Mª CARMEN AGUILAR DEL CASTILLO

Universidad de Sevilla

1.  INTRODUCCIÓN

El Marco Estratégico de la UE en materia de salud y seguridad en el trabajo 2021-2027² (en adelante ME 2021-2027) establece que la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores es uno de los elementos clave de una economía de la UE al servicio de las personas. La Comunicación de la Comisión “Trabajo más seguro y saludable para todos – Modernización de la legislación y las políticas de la UE de salud y seguridad³ afirma que la UE ha de invertir en salud y seguridad en el trabajo para garantizar la protección eficaz de los trabajadores en un contexto de cambios en la naturaleza del trabajo y de nuevos riesgos. Entre sus acciones claves vamos a encontrar la de, a partir de la cooperación con los Estados miembros y los interlocutores sociales, “eliminar o actualizar las normas obsoletas y reorientar los esfuerzos hacia una protección mejor y más amplia”.

El balance que la propia UE hace sobre la implementación del Marco Estratégico anterior 2014-2020 lo entiende como positivo. No obstante, sí le ha permitido detectar algunas deficiencias que el actual Marco plantea solucionar, entre otras, “la necesidad de prestar más atención a las enfermedades profesionales, el cambio demográfico y los riesgos psicosociales. La demografía, los patrones de trabajo y la sociedad en general está cambiando y de una forma mucho más incisiva desde la pandemia de COVID-19. Es por esta razón por la que este nuevo Marco se centra en mejorar la prevención de los accidentes y enfermedades en el lugar de trabajo a través de un refuerzo del cumplimiento de la legislación vigente, de la sensibilización y desde el desarrollo de una cultura de prevención de riesgos en la que se incide en la obligación general de los empleadores de proteger eficazmente la salud de sus trabajadores a través del cumplimiento de todas sus obligaciones específicas⁴.

El derecho de toda persona a un lugar de trabajo saludable y seguro es fundamental para el cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas. Cada uno de los 17 objetivos perseguidos son un reto en sí mismo, pero no pueden convertirse en compartimentos estancos individualizados unos respecto de los otros. Como se señala en la propia Agenda 2030, no es solo el objetivo 8 el que hay que tener en cuenta en su relación con el trabajo, otros muchos “aspectos clave del trabajo decente están ampliamente presentes en las metas de muchos de los otros 16 objetivos de la nueva visión de desarrollo de las Naciones Unidas”.

Como se señala en la propia Agenda 2030 todos hemos de estar implicados en los distintos niveles de actuación en los que se estructura. Dentro de las distintas acciones que se proponen a nivel mundial, local y por parte de las personas, es en este nivel donde, desde nuestra posición, debemos actuar. La persona en la “nueva revolución” 5.0 va a ocupar un puesto destacado convirtiéndose en el centro de actuación dentro de la empresa pero, para que esto ocurra, es necesario que pueda hacerlo desde una posición de igualdad dentro del respeto a las leyes y a la propia persona.

El trabajo decente, el marco estratégico 2021-2027 y la agenda 2030, focalizan su principal objetivo en la igualdad entre los individuos, como elemento básico para alcanzar los objetivos previstos. No es suficiente la igualdad legal. Han de desarrollarse acciones para hacerla también real. El trabajo decente, como señala la OIT “sintetiza las aspiraciones de las personas durante su vida laboral. Significa la oportunidad de acceder a un empleo productivo que genere un ingreso justo, la seguridad en el lugar de trabajo y la protección social para las familias, mejores perspectivas de desarrollo personal e integración social, libertad para que los individuos expresen sus opiniones, se organicen y participen en las decisiones que afectan sus vidas, y la igualdad de oportunidades y trato para todos, mujeres y hombres” como se recoge en el Objetivo 8, de la Agenda 2030 solo “Un crecimiento económico inclusivo y sostenido puede impulsar el progreso, crear empleos decentes para todos y mejorar los estándares de vida”. Constituyendo los derechos de los trabajadores en el trabajo uno de los pilares del Programa de Trabajo Decente⁵ y un elemento esencial de la Agenda 2030.

La necesidad de garantizar un lugar de trabajo saludable para todos, como demanda el ME 2021-2027 exige, desde el reconocimiento de la diversidad, entre otras, la adopción de medidas que eviten la violencia, el acoso o cualquier tipo de discriminación, entre otras causas, por orientación sexual⁶. Para ello, en una propuesta de Decisión de la Comisión se autoriza a los Estados miembros a ratificar, en interés de la Unión Europea, el Convenio de la OIT 190 sobre la violencia y el acoso, adoptado por la Conferencia General el 21 de junio de 2019⁷.

2.  LA ORIENTACIÓN SEXUAL COMO CRITERIO PREVENTIVO

Desde la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante PRL)⁸ y su principal reforma la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales⁹, no puede entenderse la prevención sin su integración en el sistema de gestión de la empresa y sin el desarrollo de una cultura preventiva¹⁰ adecuada tanto dentro de la empresa como en la sociedad en general. Solo desde su conjunción puede garantizarse un entorno de trabajo saludable¹¹.

La integración de la prevención en el sistema de gestión de la empresa consiste en definir el objetivo que se pretende alcanzar, determinar las actividades a realizar e implantar un sistema, normalizado¹² o no, capaz de llevarlas a cabo. Todo este proceso ha de proyectarse de igual forma “en los procesos técnicos, en la organización del trabajo y en las condiciones en que éste se preste”¹³ siendo, fundamentalmente los dos últimos aspectos, los que necesitan de una principal atención por la inmediatez que puede generar la toma de decisiones del empresario en el ejercicio de su poder de dirección.

La prevención, entendida como “el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo”¹⁴ no solo da contenido a la obligación de prevención del empresario como garante de la salud de todos sus trabajadores, sino que determina el momento procedimental en el que hacerla efectiva.

La neutralidad aparente en la identificación y evaluación de los riesgos que puedan derivarse de la actividad empresarial desaparece con la obligación general de proteger eficazmente la salud de los trabajadores y la aplicación del principio de la acción preventiva de “adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo”¹⁵. La conjunción de ambos demanda una protección especial para colectivos¹⁶, más allá de los previstos en la norma que, por sus propias características, los hagan relevantes para la prevención.

La heterogeneidad del colectivo LGTBI no desvirtúa la necesidad de adoptar medidas preventivas concretas porque, si bien la manifestación de su sexualidad o identidad y sus pretensiones pueden diferir, la presión que se ejerce sobre ellos en distintos órdenes, incluido el laboral, es una realidad que no puede ignorarse¹⁷.

La naturaleza jurídica contractual de la obligación de seguridad y la obligación de adaptar el trabajo a la persona condiciona el proceso valorativo del riesgo y su prevención. Se trata de un principio preventivo básico que, no solo va a determinar la magnitud del riesgo y las medidas a adoptar en función de condicionantes personales, sino que puede llegar a incidir en la existencia del propio riesgo pudiendo ser su principal generador o la medida preventiva más eficaz.

La cuestión por determinar es si la orientación sexual y la identidad de género¹⁸ de una persona es susceptible de demandar una especial protección jurídica de carácter preventivo. Entendemos que la respuesta es afirmativa en la medida en la que cada persona es única en sus características y vivencias al respecto y, en su afectación a su salud tanto física como psíquica. Esta realidad puede llevar a categorizar al trabajador como especialmente sensible siempre que así lo requiera, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva¹⁹. Las características personales e identitarias responden al principio de adaptar el trabajo a las características del trabajador y solo desde el correcto análisis del puesto de trabajo, podrá valorarse la existencia del riesgo. No obstante, para garantizar que la orientación sexual sea un criterio a tener en cuenta en la evaluación y gestión de los riesgos laborales debe estar integrada en el concepto de “diversidad” y formar parte de los elementos valorativos sobre su calidad.

