ALICIA RIVAS VAÑÓ
Universidad Pablo de Olavide

1. CONSIDERACIONES PREVIAS

El reconocimiento progresivo de los derechos humanos en el mundo ha venido condicionado en buena medida por las exigencias y reivindicaciones de grupos de población particularmente reprimidos y violentados. Podemos ver mucho antes, pero sobre todo a partir del mundo que surge tras la Segunda Guerra Mundial, cómo determinados colectivos empiezan a protagonizar movimientos reivindicatorios que acaban encontrando, aunque sea parcialmente, protección a través del desarrollo evolutivo de los derechos humanos, tanto en el ámbito internacional como en los particulares derechos estatales de los Estados democráticos. Quizás el estudio de caso más radical y exitoso de cuántos puedan analizarse es precisamente el que tiene que ver con el colectivo LGBTIQ+. Varios son los elementos que confluyen en este caso y que contribuyen a su interés. Por una parte, el origen: efectivamente, resulta difícil encontrar un grupo de población que sufra un estigma social tan acentuado como el que nos ocupa [2]. Se trata de un colectivo duramente golpeado por la vergüenza, el tabú y el secreto. La moral religiosa y sexual dominantes hasta hace muy poco otorgaban a cualquier expresión sexual ajena al heteropatriarcado la condición de inmoral, pecaminosa o repulsiva [3]. El hecho de que muchas de las expresiones vinculadas a la diversidad sexual puedan “esconderse”, si bien ayudaron a muchas personas a sobrevivir en
este entorno [4], supusieron también la dificultad de establecer colectivos y luchas coordinadas contra la asfixiante heteronormatividad impuesta [5].

Como segundo elemento de interés, la transversalidad: tanto en los niveles de represión como en la propia diversidad sexual y de género. En efecto, los instrumentos de represión son muy variados y confluyentes. Así, al reproche puramente moral o religioso ya comentado, se le unen en momentos históricos determinados la persecución jurídica, a través fundamentalmente del derecho penal [6], la patologización de las conductas e identidades sexuales no heteronormativas [7], y hasta nuestros días, la discriminación, incomprensión y marginalización sociales. Pero, por otro lado, esta transversalidad también supone una característica propia del colectivo al que nos referimos, y parte de su éxito en el radical cambio de la situación a nivel internacional y en algunos Estados se debe precisamente a esta circunstancia. Efectivamente, cuando hablamos del haz de características que se engloban en el concepto de diversidad sexual, ninguna de ellas queda restringida o limitada a un grupo definido por su posición social, su cultura, su origen, su raza o su capacidad económica. La diversidad respecto de la orientación sexual y de la identidad de género o sexual es común a cualquier grupo de seres humanos, independientemente de cualquier otra característica personal o social. Sin embargo, las vivencias de persecución y represión sufridas por las personas pertenecientes al colectivo, si bien condicionadas y moduladas también por otras circunstancias [8], son muy coincidentes y han provocado un dolor compartido que ha servido de elemento aglutinador. De la conciencia común del daño sufrido ha surgido un movimiento social que ha sabido aprovechar precisamente esta transversalidad en su favor, orientando las campañas de actuación en distintos frente a la vez [9]. Quizás sea ésta una de las explicaciones del éxito logrado.

Como tercera característica importante, la apertura de la base de acción: si miramos a los primeros intentos de defensa de la diversidad sexual y de género, éstos estaban fundamentalmente orientados a la protección de la homosexualidad masculina [10]. El incremento de la fuerza de este movimiento se produce simultáneamente a la inclusión de las lesbianas y las personas transexuales (en principio, predominantemente mujeres transexuales), pero no ha parado de aumentar su base de acción a medida que nuevas realidades vinculadas con la diversidad sexual han ido encontrando su altavoz. La propia evolución de las siglas en inglés, posteriormente utilizadas globalmente, así lo atestigua: LGBT (Lesbians, Gays, Bisexuals and Transexuals) como primera configuración, para incorporar a las personas intersexuales, al colectivo queer, y ya, como reconocimiento general de otras realidades, el signo +. De esta manera, queda configurado en su última versión como LGBTIQ+. El ámbito del Derecho no ha sido ajeno a esta evolución, y así, las primeras sentencias internacionales de reconocimiento de los derechos del colectivo utilizaban términos como homosexualidad o transexualidad [11]. La plasmación en normas escritas llega con la terminología de la orientación sexual [12], que pronto se aprecia reduccionista, al no incorporar la idea de identidad sexual. Más adelante se reivindica también la identidad de género [13] como diferente a la puramente sexual. Precisamente de la constatación de la enorme pluralidad [14] que en esta materia encontramos en los seres humanos, empieza a configurarse, quizás como una terminología más inclusiva, la idea de diversidad sexual y de género, que permite la apertura conceptual a realidades que puedan aún no haber sido tenidas en cuenta en este ámbito.

En cuarto lugar, desde el punto de vista puramente jurídico, las estrategias de actuación: dos son las cuestiones que es interesante señalar en este sentido, por un lado, el recurso a la acción en un entorno internacional desde la percepción, que después se ha mostrado más que certera, de que éste se encuentra menos constreñido por las particulares posiciones morales dominantes propias de las estructuras democráticas estatales. Así, la apelación a la protección de los derechos humanos en el ámbito internacional, donde las presiones de controversias concretas son menos potentes, ha permitido empezar a romper el discurso legal dominante a nivel nacional. De otra parte, como complemento de lo anterior, y sobre todo, en un principio, gracias a los colectivos anglosajones, la utilización de la litigación estratégica [15] ha resultado en un constante empuje de cambio que ha calado particularmente en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos [16], aunque no solo [17].

