Antonio José Valverde Asencio
Universidad de Sevilla
La disposición adicional octava del RDL 16/2013, de 20 de diciembre, mandataba ya al Gobierno a llevar a cabo “una reordenación normativa de los incentivos a la contratación en relación con la cotización a la Seguridad Social”, procediendo “a la armonización de los requisitos y obligaciones legal o reglamentariamente previstos”, tal como disponía la norma citada, “con el fin de proporcionar una mayor seguridad jurídica”.
Y es que la dispersión, complejidad y carácter asistemático tanto de la regulación como de las actuaciones concretas de fomento de empleo basadas en incentivos económicos ha sido una constante que sin duda requería una actuación normativa.
El RDL 1/2023 asume como pretensión superar la inexistencia de un marco jurídico regulador único y coherente de los incentivos a la contratación laboral. Un exceso de fragmentación y dispersión, que, junto a la referida falta de coherencia, redundaba, tal como declara el mismo en su texto expositivo, en una falta de transparencia que casa mal con el deber de funcionamiento de cualquier administración pública.
Con este (duro) diagnóstico, el RDL responde, más allá de los objetivos generales y específicos que concreta en su art. 2, a la pretensión de ordenar y sistematizar, en un único cuerpo normativo, las reglas aplicables a los incentivos económicos a la contratación y, en particular, a las bonificaciones de cuotas de Seguridad Social.
Sin embargo, esta finalidad no se alcanza completamente. Pese a la aclaración normativa que supone, y pese a la derogación de un número importante de normas precedentes que regulaban este tipo de incentivos (disposición derogatoria única), el RDL 1/2023 no solo mantiene vigentes algunas regulaciones anteriores (como, por ejemplo, muy significadamente, los apartados 2 y 3 del art. 2 de la Ley 43/2006), sino que incorpora otras previsiones al margen de los contenidos recogidos en su texto articulado (como las bonificaciones contenidas en la LETA o en la Ley de Economía social aplicables a socios de trabajo en cooperativas; las bonificaciones aplicables en supuestos de expedientes de regulación temporal de empleo y del Mecanismo RED o las bonificaciones aplicables al personal investigador).
Esta autodenomina “reforma estructural” (párrafo quinto del apartado IV del Exposición de Motivos) se lleva a cabo a través de decreto ley, un instrumento legal previsto constitucionalmente para atender situaciones de extraordinaria y urgente necesidad. Como afirma la citada Exposición de Motivos, ello puede no ser un impedimento formal para su utilización. Podemos incluso convenir que “el posible carácter estructural del problema que se pretende atajar no excluye que dicho problema pueda convertirse en un momento dado en un supuesto de extraordinaria y urgente necesidad” (citando, en concreto, las SSTC 137/2011, 183/2014 y 139/2016-). Pero es evidente es cuestionable si no la corrección constitucional (dada la amplitud con que contempla la cuestión el propio Tribunal Constitucional), sí la oportunidad de llevar a cabo tal reforma a través de decreto ley porque, por un l.ado, se obvió la inicial formulación como proyecto de ley, y, por otro, porque coincide con la tramitación parlamentaria de la Ley de Empleo, la norma de referencia en la necesaria reforma de las políticas de empleo. Pero, es más, las principales medidas demoran su entrada en vigor, con carácter general, al 1 de septiembre de 2023 (salvo en lo que se refiere a las modificaciones que incorpora la norma en materia de Seguridad Social y, particularmente, en relación con el régimen aplicable a los artistas).
Estos aspectos justifican la extensión con la que la Exposición de Motivos fundamenta las razones de extraordinaria y urgente necesidad en que se basa el Gobierno para avalar el decreto ley, donde se impone el peso de la necesidad de acreditar el cumplimiento de los compromisos adoptados en el Plan de Recuperación y Resilencia, y, específicamente la reforma 7 del componente 23, comprometida para el cuarto trimestre de 2022 con la Comisión Europea.