3.  LA OBLIGACIÓN GENERAL DE SEGURIDAD Y LA ORIENTACIÓN E IDENTIDAD SEXUAL COMO ELEMENTO CONDICIONANTE

La existencia de una relación contractual laboral consagra la deuda de seguridad del empresario como una obligación que se pone de manifiesto en el reconocimiento del derecho del trabajador a su integridad física y a una protección eficaz en materia de seguridad y salud²⁰. Esta obligación se ve reforzada por la necesidad de adoptar cuantas medidas sean necesarias²¹ más allá del propio cumplimiento de las normas de contenido preventivo previstas en el artículo

14.322 LPRL y previendo, incluso, las propias imprudencias no temerarias de los trabajadores²³. Estos mandatos facilitan la existencia de una obligación cuasi objetiva, evidenciada por nuestros tribunales en numerosas sentencias al afirmar “que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que esas fueran”²⁴. Es en el contenido de esta obligación y su cumplimiento donde hay que preguntarse si es posible hacerla efectiva sin tener en cuenta la orientación sexual y la identidad de género como factores identitarios de un colectivo.

La respuesta social contra el colectivo LGTBI justifica la existencia de normas jurídicas que garanticen sus derechos y remuevan los obstáculos²⁵ que les impide ejercer libremente su ciudadanía²⁶. Garantizar la igualdad y la justicia social pasa por entender su diversidad y, como señala la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, “por extender la cultura de la no discriminación frente a la del odio y el prejuicio”. La empresa no es un ente aislado en el que esta realidad no deba cobrar protagonismo. Muy al contrario, es un crepúsculo en el que se reproducen las interacciones sociales tanto verticales, orden jerárquico, como horizontales, dentro del mismo nivel profesional. Esto hace que deba garantizarse el derecho a la igualdad y al libre desarrollo de su personalidad a través de la adopción de medidas que faciliten el ejercicio libre y sin presiones sociales de su derecho a la identidad de género u orientación sexual en las esferas civil, laboral, social, sanitaria, educativa, económica y cultural, así como de aquellas otras que den una respuesta satisfactoria a los afectados cuando estas no se cumplan²⁷.

4.  LA DIVERSIDAD DEL COLECTIVO LGTBI COMO FACTOR DE RIESGO

El principio décimo del Pilar Europeo de los Derechos Sociales establece que “los trabajadores tienen derecho a un elevado nivel de protección de la salud y la seguridad en el trabajo”²⁸ lo que implica, teniendo en cuenta el contenido de su principio tercero, que cualquier disminución de esta protección por razones de orientación sexual²⁹ se consideraría un acto discriminatorio contra estos trabajadores³⁰.

De entre los dos tipos de discriminación previstos en la Directiva 2000/78/CE³¹ es la discriminación indirecta la que nos hace plantearnos, por la dificultad que entraña su identificación, si la orientación sexual del trabajador puede considerarse en sí misma como factor de riesgo dentro de la prevención de riesgos laborales de la empresa³².

La respuesta podemos extraerla de la propia LPRL cuando en su artículo 2 establece que su objeto es “promover la seguridad de la salud de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo”, erigiendo como principio general relativo a esta prevención “la eliminación o disminución de los riesgos derivados del trabajo”.

En el artículo 4.2 LPRL se define al riesgo laboral, “como la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo” y al daño como “las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo”. En ambos conceptos es la relación de causalidad con el trabajo realizado la que define su contenido y no la tipología del riesgo ni las características personales o estado biológico del trabajador. La preferencia de las medidas de carácter colectivo sobre las individuales³³ que no solo afectan a los equipos de protección individual sino a cualquier medida que garantice, de forma indeterminada e indiferenciada, la seguridad del mayor número de trabajadores, hace que la inacción del empresario ante previsibles conductas, propias o ajenas, relacionadas con la identidad u orientación sexual de los trabajadores pueden llevarnos a una situación de discriminación para los trabajadores afectados por ellas en cuanto a la protección de su salud.

No reconocer la diversidad dentro de la empresa por identidad u orientación sexual puede llevar a generar situaciones que faciliten la generación y pervivencia de riesgos profesionales, fundamentalmente de carácter psicológico. Atendiendo a la realidad social de este colectivo, es en la estimación de la magnitud de los riesgos que no han podido evitarse y en su correspondiente evaluación donde ha de incluirse todos aquellos factores de riesgo relacionados con los prejuicios que sobre este colectivo puede llegar a ejercerse. El problema principal, aunque no sea el único, lo encontramos en la identificación de los factores psicosociales que se consideran riesgo en un entorno organizativo concreto y en su evaluación, es decir, “si tienen alta o baja probabilidad de desencadenar un riesgo psicosocial”. En el Criterio Técnico 104/2021, sobre actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en riesgos psicosociales³⁴ (en adelante CT 104/2021) se destacan una serie de particularidades a tener en cuenta para valorar adecuadamente la idoneidad de la evaluación de riesgos cuando afecta a los riesgos psicosociales. Así en primer lugar, hay que identificar y valorar los factores de riesgo psicosociales³⁵ presentes en un entorno organizativo concreto y la probabilidad de desencadenar un riesgo psicosocial. Para la identificación del riesgo y su posterior evaluación se ha de seguir un procedimiento o método específico que sirva para llegar a una conclusión válida. Para ello el artículo 5.1 RD 39/1997 establece que los riesgos se valoraran “en función de criterios objetivos de valoración, según los conocimientos técnicos existentes, o consensuados con los trabajadores, de manera que se pueda llegar a una conclusión sobre la necesidad de evitar o de controlar y reducir el riesgo”. Y en su párrafo segundo, exige que “el procedimiento utilizado deberá proporcionar confianza sobre su resultado. En caso de duda deberán adoptarse las medidas preventivas más favorables, desde el punto de vista de la prevención”.

En segundo lugar, se presenta como particularidad de la evaluación de riesgos psicosociales la búsqueda de fuentes de información que faciliten datos objetivos sobre la existencia de aquellos factores de riesgo psicosocial que puedan afectar a la salud de los trabajadores. Aunque el proceso de evaluación ha de desarrollarse internamente³⁶, existen fuentes externas que proporcionan suficiente información como para considerar factores de riesgo dentro de la empresa determinadas conductas y actitudes centradas en la orientación e identidad sexual y de género de las personas.

La utilización como fuente de información de las leyes autonómicas que sobre la protección del colectivo LGTBI en general y trans en particular se han aprobado³⁷, bastan por sí solas para incluir como criterio objetivo de valoración, fundamentalmente en la evaluación de los riesgos psicosociales, su realidad social y las medidas previstas para alterarla. Como se recoge en la Ley 8/2017, de 28 de diciembre, para garantizar los derechos, la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI y sus familiares en Andalucía³⁸, hay que “ser muy conscientes de que, a pesar de los avances normativos y sociales hacia el respeto a la diversidad sexual, seguimos viviendo episodios cotidianos de LGTBIfobia (homofobia, lesbofobia, transfobia y bifobia) y debemos reconocer que la sociedad necesita superar prejuicios y estereotipos anclados en el pasado, para seguir avanzando en derechos sociales”.

Ignorar esta realidad en la evaluación y valoración de los riesgos laborales puede dar lugar a conductas discriminatorias en la medida en la que se olvidan factores de riesgo psicosocial que son constitutivos de su propia existencia como son, entre otros, las relaciones personales en el trabajo³⁹, la interacción vida personal-trabajo⁴⁰ y la cultura de organización⁴¹. “El origen multicausal de los riesgos psicosociales es lo que justifica su tratamiento unificado en un mismo proceso de gestión preventiva y no uno separado para cada factor de riesgo”⁴². La interdependencia de todos los factores de riesgo psicosocial es la que va a definir al propio riesgo psicosocial y determinar las medidas a adoptar para evitarlo. Por tanto, no tener en cuenta alguno de ellos hace que la respuesta a estos riesgos sea insuficiente, elevando la magnitud del riesgo existente e incluso creándolo para aquellos trabajadores que pertenecen a este colectivo.