Todo ello, combinado con la labor de los colectivos a niveles nacionales y locales, nos permite afirmar que estamos ante uno de los grandes logros sociales, culturales y jurídicos de los últimos tiempos, si bien la situación en Europa y en el mundo entero es absolutamente dispar, no pudiendo realizar esta afirmación respecto de todas las realidades [18]. En esto, concurre la situación en materia de diversidad sexual, con el reconocimiento y protección de los derechos humanos para otros colectivos. Y es que es imposible deslindar los avances de aquellos sin el desarrollo de éstos. Efectivamente, la raíz de los cambios experimentados, tanto a nivel jurídico como social, tiene que ver con un entendimiento del contenido de los derechos humanos, de la libertad y de la igualdad, ajeno ahora a las constricciones religiosas y morales de otros tiempos y fuertemente vinculado con
la propia coherencia interna del sistema de protección que los derechos humanos suponen. Se trata en definitiva de centrar el enfoque en la misma idea de dignidad humana como eje vertebrador de todo el sistema.

2. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL

En este apartado, vamos a nombrar, de una manera absolutamente somera y limitada, algunos de los hitos y los instrumentos de protección internacional en relación con la diversidad sexual y de género más importantes, en el plano global y en el europeo.

En el plano internacional global, la mayor guía en el reconocimiento de los derechos LGBTIQ+ se encuentra en los Principios de Yogyakarta, elaborados y publicados en marzo de 200719. Se trata de principios dirigidos a los Estados y a las organizaciones internacionales que actúan como parámetro de aplicación de los derechos humanos al colectivo integrado por la diversidad sexual y de género. Estos principios han sido revisados a través de su adenda de 2017 [20], en la que, entre otras cosas, se amplía en número de situaciones a las que se protege (se añaden a la orientación sexual y la identidad de género, la expresión de género y las características sexuales [21]).

Hablamos de principios que son especialmente relevantes por cuanto ninguno de los tratados de derechos humanos de la ONU hace mención explícita de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex, o de la orientación sexual, la identidad y expresión de género o las características sexuales [22]. Sin embargo, la interpretación evolutiva y protectora de los derechos humanos ha permitido la inclusión de algunas de las reivindicaciones del colectivo. Así, debemos referirnos al conocidísimo asunto Toonen v. Australia [23], en el que el Comité de Derechos Humanos de la ONU protege frente a la penalización de las conductas sexuales homosexuales, a través de una interpretación extensiva del derecho a la vida privada, en la que debe entenderse incluida la vida sexual de personas adultas que consienten válidamente. Será precisamente este asunto el que afirme que la orientación sexual (haciendo una interpretación extensiva de término sexo) es un motivo de protección frente a la discriminación. El Comité ha seguido protegiendo el reconocimiento de otros derechos [24] a través de una interpretación extensiva del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, constituyéndose así en un órgano especialmente relevante en esa materia [25]. Dada la escasez de espacio en un formato como éste, solo resaltaremos el papel que el Comité otorga a la moral [26] en este ámbito. No se trata de eliminar la idea de moral de su análisis, de afirmar una suerte de derecho neutro de imposible existencia, sino de llenarla de un contenido distinto: lejos de buscar en las tradiciones nacionales o religiosas, el concepto de moral en el ámbito de protección de los derechos humanos está necesariamente vinculado precisamente a la universalidad de estos derechos y al principio de no discriminación [27].