Entrando en la consideración de sus contenidos sobre la materia, el decreto ley se centra en dos grandes aspectos. Por un lado (capítulo I), en la regulación de las disposiciones generales en relación con las medidas de incentivo económico al empleo (en particular, régimen aplicable a los destinatarios y beneficiarios –y, en concreto, por su incidencia, obligaciones de mantenimiento del empleo, régimen de compatibilidad y de reintegro en caso de incumplimiento de aquellas); y, por otro, en el régimen de incentivos (capítulo II, sección 1ª), con una regulación pretendidamente más precisa en relación con las bonificaciones de seguridad social aplicables a los colectivos definidos. Junto a los anteriores, la sección 2ª del referido capítulo II, se limita a mencionar otros posibles instrumentos de apoyo al empleo (previstos en convenio, a través de planes de igualdad, reservas de puestos o pactos locales o comarcales), cuyo desarrollo remite a disposiciones reglamentarias posteriores. Respecto los incentivos económicos específicamente regulados, además de las bonificaciones en materia de Seguridad Social, recoge al carácter de subvenciones públicas de los mismos.
Son personas destinatarias (art. 4) tanto las denominadas “personas de atención prioritaria” que estén inscritas como demandantes de empleo [requisito del que están exentos los supuestos recogidos en el segundo párrafo de la letra a) del apartado 1 de dicho artículo], como aquellas otras personas trabajadoras que se encuentren en los supuestos determinados por el RDL y que concuerdan con los objetivos específicos del mismo, en particular, referidos a la transformación en contratos indefinidos o a la mejora de contratación (de contratos a tiempo parcial a contratos a tiempo completo o de fijos discontinuos a contratos indefinidos de régimen común). Además, se contemplan como destinatarias las personas sustituidas “por motivos de conciliación de la vida familiar y laboral o que cambian de puesto de trabajo por riesgos derivados del embarazo o durante la lactancia natural, así como en los supuestos de enfermedad profesional” y las “que se incorporan como socias trabajadoras o de trabajo a cooperativas y sociedades laborales” (art. 5).
En relación con las personas de atención prioritaria, la norma presenta unos rasgos significativos que lo son, también, indicativos de la crítica que puede merecer la misma y que se refiere a la (falta de) concordancia y coherencia que pretende incorporar.
Es cierto que la referencia a las personas de atención prioritaria es genérica, lo que permite comprender que estamos ante un concepto abierto, a definir o delimitar con la concreción de las medidas de incentivo. Pero, para comenzar, se da la circunstancia de que no hay una plena coincidencia entre los colectivos definidos en el art. 6 sobre las “personas destinatarias” y aquellas que lo son concretamente en las medidas contempladas en los arts. 14 y ss. Por ejemplo, se define como tales genéricamente a las “personas con discapacidad” o a las “personas con discapacidad que presentan mayores dificultades de acceso al empleo”, pero la primera medida concreta se refiere a “personas con capacidad intelectual límite”. De igual forma, no hay una concordancia total con la Ley de Empleo, que define cuáles son los “colectivos de atención prioritaria para la política de empleo” en su art. 50 y que amplía los mismos a supuestos no previstos en el RDL 1/2023. Por otro lado, la norma contempla incentivos no expresamente previstos como colectivos de actuación prioritario ni como supuestos inicialmente contemplados (aunque sí recogidos en normas precedentes), como ocurre con la extensión del período de actividad de fijos discontinuos en el sector de la hostelería a que se refiere el art. 30. Obviamente la política de empleo no concluye con la política de incentivos (y, menos, de incentivos basados en la bonificación de cotizaciones), pero refleja la relatividad con la que habría que contemplar la pretendida reforma estructural del decreto ley.
Los arts. 8 y 9 recogen respectivamente los requisitos y obligaciones que deben cumplir los beneficiarios, dentro de los que se sitúa, entre los primeros, contar con el correspondiente plan de igualdad. En particular, es interesante el relativo cambio que supone la obligación de mantenimiento del empleo. Este se refiere no a un nivel de empleo genérico o global de la plantilla sino al deber concreto de mantener a la persona destinataria de las medidas de incentivo durante al menos tres años a computar desde la fecha de inicio del contrato, de su transformación o de la incorporación en las condiciones que dieron lugar al incentivo. Pero de esta obligación se exceptúan una serie de supuestos que son más amplios que los previstos originariamente en la Ley 43/2006. No solo se contemplan las extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios que no hayan sido declarados o reconocidos como improcedentes o los despidos colectivos que no hayan sido declarados no ajustados a derecho, como en la normativa precedente, sino que se comprenden otras extinciones como las causadas por dimisión, jubilación, muerte o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de las personas trabajadoras o del empresario; por resolución del período de prueba; por expiración del tiempo convenido en caso de contratos formativos o de duración determinada bonificados en esta norma (sustitución); por fin del llamamiento de personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo (lo que plantea algunas dudas de corrección); y, en el caso de subrogaciones, por las causas legales estipuladas (solo previstas en supuestos de contratas conforme el art. 16 ET). Finalmente, como excepción que refleja la especial consideración del colectivo, tampoco se contemplan al efecto las extinciones de contratos a personas trabajadoras con discapacidad de centros especiales de empleo que pasen de prestar sus servicios en centros especiales de empleo a la empresa ordinaria.
El incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento de los contratos (del alta en Seguridad Social en las condiciones objeto de bonificación) dará lugar al correspondiente reintegro de las cantidades dejadas de ingresar por la TGSS en función de la aplicación de las correspondientes bonificaciones que se hubieran aplicado con los recargos e intereses de demora correspondientes (o, en su caso, del reintegro de las subvenciones públicas si el incentivo es de tal naturaleza). Este incumplimiento es total si se extinguen los contratos (salvo por las causas referidas) antes de la finalización del período previsto de mantenimiento de los contratos o de la situación contractual que da lugar al incentivo.
En relación con las medidas, hay que destacar algunos elementos interesantes. Por una parte, la exclusión de la contratación a tiempo parcial por debajo de una dedicación del 50%. Por otra, la inclusión de nuevas como la incorporación de socios en sociedades cooperativas de empleo o sociedades anónimas laborales que hayan optado por el RGSS.
La regulación de los incentivos y apoyos al empleo basados en bonificaciones en las cuotas de Seguridad Social incorpora una opción no nueva pero sí intensificada, si se nos permite la expresión. Dichas bonificaciones vienen determinadas, con carácter general –y salvo alguna excepción concreta como la referida a las bonificaciones de los contratos formativos en alternancia-, sobre una cuantía a tanto alzado, tal como ya estaba contemplado en los vigentes apartados 2 y 3 del art. 2 de la Ley 43/2006. Ello supone un cambio importante, sobre todo en los supuestos asociados trabajadores con suspensión del contrato vinculada al nacimiento (por su cotización o por la de las personas contratadas para su sustitución), dado que se elude conscientemente la bonificación al 100% y, aunque se contempla la mayor bonificación a tanto alzado prevista, esta no implica tal porcentaje en bases de cotización que superen la mínima. Sin embargo, no es general este modelo de incentivo. Además del supuesto referido, las bonificaciones previstas en la LETA o en la Ley de Economía Social (que la norma reforma) para trabajadores autónomos o socios de trabajo mencionados ligados al nacimiento o al riesgo durante el embarazo o la lactancia natural (para supuestos, por tanto, similares a los contemplados para trabajadores por cuenta ajena), así como en las bonificaciones aplicables a los expedientes de regulación de empleo temporal o por aplicación del Mecanismo RED, siguen siendo referidos a un porcentaje de la cotización.
Son solo algunos aspectos destacables de una regulación que se pretende integral. El RDL 1/2023 declara la intención de crear “un marco jurídico único en el que se integren, ordenen y actualicen todos los incentivos a la contratación laboral y otros mecanismos de coordinación, seguimiento y control de los beneficios en las cotizaciones sociales…” (párrafo sexto del referido apartado IV de su Exposición de Motivos). Pero presenta cuestiones que no pueden obviarse, sobre todo en relación con la concordancia y coherencia que requiere con otras normas vigentes y con otras medidas de políticas activas de empleo seguramente más efectivas (como las referidas a la formación y cualificación profesionales contempladas tanto en la Ley de Empleo como en la de Formación Profesional). La regulación contenida en el decreto ley debe incluirse, por consiguiente, en la regulación general que fija la Ley de Empleo en cuyo contenido y lógica deben comprenderse las medidas de incentivo económico. Pero, además, se hace ineludible la necesidad de evaluación de estas actuaciones tal como han destacado sucesivos informes de las autoridades independientes de fiscalización y control del gasto público (y, en particular, la propia Airef en su informe sobre incentivos a la contratación).