Centrarse en la neutralidad del riesgo para justificar las medidas preventivas adoptadas no se adecua a la posición de garante de la seguridad de los trabajadores que la Ley demanda al empresario. Por un lado porque, desde el momento en el que está obligado a adaptar el trabajo a las características del trabajador, la neutralidad desaparece convirtiéndose en una pluralidad de riesgos y no en un conjunto de ellos, aunque el resultado de la valoración del riesgo y las medidas a adoptar sean coincidentes. Y por otro, y más importante, porque ignorar los factores de riesgo psicosocial por orientación e identidad de género en la identificación del riesgo psicosocial y su prevención anula toda su neutralidad, en la medida en la que no se tienen en cuenta elementos de riesgos significativos para su prevención.

La obligación legal de proteger eficazmente a los trabajadores contra todos los riesgos derivados del trabajo y en todos los aspectos relacionados con él afecta tanto a las conductas activas como omisivas⁴³ del empresario, es decir, no tener en cuenta la diversidad de este colectivo en el proceso de evaluación del riesgo⁴⁴ puede generar una disminución en su nivel de protección frente al resto de trabajadores, generando una situación de riesgo no querido por la LPRL.

5.  LA ORIENTACIÓN SEXUAL Y LA IDENTIDAD DE GÉNERO COMO CAUSA DE DISCRIMINACIÓN

La posición de garante de la seguridad del empresario lleva implícita una actuación antidiscriminatoria como exigencia de la protección y prevención de la salud e integridad física de todos los trabajadores frente a actitudes LGTBIfóbicas, ya sean directas o indirectas, activas u omisivas.

El principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la CE protege la igualdad ante la ley y la igualdad ante la aplicación de la ley. Esto significa, en nuestro caso, que todos los trabajadores que se encuentran en la misma situación deben ser tratados igual sin que pueda establecerse diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias no previstas en la norma⁴⁵. No obstante, haciendo abstracción de todo elemento diferenciador con relevancia jurídica, este principio no implica un trato igual para todos los trabajadores. Lo que realmente prohíbe son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas que no se funden en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado⁴⁶. Para que la diferencia de trato sea constitucionalmente lícita sus consecuencias jurídicas han de ser proporcionadas a la finalidad perseguida, es decir, la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida ha de superar el juicio de proporcionalidad⁴⁷.

En el ámbito de las relaciones privadas la tutela antidiscriminatoria cuenta con una especial protección ante la existencia de otros principios y valores constitucionales con los que la exigencia de igualdad debe armonizarse⁴⁸. El carácter no absoluto del principio de igualdad hace que no desaparezca la eficacia del principio de autonomía de la voluntad⁴⁹. No obstante, la necesaria ponderación en el ejercicio de los derechos de los trabajadores frente al poder de dirección del empresario no alcanza a afectar a su derecho fundamental a la no discriminación consagrado en el art. 14 CE.

El Tribunal Constitucional, en consolidada doctrina, ha declarado la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados en base a alguna de las características expresamente excluidas como causas de discriminación por el artículo 14 CE. Aunque la orientación sexual o la identidad de género no aparecen incluidas expresamente en este precepto, sí se incluyen en el más genérico “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”⁵⁰ por reunir los requisitos exigidos para hacerlo, es decir, “tratarse de una diferencia históricamente muy arraigada y que ha situado a este colectivo, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce al art. 10. CE, por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra esta minoría y por del examen de la normativa que, ex artículo 10.2 CE debe servir de fuente interpretativa del artículo 14 CE”⁵¹

La igualdad como principio y la prohibición de discriminación por orientación y condición sexual afecta a todas las condiciones de trabajo⁵² de las que forma parte la prevención de riesgos laborales⁵³ reconocida como un derecho derivado de la relación laboral⁵⁴. La obligación de los poderes públicos de “promover las condiciones y remover los obstáculos para que la igualdad entre las personas individualizadas y entre los grupos en los que estas se integran sea real y efectiva”⁵⁵ define el carácter de la obligación de seguridad del empresario prevista en la LPRL.

Dentro de la empresa, la discrecionalidad que la ley reconoce al empresario en el ejercicio de su poder de dirección⁵⁶ está limitada por el alcance de la obligación de seguridad y por el nivel de diligencia que en su cumplimiento la ley le exige. El carácter sinalagmático del vínculo contractual le genera la obligación de proteger la integridad física del trabajador⁵⁷ y de desarrollar una adecuada política de prevención de riesgos laborales protegiendo eficazmente su salud⁵⁸, siempre dentro del respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad⁵⁹.

El grado de diligencia exigible viene determinado por el deber objetivo de cuidado que consiste en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no generen riesgos ni, por supuesto, resultados lesivos. La situación de riesgo que puede generarse en una empresa por razón de la orientación sexual e identidad de género de sus trabajadores es una realidad que se pone de manifiesto, entre otras, en el objeto que justifica la aprobación de leyes⁶⁰ que protegen los derechos del colectivo LGTBI y, en las medidas a adoptar tendentes a eliminar cualquier forma de discriminación por diversidad sexogenérica relacionada con sus condiciones de trabajo.

Entendida la diversidad por orientación sexual e identidad de género como integrante de la obligación de seguridad, la inacción del empresario no solo supone un incumplimiento de su obligación con las responsabilidades que ello conlleva⁶¹, sino que también genera un riesgo para la salud del trabajador cuya magnitud vendrá determinada por su alcance.

6.  LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD

La afectación de los factores discriminatorios sobre el proceso de evaluación de los riesgos generales de la empresa y sobre los factores de riesgo se dirige directamente a la protección eficaz de la salud del trabajador⁶² lo que implica que, solo desde el contenido de este derecho puede determinarse si la conducta omisiva del empresario reviste la gravedad exigida por la norma para entender vulnerado el derecho a la integridad física del trabajador y, en su caso, poder establecer una conexión con el derecho a la protección de la salud otorgándole la misma protección constitucional.

La peculiaridad del derecho fundamental del artículo 15 CE respecto de otros derechos fundamentales es que no puede exponerse al trabajador a una situación de riesgo grave para entenderlo vulnerado, siendo suficiente que “se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse”⁶³. No hacerlo así “equivaldría a hacer depender la efectividad de la tutela constitucional de la previa puesta en peligro de los factores protegidos, o de la consumación de su lesión, lo que sería tanto como aceptar la negación de la tutela que la Constitución garantiza en el art. 15CE”⁶⁴.

Plantearse si la conducta omisiva del empresario, al no considerar como factor de riesgo la orientación e identidad sexual en la evaluación de los riesgos, constituye una vulneración del artículo 15 CE nos lleva a la doctrina constitucional sobre su alcance. En este derecho se protege “la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular”⁶⁵. También se afirma “que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal, si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan solo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma”⁶⁶.

Sin entrar a valorar posibles actuaciones individualizadas capaces de producir un peligro grave y cierto⁶⁷ resulta muy difícil afirmar que, en la evaluación de los riesgos generales de la empresa, no tener en cuenta la orientación e identidad sexual como factor de riesgo en el proceso de evaluación puede generar un riesgo relevante de forma indiscriminada a todos los trabajadores expuestos al mismo⁶⁸. No obstante, la dificultad a priori de magnificar este riesgo como vulnerador del derecho a la integridad física, facilita a sensu contrario su valoración como un riesgo a la salud que, aunque no goza de la máxima cobertura constitucional, sí le otorga la propia Constitución la garantía de su protección en los términos previstos en la norma que lo desarrolla⁶⁹.