En el ámbito internacional europeo, los avances en esta materia son mucho más profusos y fructíferos, aun cuando en este momento nos encontremos con algunas importantes resistencias [28]. Conviene diferenciar dos esferas, la del Consejo de Europa y la de la Unión Europea, si bien las influencias mutuas son
innegables y expresamente reconocidas [29].
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Si analizamos en primer lugar los avances en esta materia respecto del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH), es precisamente porque es a través de la labor interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) que se producen los primeros reconocimientos de los derechos del colectivo [30]. Es imposible aquí hacer referencia a la ingente jurisprudencia del TEDH [31] en relación a la diversidad sexual y de género, reconociendo la vida sexual como elemento integrador del derecho a la vida
privada [32] (lo que supuso la despenalización de las prácticas sexuales homosexuales [33]), el derecho al cambio de sexo registral [34], la protección frente a la discriminación por orientación sexual [35] e identidad de género [36], la libertad de expresión [37], reunión y manifestación [38], el derecho al reconocimiento de los vínculos familiares [39], entre otras cuestiones. Interesante está resultando el diálogo entre tribunales internacionales que se está produciendo respecto del reconocimiento de los vínculos entre parejas del mismo sexo en igualdad de condiciones con los matrimonios heterosexuales. Y es que la jurisprudencia del TEDH, aun afirmando que el derecho al matrimonio del CEDH no se extiende hasta el punto de reconocer el matrimonio homosexual [40] (utilizando para ello una interpretación histórica muy alejada de la habitual interpretación evolutiva [41] que tan buenos resultados está dando en términos de protección de derechos humanos de las minorías sociales), extiende los contornos de la protección antidiscriminatoria para amparar a las parejas homosexuales, en Estados en los que el matrimonio entre personas del mismo sexo no está permitido, y otorgándoles los mismos derechos que a los matrimonios heterosexuales [42]. Y esto se hace a través de una interesante perspectiva de discriminación indirecta [43] que podría acabar vaciando de contenido a la institución del matrimonio civil en este sentido [44] (y solo en éste, para las parejas heterosexuales no casadas la situación sí podría ser distinta, al poder acudir al matrimonio para el goce pleno de los derechos que de él se derivan).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), por su parte, concluye de la misma manera en el ámbito de las competencias del derecho de la Unión [45], en su interpretación de la Carta de Derechos Fundamentales [46], si bien basando sus conclusiones en la tradicional fórmula de la comparación de situaciones similares, esto es, aplicando un concepto clásico de discriminación directa [47]. Y más aún, realiza de nuevo una interpretación extensiva del derecho de libre circulación de ciudadanos de la Unión, en una recientísima sentencia [48], para amparar la filiación de una menor respecto de sus dos madres, filiación reconocida en algunos Estados de la UE, pero frontalmente rechazada en otros. Resulta especialmente importante en este sentido la utilización del derecho de libre circulación como vehículo de amplificación de otros derechos, y es que el propio TJUE afirma la competencia nacional sobre el estado civil de las personas, en el que se incluyen las normas relativas al matrimonio y a la filiación [49]. Y sin embargo, a pesar de esta afirmación, impone en el ámbito de su ejercicio, y vinculado a la pretensión de que la ciudadanía europea sea el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros [50], la obligatoriedad de aceptación de los derechos de filiación reconocidos en otros Estados miembros, incluso por encima del supuesto orden público de éstos. Se produce así, una suerte de tercer estatuto en estos Estados (en los que el matrimonio es solo heterosexual y la filiación también), en los que conviven estas limitaciones de sus nacionales (que no han contraído matrimonio ni han tenido descendencia en otro Estado que pudiera reconocer los derechos LGBTIQ+ de manera más amplia) con los derechos de los nacionales que hayan decidido conformar sus familias en Estados en los que el reconocimiento legal es mayor. Así, la necesidad de aceptación del matrimonio y la filiación de parejas del mismo sexo por Estados abiertamente contrarios a esta regulación se configura como un elemento más de competencia del Derecho de la Unión, en base al derecho de libre circulación y su correspondiente estatuto de ciudadanía europea, que acarrea consigo todos los derechos relacionados con el Estado de origen, como el derecho a la vida privada y familiar [51]. Ciudadanía ésta no solo vinculada con la nacionalidad de los progenitores respecto del Estado del que sea nacional, sino que “un menor cuya condición de ciudadano de la Unión no esté acreditada y cuyo certificado de nacimiento expedido por las autoridades competentes de un Estado miembro designe como progenitores a dos personas del mismo sexo, una de las cuales es ciudadano de la Unión, debe ser considerado por el conjunto de los Estados miembros descendiente directo de ese ciudadano de la Unión” [52].

Se suprimen en la práctica las barreras legales para aquellas parejas del mismo sexo que puedan desplazarse a otros Estados para contraer matrimonio y tener hijos. Y se rompen también a nivel social muchas de las barreras psicológicas y morales en torno a la diversidad sexual y de género, cuando en estos Estados sean cada vez más numerosas las familias LGBTIQ+ legalmente reconocidas por aplicación del derecho europeo.

La Unión Europea [53] ha llevado a cabo un proceso de protección de los derechos del colectivo en una doble vía, tanto jurisprudencialmente, como acabamos de ver [54], como con las modificaciones expresas en la redacción de sus normas, algo que no ha ocurrido en el seno del Consejo de Europa [55]. Así, ya en el Tratado de Ámsterdam se incorpora a la orientación sexual como motivo expreso de protección antidiscriminatoria, como se ha señalado supra, lo que abrió el camino de la aprobación de la Directiva 2000/78 [56], de protección frente a la discriminación en el ámbito laboral [57]. Esta labor de modificación expresa del Derecho de la Unión tiene como uno de sus grandes logros la inclusión de la orientación sexual en la cláusula antidiscriminatoria de la Carta de Derechos Fundamentales [58], auténtico instrumento de vinculación directa de protección de los derechos humanos en la Unión Europea. A pesar de este éxito, las reivindicaciones LGBTIQ+ no fueron totalmente acogidas, no se reconoció como motivo antidiscriminatorio la identidad de género, ni se apostó por una redacción contundente respecto del derecho al matrimonio y a fundar una familia, que quedó expresado con la ambigüedad suficiente como para permitir a los Estados la limitación de estos derechos en base a la orientación sexual de los miembros de la pareja. Parece que la acción de los Tribunales europeos está reduciendo la capacidad inicial de negación de estos derechos.

3. EL DERECHO INTERNO

España se sitúa en el grupo de Estados europeos más avanzados en la protección de los derechos humanos del colectivo LGBTIQ+. Así, el informe anual de ILGA Europe referente al año 2020 (último informe publicado hasta la fecha), sitúa a España en el puesto número 9 de un total de 49 países europeos [59]. Identifica este informe algunos sectores en los que el margen de mejora es notable, como pueden ser temas relacionados con la igualdad y la prohibición de discriminación (fundamentalmente en relación con la autodeterminación sexual y de género), crímenes y discursos de odio y reconocimiento de género e integridad corporal.

Uno de los aspectos en los que se recomiendan modificaciones en las políticas públicas tiene que ver con el poco reconocimiento de la diversidad sexual y de género como causa de protección a través del derecho de asilo. Este es un espacio de reivindicación en el que los colectivos LGBTIQ+ llevan años trabajando, bien sea a través de la litigación estratégica o de la acción social, con muy contados resultados [60].