La tutela que el artículo 40.2 CE otorga a la protección de la salud de los trabajadores a través de su desarrollo legislativo⁷⁰ impide justificar la omisión como factores de riesgo de la orientación sexual e identidad de género en la evaluación de los riesgos, hacerlo implicaría negar la hipótesis de la existencia de un riesgo y, en consecuencia, su prevención e incluso la existencia de un daño laboral. Aunque esta conducta omisiva no, necesariamente, sea fiscalizable en amparo, dependerá de su intencionalidad y efectos, si constituye, en el resto de supuestos, una cuestión de legalidad ordinaria ejercitable ante los tribunales de justicia⁷¹.

7.  LAS CONDUCTAS LGTBIFÓBICAS Y LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD DEL EMPRESARIO

La prevención de riesgos laborales no puede entenderse solo como un conjunto de medidas de contenido técnico en el que su alto nivel de regulación constituye en sí mismo un límite al poder de organización y dirección del empresario. Siendo cierta esta afirmación, no lo es menos que el legislador incluye en el concepto de condición de trabajo todas “las características relativas a su organización y ordenación que influyan en la magnitud de los riesgos al que esté expuesto el trabajador”⁷² siendo en este aspecto donde las decisiones adoptadas o su falta de ellas pueden generar riesgos o agravarlos.

La organización y ordenación del trabajo como condición de trabajo guarda una estrecha relación con el entorno en el que aquél se desarrolla, siendo su idoneidad la que garantiza unas condiciones de trabajo seguras. Los riesgos específicos a los que se exponen los trabajadores pertenecientes al colectivo LGTBI, generalmente de carácter psicosocial, demandan que se tenga en cuenta su diversidad en la identificación del riesgo y en las medidas a adoptar para eliminarlo. El empresario está obligado a evaluar correctamente los riesgos, a evitar lo evitable y proteger al trabajador frente a los riesgos detectables y no evitables⁷³. La existencia de estos riesgos viene determinada por “la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma”⁷⁴. Establecer medidas preventivas contra conductas y actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica de estos trabajadores en su entorno laboral, implica aplicar adecuadamente los principios de la acción preventiva de combatir los riesgos en su origen⁷⁵ y de adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual⁷⁶.

Todas estas conductas, no por previsibles menos reprobables, son contrarias al principio de igualdad de trato, desconocen el derecho de estos trabajadores a que se les respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad y generan un riesgo para la salud de quienes las sufren. La intensidad del riesgo no va a depender directamente de sus consecuencias sino de la forma en que este se manifieste. Por sus efectos jurídicos hay que “distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico con el defectuoso ejercicio-abusivo o arbitrario- de las facultades empresariales. En el primero se agreden derechos fundamentales de la persona, en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales”, diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, en la que en el primer supuesto se aprecia intención de perjudicar el trabajador, mientras que en el segundo prima el interés -mal entendido- empresarial⁷⁷. El hostigamiento da lugar a una situación de acoso discriminatorio cuando “cualquier comportamiento o conducta que, por razones de orientación y/o identidad sexual, o pertenencia a grupo familiar LGTBI, se realice con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, ofensivo o segregado” ⁷⁸.

No todas las conductas y actitudes, sin embargo, son susceptibles de desencadenar situaciones de acoso⁷⁹, pero sí pueden provocar afecciones de menor entidad igualmente prohibidas por la norma que pueden dar lugar a patologías de estrés o ansiedad que, sin revestir la gravedad del acoso jurídicamente hablando, repercuten negativamente en la salud del trabajador afectado pudiendo desencadenar daños graves o muy graves a su salud o integridad física.

La consecuencia primera de estas situaciones es la generación de un riesgo prohibido por la norma que hay que evitar no desde la identificación de los trabajadores expuestos al mismo sino desde la situación que puede generarse en caso de producirse.

En una empresa el riesgo al que se exponen las personas LGTBI, no se genera porque existan trabajadores que se identifican o pertenecen a este colectivo, sino porque existen personas dentro de la misma LGTBIfóbicas que pueden provocarlo. Y es sobre estas conductas, que en numerosas ocasiones tienen carácter discriminatorio⁸⁰, sobre las que han de existir medidas preventivas que las eviten. Una de las características que definen a los riesgos psicosociales es que no proceden directamente de la realización del trabajo sino de las relaciones personales lo que dificulta considerablemente prever el alcance del riesgo. No obstante, es precisamente su abstracción, tanto respecto de quien lo provoca como de quien lo padece lo que facilita la adopción de medidas de carácter preventivo que despliegan toda su eficacia desde el mismo momento el que existen indicios de que el riesgo puede llegar a producirse.

La heterogeneidad del colectivo LGTBI no impide la adopción de medidas preventivas de carácter colectivo⁸¹. La presión social y, por ende, también laboral a la que se puede someter a cualquier trabajador por su exclusiva pertenencia a este colectivo declarada o no⁸², fomenta la aparición del riesgo psicosocial. Los efectos de este riesgo sobre la persona que los padece operan en su esfera privada, por lo que tendrá que ser él o ella quien demande la correspondiente reparación. No obstante, la defensa de los derechos afectados solo puede realizarse desde la prevención de los riesgos a los que se expone y no tras su materialización en un daño. Son los hechos, acontecimientos, situaciones o estados derivados de la organización del trabajo los que evidencian la idoneidad o la falta de una cultura de organización suficiente que fomente la comunicación entre sus miembros y establezca mecanismos adecuados de resolución de problemas. Aunque pueden elaborarse distintas clasificaciones sobre los factores de riesgo que pueden afectar a los trabajadores LGTBI, lo cierto es que su multicausalidad es la que justifica su tratamiento unificado en un proceso de gestión preventiva y no uno separado para cada factor que en ellos pueda influir⁸³.

8.  EL PAPEL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA PROPOSICIÓN DE LEY Y EN LAS LEYES AUTONÓMICAS SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS LGTBI Y TRANS

El carácter de Derecho necesario mínimo indisponible de la LPRL y sus normas de desarrollo, así como su elevado contenido técnico limitan el papel de la negociación colectiva en el desarrollo de la prevención de riesgos dentro de la empresa. El papel que mayormente otorga la LPRL a la negociación colectiva se concentra en la mejora de las condiciones de trabajo⁸⁴ ya reguladas, en el desarrollo de algunos aspectos de la Ley y a una función aplicativa o ejecutiva de la legislación a sectores concretos, dejando un escaso margen a su capacidad reguladora⁸⁵. No obstante, una inexistente referencia a los riesgos laborales con carácter general a los que se enfrentan los trabajadores LGTBI por razón de su orientación sexual o identidad de género y el olvido generalizado de los riesgos psicosociales⁸⁶, definen un espacio inexplorado en la previsión de medidas preventivas.

No se trata de trasladar a la negociación colectiva el contenido del deber de seguridad del empresario, que ya está fijado por la ley, que es de obligado cumplimiento y que no necesita de ningún desarrollo convencional para desplegar sus efectos, sino de recoger en un convenio colectivo todas aquellas medidas preventivas que son susceptibles de ser protocolizadas en aras a un mayor y mejor nivel de protección de la salud de estos trabajadores.