3.1. El derecho estatal

Gran parte de las reivindicaciones del colectivo, o son directamente competencia estatal, o se trata de competencias en las que pueden concurrir Estado y Comunidades Autónomas [61]. Ejemplo de lo primero es el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo, o el derecho a la modificación registral del sexo jurídicamente otorgado al nacer, y en el segundo caso tenemos una serie de regulaciones programáticas que examinaremos más adelante, junto con las medidas propias de las CCAA en esta materia.

Quizás uno de los mayores hitos en la consecución de los derechos relacionados con la diversidad sexual y de género tiene que ver con el reconocimiento del derecho al matrimonio independientemente del sexo de los miembros de la pareja. Efectivamente, se trata de uno de los grandes logros del colectivo, y se hace este reconocimiento en una reforma del Código Civil [62] que, superado el control de constitucionalidad [63], acaba imponiendo los mismos derechos y obligaciones a cualquier matrimonio, sea éste entre personas de distinto o igual sexo. No se establecen excepciones respecto de los procesos de adopción [64]. Ello ha supuesto en la práctica la pérdida de importancia para las parejas del mismo sexo de las reivindicaciones a través del reconocimiento como parejas de hecho, que en buena medida se había ya producido en la regulación de las CCAA, como se verá infra, con los importantes problemas competenciales que esto implicó [65].

Por otro lado, aun tratándose de un avance muy importante en materia de diversidad sexual y de género, siguen existiendo serios problemas de reconocimiento y aplicación de la filiación matrimonial y no matrimonial en el caso de homoparentalidad masculina [66]. Como más adelante veremos, parece que esta situación no va a verse modificada en un corto plazo de tiempo.

Otro elemento de especial relevancia en este ámbito tiene que ver con la compleja cuestión de la inscripción del sexo en el Registro Civil. En efecto, tiene esta materia especial importancia en relación con las necesidades del colectivo transexual [67], pero no solo. La misma exigencia de inscripción de este aspecto de la personalidad está puesta en entredicho entre otras cosas porque hay todo un grupo de población, el compuesto por personas intersexuales, que encuentran serias dificultades de acomodo a una exigencia jurídica de binarismo que no se corresponde con su realidad, ni biológica ni experiencial [68]. Además, empiezan a expresarse en términos de reivindicación social y política, nuevas formas de vivencia sexual y de género que niegan su identificación con un género o sexo determinado jurídica y socialmente, y exigen la posibilidad de desarrollo personal sin limitaciones de este tipo [69].

Así, la Ley 3/2007 [70] en su momento supuso un importante avance en las reivindicaciones del colectivo transexual fundamentalmente, por cuanto suavizaba las exigencias para poder realizar un cambio de sexo registral [71]. Sin embargo, en la actualidad se considera, desde el punto de vista de la diversidad sexual y de género, como una norma desfasada que requiere de actualización. En efecto, la visión patologizadora [72] de la transexualidad es quizás el elemento más contestado de esta regulación, pero esta crítica no entra en la valoración de si efectivamente, en una realidad jurídica en la que la mayor parte de las limitaciones relacionadas con el sexo de las personas han sido superadas, es realmente necesario siquiera la mención registral del sexo[73]. A pesar de esto, algunos avances importantes sí que se han alcanzado en relación con la aplicación de esta Ley por vía de interpretación constitucional. Efectivamente el Tribunal Constitucional declaró nula la exigencia de la mayoría de edad contenida en su artículo 1, para poder solicitar la rectificación de la mención registral del sexo, admitiendo que los menores de edad con “suficiente madurez” y que se encuentren en una “situación estable de transexualidad” puedan instar esta modificación [74]. Se debe también indicar que la Dirección General de los Registros y del Notariado, ya en su instrucción de 2018 [75], previa a la sentencia del TC, y asumiendo los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo en el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que dio lugar a la referida sentencia, estableció la posibilidad para los menores de edad de cambiar su nombre por uno acorde al sexo al que se sienten pertenecientes, y todo ello como elemento amortiguador de la imposibilidad de cambio de sexo registral que implicaba la, todavía entonces no declarada inconstitucional, exigencia de mayoría de edad para instarla [76].

Tal es el desfase actual entre el panorama legislativo nacional y tanto las exigencias derivadas de nuestros compromisos internacionales como la realidad social llamada a responder, que en los últimos tiempos hemos asistido a varias proposiciones de ley sobre transexualidad o sobre diversidad sexual y de género en general, que finalmente no han salido adelante. La propuesta legislativa con más posibilidades de fructificar es la presentada por el Gobierno, que aún se encuentra en fase de anteproyecto [77], y que pretende recoger las necesidades de modificación legislativa en un texto que, lejos de ser pacífico, ha levantado importantes, y a veces viscerales, debates. Debates, que no solo se han producido entre sectores conservadores y progresistas, sino que, sobre todo, han tenido como elementos de confrontación a una parte del feminismo en conflicto directo con una parte del colectivo LGBTIQ+ [78].

Como se trata de una norma aún en tramitación, tan solo mencionaremos brevemente algunas cuestiones: por una parte, la norma propuesta pretende, en relación al colectivo trans, incorporar en la ley las cuestiones relacionadas con el cambio de nombre registral que acabamos de comentar, esto es, la posibilidad de cambio de sexo por la sola voluntad de la persona, sin necesidad por tanto ni de diagnóstico ni de tratamiento médico, y el ejercicio de este derecho por menores de edad y personas con discapacidad, con una regulación más clara y más protectora de los derechos de las personas concernidas. Así, establece unos márgenes de edad más claros (la construcción jurisprudencial de la “suficiente madurez”, que a nuestro modo de ver puede adaptarse mejor a la realidad individual de las personas concernidas, supone un importante grado de inseguridad jurídica que este anteproyecto parece pretender limitar), y permite la adaptación progresiva a la identidad sexual deseada a través de la posibilidad de cambio de nombre para mayores de 12 años [79].

La segunda cuestión sobre la que merece la pena incidir respecto de este anteproyecto de ley tiene que ver con la situación de las personas intersexuales, y que se ha comentado muy someramente supra. Se trata de un colectivo para el que hay determinados asuntos que requieren de urgente solución, y que fundamentalmente tienen que ver con las intervenciones quirúrgicas de adaptación de los cuerpos intersexuales a los modelos binarios hombre/mujer, y con las dificultades de inscripción registral que de nuevo se presentan. Y así, se insiste en la necesidad de tratamiento de esta realidad desde un enfoque despatologizador, que tiene como mayor exponente la prohibición de prácticas de modificación genital en recién nacidos, salvo que se trate de situaciones que lo requieran por motivos de salud. Tiende esta propuesta legislativa a recoger las exigencias de este colectivo, y protege contra intervenciones irreversibles que han marcado profundamente a muchos de quienes las han sufrido [80].

Sin embargo, respecto de la inscripción registral del sexo, parece optar por una solución que no termina de permitir el encaje de la intersexualidad en nuestro sistema registral. Efectivamente, se plantea una especie de moratoria registral, de manera que las personas intersexuales puedan mantener en blanco la mención del  sexo. Si ésta fuera la opción definitiva, estaríamos sin duda ante un importante avance para este grupo social. Sin embargo, se trata de una cuestión temporal, que solo puede mantenerse durante un año, de manera que transcurrido este tiempo se debe llevar a cabo la inscripción del sexo de la persona menor de edad. No parece tiempo suficiente en muchos casos para poder decidir por uno de los dos sexos, si es que finalmente esta decisión es exigible.

Se enmarca esta cuestión en una controversia más profunda, que hemos apuntado supra y que tiene que ver con la necesidad en sí misma de incorporar en la inscripción registral la mención del sexo de las personas. Es cierto que hasta hace poco esta necesidad era incontestable, tanto por cuanto facilitaba la identificación de la persona, como porque muchos derechos y obligaciones derivaban directamente del sexo (particularmente el derecho al matrimonio y los derechos de filiación) [81]. En la actualidad, sin embargo, y habiendo superado gran parte de las limitaciones jurídicas impuestas en razón al sexo de las personas, no parece necesario obligar a la inscripción de este aspecto de la personalidad. Abogamos, por tanto, no por eliminar la mención registral del sexo, sino por hacerla voluntaria, de manera que, independientemente de que se trate de personas intersexuales o no, los progenitores puedan decidir no inscribir el sexo de su progenie, motivados por opciones personales. Y ello no debería ser un problema para la protección de las mujeres en nuestro sistema contra la discriminación por razón de sexo o con las medidas específicas para mujeres, por ejemplo pero no solo, en el ámbito sanitario, porque lo que se está planteando aquí no es la negación de la existencia aún hoy de importantísimas diferencias sociales (en incluso jurídicas) entre hombres y mujeres, sino tan solo la cuestión registral, que en la mayoría de los casos no tiene un impacto real sobre la percepción social de las personas [82]. No se trata de “borrar” jurídicamente la existencia de hombres y mujeres, que sobre todo iría claramente en detrimento de las reivindicaciones feministas, sino de desligar la identidad sexual de la necesidad de registro. Pudiera parecer que esto daría lugar a inseguridad jurídica, a abuso de derecho y a manipulación. Sin embargo, entendemos que el concepto de género es mucho más amplio que la mención registral, tiene muchos más condicionantes y elementos de carácter social y cultural, y consecuencias que en la mayoría de los casos surgen de la percepción de género, y no están directamente vinculadas con la constatación de la mención registral [83]. Y supondría un importante elemento de respeto de la condición intersexual, sin forzar una decisión sobre la identidad sexual prematura o incluso imposible.

El tercer elemento que resulta interesante destacar del anteproyecto de ley que estamos comentando es la prohibición expresa de terapias de conversión, una reclamación del colectivo LGBTIQ+ [84] que parece encontrar su respuesta al prohibirse la práctica de métodos, programas y terapias de aversión, conversión o contracondicionamiento, destinados a modificar la orientación o identidad sexual o la expresión de género, incluso si la persona receptora de los mismos o sus representantes legales, consienten [85]. Se complementa esta prohibición con la consideración de su práctica como infracción administrativa muy grave [86].

Por último, conviene señalar que la mayor parte de la propuesta legislativa que estamos comentando tiene el carácter de legislación programática, más dirigida por tanto a incidir en la actuación de los poderes públicos a través de la aprobación de líneas de actuación, que a suponer auténticas obligaciones de hacer o no hacer con consecuencias jurídicas claras [87]. Así, son constantes las referencias a términos como “informarán”, “promoverán”, “velarán”, “garantizarán”, “adoptarán”. Mandatos legislativos, en suma, que deberán ser concretados con posterioridad. Este tipo de normativa también se va a utilizar masivamente por parte de las CCAA en esta materia, creando una multitud de normas que se superponen unas a otras, y que, sin partidas presupuestarias suficientes, quedan relegadas a un papel muy secundario. Veamos cuál es la situación en el complejo entramado legislativo autonómico.