Completar el mandato legal especificando la obligación del empresario de incluir la diversidad de este colectivo en su sistema de gestión de la prevención y, cómo hacerlo forma parte del papel que la ley atribuye a la autonomía colectiva y que, en el desarrollo de su competencia material⁸⁷, puede regular. Así parecen haberlo entendido las diferentes leyes de las comunidades autónomas reguladoras de la protección de los derechos del colectivo LGTBI o Trans⁸⁸ las cuales, aunque no tienen competencia reguladora por tratarse de una materia laboral⁸⁹, en el ejercicio de sus competencias de ejecución sí pueden adoptar las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento⁹⁰. Aunque tan solo la Ley de la Comunidad Autónoma Andaluza, establece la necesidad de adoptar las medidas específicas de prevención contra la LGTBIfobia dentro del marco de la normativa de prevención de riesgos laborales, hay que entender referidas en este marco todas las previstas en estas leyes cuando se refieren al ámbito laboral. Como se ha ido insistiendo a lo largo de todo el trabajo, todas aquellas conductas que, en el entorno laboral, discriminan por razón de orientación sexual e identidad de género no pueden contemplarse como un problema personal entre individuos, sino como un problema de prevención de riesgos laborales al que el empresario está obligado a dar respuesta.

Aunque todas las leyes autonómicas aprobadas hasta el momento promueven la necesidad de adoptar medidas contra cualquier situación de discriminación de este colectivo en el ámbito laboral, no todas ellas lo hacen con la misma intensidad. En relación con las referencias realizadas a la negociación colectiva, se prevén medidas que fomenten convencionalmente el desarrollo de cláusulas o actuaciones que promuevan la defensa de los derechos de las personas LGTBI.

Es en este ámbito donde la mayor parte de las leyes autonómicas⁹¹ reproducen en idénticos términos la necesidad de fomentar la inclusión en los convenios colectivos de “cláusulas de promoción, prevención, eliminación y corrección de toda forma de discriminación por causa de orientación sexual, expresión o identidad de género”. Aunque algunas de ellas introducen elementos de indudable transcendencia en la protección y normalización de este colectivo dentro de las empresas. Así, la Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias prevé la necesidad de incluir la perspectiva de identidad sexual en las normas convencionales; la Ley de la Comunidad Autónoma de Aragón en la que se fomenta el impulso de “ medidas inclusivas para las personas LGTBI en los convenios de todos los sectores laborales” y la Ley de la Comunitat Valenciana y de la Comunitat Catalana que recuerdan la obligación legal de la empresa de adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral, añadiendo que, “estas medidas deben ser objeto de negociación y, en su caso, deben acordarse con los representantes legales de los trabajadores”. En el Anteproyecto de ley de ámbito estatal, este impulso se hace recaer sobre los agentes sociales y a través de la propia negociación colectiva.

La Ley de la Comunidad Autónoma de Cantabria no hace referencia directamente a la negociación colectiva aunque sí a la participación institucional cuando se prevé como objetivo desde la Consejería “impulsar códigos de conducta antidiscriminatoria y protocolos de actuación ante situaciones de acoso o discriminación por orientación sexual, identidad sexual, identidad de género o expresión de género para su adopción por las empresas y empleadores, en colaboración con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas”.

Las leyes de las CC.AA. de las Islas Baleares y de Galicia son más generalistas. En la primera, se fomentará que las empresas se involucren en medidas que garanticen la igualdad de trato y de oportunidades de las personas LGTBI”, y aunque se prevé que estas medidas sean objeto de negociación, solo se acordarán con los representantes legales de los trabajadores, si se “tercia”. Mientras, la Ley gallega fomenta la visibilidad e inclusión de este colectivo, pero no prevé un papel específico para la negociación colectiva.

La falta de una regulación específica sobre las medidas a adoptar en defensa de los derechos del colectivo LGTBI en materia de prevención de riesgos laborales, convierten al convenio colectivo estatutario, por su valor normativo y por la posición que ocupa dentro de las fuentes de la relación laboral⁹², en uno de los instrumentos más idóneos para regular procedimientos o mecanismos que eviten o disminuyan los riesgos derivados del trabajo⁹³ y que faciliten su inclusión en el plan de prevención de la empresa⁹⁴ y, en consecuencia en su sistema de gestión.

9.  CONCLUSIONES

La consideración de la orientación sexual y la identidad de género como causa de discriminación integrada en la más genérica “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” del artículo 14 CE y su relación con los derechos a la protección de la salud y a la integridad física trascienden de la esfera privada cuando los relacionamos con el derecho a la prevención de riesgos laborales y le oponemos la obligación de seguridad que el legislador atribuye al empresario dentro de la relación laboral.

La obligación de proteger eficazmente la salud y garantizar la seguridad de los trabajadores implica identificar y evaluar todos los riesgos derivados del trabajo, incluidos aquellos que son previos a la propia existencia de un trabajador afectado.

Garantizar un entorno saludable conlleva incluir la perspectiva de orientación sexual y de identidad de género en la gestión de la actividad preventiva de la empresa. No hacerlo puede favorecer la reparación por encima de la prevención en la protección de la salud de estos trabajadores.

Es necesario un desarrollo convencional de medidas preventivas que, partiendo de la diversidad del colectivo, prevean los riesgos a los que tradicionalmente están expuestos los trabajadores LGTBI para garantizar, desde su inclusión, un mismo nivel de protección de su salud que al resto de trabajadores.

10.     BIBLIOGRAFÍA Y PÁGINAS WEB

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¹ Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación denominado Nuevas causas y perfiles de discriminación e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria en el nuevo contexto tecnológico y social (US-1264479).

² Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones EMPTY, por la que se elabora el Marco estratégico de la UE en materia de salud y seguridad en el trabajo 2021-2027: “La seguridad y la salud en el trabajo en un mundo laboral en constante transformación” Bruselas, 28.6.2021, COM (2021) 323 final.

³ Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, sobre “Trabajo más seguro y saludable para todos – Modernización de la legislación y las políticas de la UE de salud y seguridad en el trabajo” Bruselas, 10.1.2017, COM (2017) 12 final. Artículo 153 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

 

⁵ https://www.ilo.org/global/topics/decent-work/lang–es/index.htm.

⁶ En los principios de Yogyakarta, sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, de noviembre 2006, se entiende por orientación sexual, “la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un sexo diferente o de un mismo sexo o de más de un sexo, así como a la capacidad de tener relaciones íntimas y sexuales con estas personas”.

⁷ C. 190 OIT, artículo 1 a) “la expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género”.

⁸ Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE 10/11/1995).

⁹ BOE 13-12-2003.

¹⁰ En la que se ha de incluir la sensibilización por los riesgos psicosociales y su gestión, Comunicación de la Comisión: Trabajo más seguro y saludable para todos- Modernización de la legislación y las políticas de la UE de salud y seguridad en el trabajo, p. 10.

¹¹ EU-OSHA sobre lugares de trabajo saludables 2023-2025 dedicada a la creación de un futuro digital seguro y saludable.

¹² Que cumple los requisitos y exigencias de una norma jurídica y/o técnica.

¹³ Artículo 1.2 RD 39/1997.

¹⁴ Artículo 4.1 LPRL y artículo 3.d) DM 89/391/CE.

¹⁵ Artículo 15.1.d) LPRL.

¹⁶ Trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, protección a la maternidad o de los menores.