3.2. El derecho autonómico

De las diecisiete CCAA, trece tienen legislación [88] en materia de protección del colectivo LGBTIQ+ [89]. Los primeros intentos de protección vinieron de la aprobación de leyes autonómicas de parejas de hecho en las que se reconocían los vínculos sentimentales entre personas del mismo sexo. Así, Navarra [90] inicia este camino con la cobertura legal de la pareja de hecho homosexual, en el año 2000 [91], y le seguirán Comunidad Valenciana [92] , Baleares [93] y Madrid [94], que aprobarán su regulación a la vez, Andalucía [95], Canarias [96], Extremadura [97], País Vasco [98], y bastante más tarde, Murcia [99]. En total, nueve CCAA regulan la pareja de hecho,
incluyendo a las parejas del mismo sexo, lo que supuso, en el caso de ocho de ellas [100], medidas de reconocimiento muy importantes, incorporando además en algunos casos, la posibilidad de ampliación de las familias a través del acogimiento familiar de menores o incluso a través de la adopción.

Sin embargo, esta primera fórmula de adaptación de la realidad legislativa autonómica a los impulsos transformadores en esta materia, provenientes sobre todo del ámbito europeo, va a verse complementada con normativas en materia de igualdad y no discriminación, que, dependiendo de la Comunidad Autónoma de que se trate, va a realizarse a través de una legislación única, o tratará aspectos relacionados con la identidad sexual, significativamente las reivindicaciones trans, de manera separada. Así, las CCAA que han optado por una ley única, por orden de aprobación de legislación vigente, son: Galicia [101], Cataluña [102], Extremadura [103] , Murcia [104], Baleares [105], Navarra [106] y Cantabria [107]. Por su parte, otra serie de CCAA han optado por regular de manera separada la protección contra la discriminación en base a la diversidad sexual y de género, y la especificidad relacionada con la identidad y expresión de género. En este grupo se encuentran Andalucía [108], Madrid [109], Valencia [110] y Aragón [111]. Por último, algunas CCAA han optado solo por regular las necesidades vinculadas a la identidad y expresión de género. Es el caso del País Vasco [112] y Canarias [113].

De la multitud de fuentes normativas autonómicas que acabamos de ver podemos extraer algunas consideraciones generales en las que la coincidencia es importante. Por un lado, muchas de estas leyes reiteran definiciones relacionadas con los tipos de discriminación y con los conceptos sobre los que la norma se cimienta: orientación sexual, identidad sexual, identidad de género, expresión de género, persona transexual, persona intersexual, etc.

En segundo lugar, se crean organismos de coordinación de políticas LGBTIQ+, y también de seguimiento y estudio de resultados, así como de participación ciudadana de los colectivos relacionados con la diversidad sexual y de género. Resulta muy interesante cómo en algunos casos se crean institutos de documentación y memoria histórica [114].

En materia de salud, se regula de manera más pormenorizada la situación de las personas transexuales e intersexuales, sosteniendo en todo momento la voluntariedad de las actuaciones sanitarias y rechazando la exigencia de las mismas para el reconocimiento administrativo de la pertenencia al género decidido. Es llamativo cómo en los casos en los que hay leyes específicas respecto de la identidad de género y la expresión de género, el colectivo intersexual es prácticamente ignorado, centrándose la regulación casi exclusivamente en el colectivo transexual [115], y debiendo ser la comunidad intersexual protegida más tarde a través de las leyes de igualdad LGBTIQ+, en las CCAA en las que se han aprobado éstas.

Respecto de la identidad de género, también conviene destacar que estas regulaciones facilitan la utilización de los nombres y las identidades de género elegidas, en los procedimientos y el trato con la administración, sin necesidad de tener que esperar al cambio de sexo y nombre registrales, incluso en ámbitos como los entornos educativos. De nuevo, observamos cómo la cuestión registral sigue perdiendo valor en las relaciones, incluso en las jurídicas, en favor de la realidad social y las opciones personales que son respetadas por las administraciones públicas. También constatamos esto en relación con los protocolos policiales y penitenciarios, en los que las leyes autonómicas sobre la materia pivotan de nuevo sobre un principio no formalista de respeto de la identidad de género elegida.

Se establece en muchas de estas legislaciones un régimen de infracciones administrativas por contravención del contenido de estas normas, que en algunos casos puede ser especialmente punitivo desde el punto de vista económico, pudiendo llegar a multas de hasta 90.000 euros [116] . Y de manera muy interesante, se abre la noción de personas interesadas en los procedimientos administrativos a los colectivos sociales, facilitando así la defensa de los intereses de las personas LGBTIQ+ a través de la acción colectiva que puede suponer la personación de las organizaciones del sector.

En otras cuestiones, como criterio general, se trata en buena medida, de normas de carácter programático, muy dirigidas a orientar las políticas públicas, pero sin concretar medidas específicas. Esto ocurre, por ejemplo, en relación con ámbitos como la educación, el entorno laboral y la cultura o el ocio, e incluso el mundo rural [117]. Además, se hace mención en general a determinados grupos de personas que pueden necesitar de una protección singular, jóvenes, personas mayores o con discapacidad, que configuran algunas de las realidades específicas sobre las que se incide, pero de nuevo, con contenidos más programáticos que otra cosa.

Algunas de las materias que hemos considerado interesante resaltar en relación con las diferentes regulaciones autonómicas sobre esta materia, sin ánimo en absoluto exhaustivo, se resumen en el anexo que se acompaña.