¹⁷ Preámbulo de los Principios de Yogyakarta: “históricamente las personas han sufrido estas violaciones a sus derechos humanos porque son lesbianas, homosexuales o bisexuales o se les percibe como tales, debido a su conducta sexual de mutuo acuerdo con personas de su mismo sexo o porque son transexuales, transgénero o intersex o se les percibe como tales, o pertenecen a grupos sociales que en algunas sociedades se definen por su orientación sexual o identidad de género” “los Estados deben adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar los prejuicios y las prácticas que se basen en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en roles estereotipados para hombres y mujeres”. Estas son las razones que justifican la intervención normativa o no de carácter internacional, europeo y nacional. Los prejuicios y

prácticas discriminatorias en los distintos órdenes de la vida forman parte de la justificación de las leyes autonómicas que protegen los derechos del colectivo LGTBI a través de la prohibición de cualquier práctica discriminatoria, del Anteproyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI de ámbito nacional. Dentro de las políticas de la UE en su compromiso con este colectivo, en el año 2020 la Comisión Europea ha presentado “la primera Estrategia de la Unión Europea para la igualdad de lesbianas, gays, bisexuales, trans, no binarios, intersexuales y queer (LGBTIQ), cumpliendo así con el compromiso de la presidenta von der Leyen en su discurso sobre el estado de la Unión 2020”. En nuestro país podemos destacar la Primera Estrategia para la Igualdad de Trato y No Discriminación de Personas LGTBI en la Comunidad Autónoma de Andalucía, igualmente importantes, aunque en un ámbito territorial más reducido la adopción de planes municipales y provinciales para la diversidad sexual y de género.

¹⁸ En los principios de Yogyakarta “se entiende por identidad de género la profundamente sentida experiencia interna e individual del género de cada persona, que podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo el sentido personal del cuerpo (que, de tener la libertad para escogerlo, podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole) y otras expresiones de género, incluyendo el vestido, el modo de hablar y los amaneramientos”.

¹⁹ Artículo 25.1 LPRL “El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias”.

²⁰ Artículo 14.1 LPRL “El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario

de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales”. Artículos 4.2 d) y 19.1 TRET.

²¹ Artículo 14.2 LPRL.

²² El grado de diligencia exigible del empresario “alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente, máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo” STSJ de Cataluña nº 5086/2020, de 19 de noviembre (JUR 2021/53146) FJ.3. en un sentido similar se pronuncia el TS al elaborar la teoría sobre la responsabilidad empresarial en los supuestos de accidentes de trabajo, en la que exige como elemento de causalidad, “a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado…” STSJ CLM, nº 1467/2020 de 12 de junio, FJ. 5 y STS de 2 de octubre de 2000.

²³ Artículo 15.4 LPRL.

²⁴ Entre otras, SSTS, de fecha 11 de diciembre de 2019 (rcud 1653/2016), de 11 de diciembre de 2018 (rcud 1653/2016) y 8 de octubre de 2001 (rcud 4403/00); SSTSJ de País Vasco, nº 536/2021, de 23 de marzo (JUR 2021\171771) FJ.3, de Cataluña, nº 5086/2020, de 19 de noviembre (JUR 2021/53146) FJ 3.

²⁵ Artículo 9.2 CE.

²⁶ Exposición de Motivos del Anteproyecto de ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, Ministerio de Justicia y Ministerio de Igualdad

https://www.igualdad.gob.es/servicios/participacion/audienciapublica/Documents/APL%20Igualda d%20Trans%20+LGTBI%20v4.pdf

²⁷ Artículo 1 Ley 8/2017, de 28 de diciembre, para garantizar los derechos, la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI y sus familiares en Andalucía (BOE 6-2-2018). En sentido similar se pronuncia el artículo 3.1 f) Ley 4/2018, de 19 de abril, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad Autónoma de Aragón (BOE 30-5-2018) cuando señala que la presente Ley tiene por objeto, proteger el ejercicio efectivo de su libertad y sin discriminación en todos los ámbitos de la vida política, económica, cultural y social, especialmente, entre otras esferas en “Empleo y trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia, comprendiendo el acceso, las condiciones de trabajo, la promoción profesional y la formación para el empleo”.

²⁸ Pilar Europeo de Derechos Sociales, Capítulo II Condiciones de trabajo justas, artículo 10. Entorno de trabajo saludable, seguro, adaptado y protección de datos. La Comisión Europea ha presentado el Plan de Acción del Pilar Europeo de Derechos Sociales desarrollado en la cumbre, el Compromiso Social de Oporto, 2021en el que se propone “crear las sinergias para una recuperación inclusiva, sostenible, justa y generadora de empleo”.

²⁹ Capítulo I, número 3.1 del Pilar Europeo de los Derechos Sociales.

³⁰ Artículo 2.2 D 2000/78 a) “existirá discriminación directa cuando una persona sea o haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por, entre otros motivos, orientación sexual en el ámbito del empleo”.

³¹ D 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DOUE-L-2000-82357). RIVAS VAÑÓ, A.: “La prohibición de discriminación por orientación sexual en la Directiva 2000/78”, Rvta. Temas Laborales, núm. 59, 2000, pp. 193-220.

³² Artículo 2.2 b) D 2000/78, “existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas”.

³³ Art. 15.1 h) LPRL.

³⁴ Ministerio de Trabajo y Economía Social, 14/4/2021.

³⁵ Se refiere a las condiciones de trabajo o características del mismo previstas en el artículo 4.7.d) LPRL relacionadas “con la organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador” en desarrollo de este concepto la NTP 443/1997 de la INSST entiende que son los relacionados “con la organización, el contenido del trabajo y la realización de la tarea, y que tienen la capacidad de afectar tanto al bienestar o a la salud (física, psíquica o social) del trabajador como al desarrollo del trabajo”. El CT 104/2021 los define como “las condiciones de trabajo (factores psicosociales) que, por una configuración eficiente o un diseño inadecuado, presentan la probabilidad de afectar negativamente a la salud y al bienestar del trabajador”; RAMOS QUINTANA, MI.: “Estrés laboral y deterioro de la salud: la organización del trabajo en la empresa como centro de imputación” en RAMOS QUINTANA, MI (Directora): Riesgos Psicosociales y Organización de la Empresa, ed. Aranzadi, Pamplona, 2017, pp. 32-35.

³⁶ CT 104/2021 “Los datos objetivos se pueden obtener mediante la observación del técnico o de la información que disponga la empresa sobre absentismo, abandono, rotación en los puestos de trabajo, siniestralidad, etc”, p. 10.

³⁷ Hay 13 comunidades autónomas que han regulado los derechos y la protección del colectivo LGTBI y trans: Andalucía, Aragón, Baleares, Canarias, Cataluña, Cantabria, Comunitat Valenciana, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia, Navarra y País Vasco. De todas ellas, Andalucía, Aragón, Comunidad Valenciana y Madrid, tienen tanto una ley LGTBI como una ley Trans, por lo que en total son 17 leyes aprobadas hasta el momento, estando en proceso de tramitación el Anteproyecto de ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas de ámbito nacional.

³⁸ BOE 6 de febrero de 2018.

³⁹ CT 104/2021 “Aislamiento, relaciones insuficientes, malas relaciones con compañeros de trabajo, conflictos, conductas inapropiadas (hostigamiento, acoso), relaciones adversas con usuarios o clientes, atraco”, entre otras.

⁴⁰ CT 104/2021 “Conflicto de demandas o exigencias entre ambas esferas, problemas de conflicto y/o sobrecarga de rol (laboral, personal y familiar)”. Los resultados obtenidos hasta la fecha por Proyecto Europeo ADIM “Avanzando en la gestión de la diversidad LGBT en el sector público y privado” son un reflejo fiel de la necesidad de mejorar el respeto y la inclusión en el ámbito laboral de todas las personas incluidas en las siglas LGTB+, teniendo en cuenta que la invisibilidad dentro de la empresa es una forma de discriminación; BARAMBONES GARCÍA, V., SANTOS, R y RUIZ ESPINOSA, C. (coordinadores): Lucha contra la discriminación en el ámbito laboral por razones de orientación sexual e identidad de género, CEA[R] Comisión Española de Ayuda al Refugiado 2020 https://www.cear.es/wp- content/uploads/2021/03/informe-discriminacion-empleo-LGBTIQ.pdf ; ABAD, T (coord.), GUTIÉRREZ, M.G.: Hacia centros de trabajo inclusivos. La discriminación de las personas LGTBI en el ámbito laboral en España, UGT, 2020, se trata de un estudio estadístico muy interesante realizado sobre una muestra de 1260 personas LGTBI https://www.ugt.es/sites/default/files/resumen_ejecutivo1.pdf; MUÑOZ, O.: La diversidad LGBT en el contexto laboral en España, https://mpatika.com/wp-content/uploads/2019/05/La- Diversidad-LGBT-en-el-Contexto-Laboral-en-Espan%CC%83a.pdf. CC.OO.: Discriminación en el empleo de personas LGTBI. Por unas empresas diversas y sin armarios https://fsc.ccoo.es/ af9c17eb2e0eeb2082fe1669976c2168000050.pdf;

⁴¹ CT 104/2021 “Comunicaciones deficientes, apoyo insuficiente ante los problemas o el desarrollo personal, falta de definición de objetivos”.

⁴² CT 104/2021.

⁴³ Sobre el carácter también omisivo de esta obligación sirve de ejemplo el artículo 316 CP, “Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses».

⁴⁴ Artículo 3.1 RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (BOE 31/1/1997), “La evaluación de los riesgos laborales es el proceso dirigido a estimar la magnitud de aquellos riesgos que no hayan podido evitarse, obteniendo la información necesaria para que el empresario esté en condiciones de tomar una decisión apropiada sobre la necesidad de adoptar medidas preventivas y, en tal caso, sobre el tipo de medidas que deben adoptarse”.

⁴⁵ SSTC 2/2007 de 15 de enero, 36/2011 de 28 de marzo, STSJ de Castilla-La Mancha, nº 351/2019 de 6 de marzo (AS 2019/1429) FJ.3.

⁴⁶ STSJ de Castilla-La Mancha, nº 351/2019 de 6 de marzo (AS 2019/1429) FJ.3.

⁴⁷ Entre otras, la STSJ CLM 351/2019.

⁴⁸ STS de 11 de noviembre de 2008 (RJ 2008/7043) FJ. 4. STC 34/1984.

⁴⁹ STC 34/1984 de 9 de marzo (RTC 1984/34).

⁵⁰ Respecto al listado del artículo 14 CE, por todas STC 41/2006, de 13 de febrero de 2006 (RTC 2006/41) FJ. 3; DÍAZ LAFUENTE, J.: “El derecho a la igualdad y a la no discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género” en CUESTA LÓPEZ, V y SANTANA VEGA, DM (Directores): Estado de Derecho y Discriminación por razón de género, orientación e identidad sexual, ed. Aranzadi, Navarra 2014, pp. 308, 310.

⁵¹ STC 41/2006, de 13 de febrero de 2006 (RTC 2006/41) FJ. 3; STS de 11 de noviembre de 2008 (RJ 2008/7043) FJ 5. Sobre el valor hermenéutico de las normas de la UE en la interpretación del artículo 14 CE que abarca “no solo a los tratados constitutivos y a sus sucesivas reformas, sino también a su Derecho Derivado, así como a la interpretación que de tales normas realiza el tribunal de Justicia de la Unión Europea” entre otras, SSTC 118/2019 de 16 de octubre, (RTC 2019/118) FJ. 3, 76/2019, de 22 de mayo (RTC2019/76) FJ. 3; 138/2018, de 17 de diciembre (RTC 2018/138) FJ. 2 y 32/2019, de 28 de febrero (RTC 2019/32) FJ. 6. Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que “Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista” por todas SSTS de 29 de enero de 2001 (RJ 2001/2069) FJ 2 y de 17 de mayo de 2000 (RJ 2000/5513) FJ. 5; CABEZA PEIRÓ, J y LOUSADA AROCHEMA, JF.: El derecho fundamental a la no discriminación por orientación sexual e identidad de género en la relación laboral, ed. Bomarzo, Albacete 2014 pp. 45-54; RIVAS VAÑÓ, A y RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: “Orientación sexual y Derecho Europeo”, en MARIÑO MENÉNDEZ, FM. y FERNÁNDEZ LIESA, C.: La protección de las personas y grupos vulnerables en el Derecho Europeo, ed. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001, pp. 293-332.

⁵² Artículo 4.2.d) “En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.” Y en el artículo 17.1 TRET, “Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables, por razón de… orientación o condición sexual…”.

⁵³ Artículo 4.7 LPRL se define como “cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador” y en la que se incluye específicamente d) “Todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador” al formar parte de los derechos laborales de los trabajadores.

⁵⁴ Art. 4.2.d) “A su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales” artículo

14.1 LPRL “Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales”.

⁵⁵ Artículo 9.2 CE.

⁵⁶ Artículo 20.2 TRET “En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”.

⁵⁷ Artículo 4.2.d).

⁵⁸ Artículo 19.1 TRET y 14.1 LPRL.

⁵⁹ Artículo 4.2. e) TRET, artículo 22.2 LPRL “las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud”.

⁶⁰ El Anteproyecto de ley sobre para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI y las distintas leyes autonómicas sobre la protección y no discriminación de este colectivo.

⁶¹ Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE 8/8/2000) Son infracciones muy graves en materia de relaciones laborales, artículo 8.11 LISOS. “Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores. 12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. 13. El acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma. 13 bis. El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual y el acoso por razón de sexo, cuando se produzcan dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que, conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo. Y todas ellas, sin tener en cuenta las responsabilidades en las que puede incurrir en el orden penal, civil y recargo de prestaciones de la Seguridad Social”.

⁶² Artículo 3 e) del convenio 155 OIT que, la salud en la relación laboral “abarca no solamente la ausencia de afecciones o de enfermedad, sino también los elementos físicos y mentales que afectan a la salud y están directamente relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo” concepto adaptado de más general previsto por la OMS que define a la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.

⁶³ “no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post” STC 62/2007, de 27 de marzo (RTC 2007/67) FJ.3.

⁶⁴ STC 62/2007, de 27 de marzo (RTC 2007/67) FJ 6.

⁶⁵ Por todas STC 119/2001, de 24 de mayo (RTC 2001/119) FJ. 5.

⁶⁶ STC 62/2007, de 27 de marzo (RTC 2007/67) FJ 6.

⁶⁷ Una actuación u omisión del empresario, “en aplicación de sus facultades de especificación de la actividad laboral, podría comportar en ciertas circunstancias un riesgo o daño para la salud del trabajador cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental”. En concreto, continúa la sentencia, tal actuación u omisión “podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la acusación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para esta” STC 118/2019, de 16 de octubre, (RTC 2019/118) FJ. 4. La STC 160/2007, de 2 de julio (RTC 2007/160) FJ 5 establece que “es obvio que las circunstancias no afectan a cualquier persona por igual, pero también lo es que la previsibilidad del riesgo en determinados casos resulta fuertemente indiciaria, actualizando la necesidad de la tutela del art. 15 CE si el problema grave de salud aparece unido a datos fácticos que revelen una conexión directa con los hechos previos”.

⁶⁸ “el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal, aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan solo aquel que genere peligro grave y cierto para la misma” SSTC 62/2007, de 27 de marzo, 160/2007, de 2 de julio (RTC 2007/160) FJ 2; 118/2019, de 16 de octubre, (RTC 2019/118) FJ. 4.

⁶⁹ “En las relaciones de trabajo nacen una serie de derechos y deberes de protección y prevención, legalmente contemplados, que reclaman una lectura a la luz de la Constitución, pues no cabe desconectar el nivel jurídico constitucional y infraconstitucional en estas materias, toda vez que la Constitución reconoce derechos fundamentales como la vida y la integridad física, lo mismo que el derecho a la salud y ordena a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo”. STC 62/2007. FJ. 5.