4. CONCLUSIONES

En general, tras hacer un recorrido absolutamente resumido y por tanto incompleto, de la realidad jurídica que afecta a la diversidad sexual y de género, podemos afirmar que se trata de un entramado normativo ciertamente complejo. Esta característica es el resultado de varias cuestiones: por un lado, no se trata de un elemento que se predique solo de la cuestión LGBTIQ+, la diversidad de las fuentes normativas es necesariamente un factor que complica, hace más compleja, la respuesta del derecho a las cuestiones sobre las que despliega su acción. Así, la coexistencia del derecho supranacional de la UE, el derecho internacional clásico [118], el derecho nacional y el autonómico, lleva inevitablemente a mayores cotas de complejidad. Precisamente por esto mismo es por lo que se hace más necesario que nunca la depuración de la técnica legislativa, de manera que las cuestiones relacionadas con los posibles conflictos normativos sean prevenidas. Y ello, aun cuando se trata en la mayoría de los casos de la protección de derechos fundamentales o derechos humanos, sectores éstos en los que la coexistencia de diferentes normas resulta más pacífica.

Por otro lado, el segundo elemento que contribuye a la dificultad normativa a la que asistimos tiene que ver con la propia complejidad de la realidad llamada a regular. Efectivamente las cuestiones relacionadas con la diversidad sexual y de género constituyen en sí mismas elementos de difícil definición, y cuando se intenta predeterminar en exceso los motivos de protección, se incurre en una limitación inevitable. A mayor catalogación, mayor posibilidad de dejar fuera del catálogo situaciones que merecen protección. El equilibrio entre un exceso de indeterminación que impida el reconocimiento explícito de derechos en base a características personales o sociales determinadas, y la predeterminación extrema, y por tanto limitativa, de éstas, es difícil de conseguir. Sin embargo, consideramos que nos encontramos en estos momentos en la segunda de estas posibilidades, con los riesgos que esto supone y abogamos por un uso técnico más extendido de los términos “diversidad sexual y de género”.

Por último, asistimos a un despliegue normativo que se basa, en buena medida, sobre todo en el nivel nacional y autonómico, en regulaciones de carácter programático, en mandatos a los poderes públicos que necesitan para su correcta implementación, de recursos económicos suficientes. En tanto éstos no se pongan a disposición de los objetivos que se pretenden lograr, asistimos solo a la lamentable acumulación de leyes durmientes.

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1 El presente trabajo es resultado del Proyecto de Investigación denominado Nuevas causas y perfiles de discriminación e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria en el nuevo contexto tecnológico y social (US 1264479).

2 Los estudios académicos sobre la historia de la diversidad sexual son cada vez más numerosos, siendo aquí imposible reproducir siquiera una parte de los mismos. Sirvan por todos, J. BOSWELL, Christianity, Social Tolerance, and Homosexuality: Gay People in Western Europe from the Beginning of the Christian Era to the Fourteenth Century, Chicago: University of Chicago Press, 1980; E. KOSOFSKY SEDGWICK, Epistemology of the Closet, Berkeley y Los Ángeles: University of California Press, 1990; J. BUTLER, Bodies that Matter. On the Discursive Limits of “Sex”, New York: Routledge, 1997; J. D’EMILIO, Making Trouble: Essays on Gay History, Politics and the University. New York: Routledge, 1992.; M. DUBERMAN, M. VICINUS y G. CHAUNCEY (ed.), Hidden from History. Reclaiming Gay and Lesbian Past, New York: Meridian, 1990; D. HALPERIN, One Hundred Years of Homosexuality, New York: Routledge, 1990; S. WOLF, Sexuality and Socialism: History, Politics and Theory of LGBTI Liberation, Chicago: Haymarket Books, 2009; D. HERZOG, Sexuality in Europe, a Twentieth Century History, Cambridge: Cambridge University Press, 2011.

3 Así, TOMÁS Y VALIENTE nos narra cómo desde muy temprano en la historia de la Península Ibérica, desde el bajomedievo hasta la España del siglo XVII, los actos homosexuales, y sobre todo la sodomía, se consideran como el más horrendo de los crímenes, en una curiosa gradación de pecados en los que el estupro, el adulterio y el incesto, aun aumentando cada uno de ellos en gravedad respecto del anterior, son todos menos graves que el mayor de los pecados: el pecado contra natura, en el que se considera que lo que se está ofendiendo es a Dios, “porque es su imagen de la creación la que se altera”. Ver, F. TOMÁS Y VALIENTE, “El Crimen y Pecado Contra Natura”, en A.A.V.V., Sexo Barroco y otras Transgresiones Premodernas, Madrid: Alianza Editorial, 1990. Sobre la posición de la Iglesia Católica en relación con estos asuntos, ver C. PEÑA GARCÍA, Homosexualidad y Matrimonio, Estudio sobre la Jurisprudencia y la Doctrina Canónica, Madrid: Universidad Pontificia de Comillas, 2004 y A. RIVAS VAÑÓ, LGBTI en Europa: la Construcción Jurídica de la Diversidad, Valencia: Tirant lo Blanch, 2019, en pp. 30 y ss.

4 Y en concreto, a las mujeres lesbianas. Ver S. DI SEGNI OBIOLS, “Sodomitas, Homosexuales, Gay: de la Persecución a la Desmedicalización”, Vertex, Revista Argentina de Psiquiatría, vol. XVII, 2006, pp. 99-104, en pp. 99-100.