⁷⁰ Su naturaleza como principio rector y la garantía que ofrece el artículo 53.3 CE no implica que se constituya como una norma únicamente programática, vacía de contenido, sino que obliga al legislador a regular las condiciones y términos en los que los trabajadores pueden acceder a este derecho, respetando el contenido del mandato constitucional, SSTC 118/2019, de 16 de octubre (RTC 2019/118) FJ. 5; 134/2017, de 16 de noviembre (RTC 2017/134) FJ. 5; 233/2015, de 5 de noviembre (RTC 2015/233).

⁷¹ La deuda de seguridad del empresario está definida en la LPRL en términos imperativos, lo que impone una clara elevación de la diligencia exigible, STSJ de Cataluña, nº 5086/2020 de 19 de noviembre (JUR 2021/53146) FJ 3.

⁷² Artículo 4.7 LPRL.

⁷³ STS de 30 de junio de 2010, rcud 4123/2008; STSJ de Cataluña, nº 5086/2020 de 19 de noviembre (JUR 2021/53146) FJ 3; STSJ de Castilla La Mancha núm. 810/2020, de 12 de junio (Roj: STSJ CLM 1467/2020) FJ. 4.

⁷⁴ STC número 56/2019, de 6 de mayo de 2019 (RTC 2019/56) FJ. 5; STSJ Madrid núm 410/2020 de 16 de junio de 2020 (Roj: STSJ M 7217/2020) FJ.2.

⁷⁵ Artículo 15.1. c) LPRL.

⁷⁶ Artículo 15.1. h) LPRL.

⁷⁷ STSJ de Madrid, núm. 916/2019, de 19 de noviembre, (AS 2020/1152) FJ. 3.

⁷⁸ Artículo 3 k) de la Ley 8/2017, de 28 de diciembre, para garantizar los derechos, la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI y sus familiares en Andalucía, en idénticos términos se recoge en el resto de las leyes de las CCAA, excepto en la Ley de la Comunidad Autónoma de Cataluña, que se califica como asedio por razón de la orientación sexual, la identidad de género o la expresión de género y no se define en la Cantabria y las leyes trans de Andalucía y País Vasco.

⁷⁹ Artículo 1.3 D 2000/43 de 29 de junio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (L180/22 de 19/7/2000) define el acoso como aquella “conducta intimidatoria y atentatoria contra la dignidad de la persona por medio de hostigamiento, intimidación o presión tales, que el entorno se vuelve degradante, humillante y ofensivo” también se puede entender como “conducta de sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión”, por todas STSJ de Andalucía, núm. 1244/2018 de 26 de abril (JUR 2018/173308) FJ. 2; VALERO HEREDIA, A.: “Homofobia y discurso del odio desde una perspectiva constitucional” en CUESTA LÓPEZ, V y SANTANA VEGA, DM (Directores): Estado de Derecho y Discriminación por razón de género, orientación e identidad sexual, ed. Aranzadi, Navarra 2014, pp. 326, 33-334.

⁸⁰ Los Estados en las distintas respuestas que den a la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, para hacerla eficaz han de tener en cuenta la forma en la que esta discriminación puede combinarse con otras formas de discriminación. En el Anteproyecto de Ley y en la mayor parte de las leyes autonómicas se definen los distintos tipos de discriminación a los que pueden enfrentarse el colectivo LGTBI: “discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros puedan ocasionar una desventaja particular a personas por motivos de diversidad sexogenérica o pertenencia a grupo familiar LGTBI. h) Discriminación múltiple: Hay discriminación múltiple cuando, además de discriminación por motivo de orientación y/o identidad sexual o pertenencia a grupo familiar LGTBI, una persona sufre conjuntamente discriminación por otro motivo recogido en la legislación europea, nacional o autonómica. Específicamente, en Andalucía se tendrá en cuenta que, a la posible discriminación antes descrita, se pueda sumar la pertenencia a colectivos específicos vinculados a la diversidad étnica, religiosa, funcional, población gitana o a diferentes situaciones de documentación administrativa de personas migrantes. Se tendrá en cuenta especialmente la discriminación de género que se pueda producir por el hecho de ser mujer. i) Discriminación por asociación: Hay discriminación por asociación cuando una persona es objeto de discriminación como consecuencia de su relación con otra persona, un grupo o familia LGTBI. j) Discriminación por error: Situación en la que una persona o un grupo de personas son objeto de discriminación por orientación o identidad sexual como consecuencia de una apreciación errónea”.

⁸¹ Artículo 15.1.c sobre la preferencia de estas medidas; RAMOS QUINTANA, MI.: “Estrés laboral y

deterioro de la salud: la organización del trabajo en la empresa…” op.cit. pp. 32-35.

⁸² Obligar a declarar la orientación sexual de forma directa o indirecta, como mecanismo de defensa ante un despido, constituye una vulneración del derecho fundamental a la intimidad protegido en el artículo 18.1 CE, en este sentido SJS Madrid núm 74/2005, se 21 de febrero (AS 2005/473) FF.JJ. 4 y 5; STSJ de Andalucía núm. 1244/2018 de 26 de abril (JUR 2018/173308) FJ. 2.

⁸³ En este sentido CT 104/2021; FUMERO DIOS, IS.: “La incidencia de los riesgos psicosociales en la salud de los trabajadores identificación, evaluación e intervención psicosocial” en RAMOS QUINTANA, MI (Directora): Riesgos Psicosociales y Organización de la Empresa, ed. Aranzadi, Pamplona, 2017, pp. 280-282

⁸⁴ En el sentido del artículo 4.7 LPRL.

⁸⁵ Sobre el papel de la negociación colectiva IGARTUA MIRÓ, MT.: Sistema de Prevención de Riesgos Laborales, Ed. Tecnos 5ª ed. 2020, pp. 98-99.

⁸⁶ MOLINA GARCÍA, M.: “La función del convenio colectivo en la regulación de los riesgos psicosociales”, en RAMOS QUINTANA, MI (Directora): Riesgos Psicosociales y Organización de la Empresa, ed. Aranzadi, Pamplona, 2017, pp. 217-233.

⁸⁷ Artículo 85. TRET 1. “Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales…”; CABEZA PEIRÓ, J y LOUSADA AROCHEMA, JF.: El derecho fundamental a la no discriminación por orientación sexual e identidad de género…, op.cit. pp. 131-132.

⁸⁸ Sobre las leyes autonómicas, CABEZA PEIRÓ, J y LOUSADA AROCHEMA, JF.: El derecho fundamental a la no discriminación por orientación sexual e identidad de género…, op.cit. pp. 124-131

⁸⁹ Competencia exclusiva del Estado en su artículo 149.1.7 CE.

⁹⁰ Pueden completarlas “en una mera ejecución o simple puesta en práctica de una obligación ya configurada en sus términos y en su alcance obligatorio, por la legislación estatal”, por todas STC 159/2016 de 22 de septiembre (RTC 2016/159) (antecedentes 2.g).

⁹¹ Andalucía, Aragón, Extremadura, Madrid (2), Murcia, Navarra, País Vasco y Canarias

⁹² Artículo 3.1 TRET.

⁹³ Como se recoge en el artículo 5.2 LISOS “Son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las acciones u omisiones de los diferentes sujetos responsables que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo sujetas a responsabilidad conforme a esta ley” es una infracción grave, “no llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales”.

⁹⁴ Artículo 2.1 RD 39/1997 “El Plan de prevención de riesgos laborales es la herramienta a través de la cual se integra la actividad preventiva de la empresa en su sistema general de gestión y se establece su política de prevención de riesgos laborales” lo aprueba la empresa siempre dentro del respeto a la Ley y a las cláusulas normativas de los convenios colectivos.