5 Episodios como el de Stonewall empiezan a visibilizar la resistencia LGBTIQ+ y se convierten en elementos de representación de un movimiento que se cohesiona cada vez más. Para una completa reconstrucción de los sucesos de esos días, con los testimonios de algunos de los testigos y protagonistas, ver K. DAVIS y D. HEILBRONER (productores), La Rebelión de Stonewall, 2010.

6 Los homosexuales se encontraban entre las víctimas del Holocausto nazi, siendo el último colectivo que recibió reconocimiento y compensación. El fundamento de la falta de petición de perdón por parte del Gobierno alemán supuso una nueva forma de castigo y humillación para las personas homosexuales que sufrieron el infierno de la persecución y los campos de concentración nazis. Así, se argumentó durante todos estos años que no podían pedir perdón por la persecución de acciones que en su momento constituían delito en el régimen democrático vigente antes del acceso al poder del partido nacionalsocialista de Hitler. Afortunadamente, el Estado alemán rectificó. En Europa, será el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en 1981, el que afirmará que la penalización de las prácticas sexuales entre hombres adultos que consienten en el ámbito privado supone una violación del derecho a la vida privada reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sentencia Dudgeon v. United Kingdom, de 22 de octubre de 1981, Series A, nº. 45. Disponible en https://www.echr.coe.int. En el mundo aún hoy hay 69 Estados que penalizan las actividades sexuales entre personas del mismo sexo que consienten válidamente, de los que 6 las castigan con pena de muerte. Ver L. RAMÓN MENDOS, et al., Homofobia de Estado 2020: Actualización del Panorama Global de la Legislación, Ginebra: ILGA World, diciembre de 2020.

7 Que llevará al desarrollo de tratamiento de conversión con consecuencias terribles. Para un resumen del contenido de estos tratamientos, ver J. A. HERRERO BRASAS, La Sociedad Gay, Madrid: Foca, 2001, pp. 61 y y ss. No será hasta 1986, en que se publica el DSM-III-R, cuando salga definitivamente del catálogo de enfermedades mentales de la APA la orientación sexual homosexual. Por su parte, la OMS la incluirá como patología mental hasta 1992, ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, CIE-10. Trastornos Mentales y del Comportamiento. Descripciones Clínicas y Pautas para el Diagnóstico, Madrid, 1992. Respecto de la transexualidad, habrá que esperar hasta nada menos que 2018, con la publicación del CIE-11, en el que se saca de los “trastornos de la personalidad y el comportamiento” para incluirla en el listado de “condiciones relativas a la salud sexual” con la denominación de “incongruencia de género”. Esta nueva clasificación ha entrado en vigor el 1 de enero de 2022. Para un completo análisis de la importancia de la actividad de los colectivos LGBTI en la desmedicalización de la homosexualidad, ver BAYER, R., Homosexuality and American Psychiatric: the Politics of Diagnosis, Princeton: Princeton University Press, 1987; J. A. HERRERO BRASAS, op.cit.; M. SABSHIN, “Turning Points in Twentieth-century American Psychiatry”, American Journal of Psychiatry, nº 147, 1990, pp. 1267 y ss.; R. L. SPITZER, “Debate on DSM-III” American Journal of Psychiatry, nº 141, 1984, pp. 539 y ss.

8 La interseccionalidad de las vivencias es muy relevante, e incluso tiene su reflejo en la construcción jurídica de la protección antidiscriminatoria, a través del concepto de discriminación múltiple o interseccional

9 En los últimos años el movimiento asociativo LGBTIQ+ ha protagonizado un impulso tremendo, proliferando asociaciones en todo el mundo. No es posible aquí hacer un recuento de las mismas, sirva por todas la International Lesbian and Gay Association, ILGA, que ha intentado aglutinar a colectivos de todo el globo, y que ha realizado una importante labor de sistematización de la situación de las personas homo y transexuales en los diferentes entornos culturales y geográficos. Puede consultarse su trabajo en https://ilga.org. Es mucha la investigación que sobre este fenómeno se está llevando a cabo en los últimos años, así, por ejemplo: L. HODSON, NGOs and the Struggle for Human Rights in Europe, Oxford: Hart Publishing, 2011, en la que, además, explora la naturaleza de los derechos humanos como resultado de la lucha reivindicativa de grupos de presión sociales, haciendo especial referencia a la teoría crítica del Derecho. También, R.A. SMITH y D.P. HAIDERMARKEL, Gay and Lesbian Americans and Political Participation: a Reference Handbook, Santa Barbara: ABC-CLIO, 2002, para un estudio de la influencia de la orientación sexual en el sistema político norteamericano; B.D. ADAM, J.W. DUYVENDAK y A. KROUWEL (eds.), The Global Emergence of Gay and Lesbian Politics: National Imprints of a Worldwide Movement, Philadelphia: Temple University Press, 1999, en el que se describe con detalle la historia del movimiento LGBTI en distintos países de todo el mundo, pero no desde una óptica europea; B.D. ADAM, The Rise of a Gay and Lesbian Movement, New York: Twayne Publishers, 1995; P.M. AYOUB y D. PATERNOTTE (ed.), LGBT Activism and the Making of Europe: a Rainbow Europe?, Hampshire: Palgrave Macmillan, 2014; B. RAJAGOPAL, International Law from Below: Development, Social Movements and Third World Resistance, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, en el que hace un interesantísimo análisis del Derecho internacional, desde la perspectiva del desafío que supone para el sistema el recurso al discurso de derechos humanos protagonizado por los movimientos sociales, y que bien puede aplicarse, aunque no se menciona en esta obra, a la lucha LGBTI; A. RIVAS VAÑÓ, LGBTI en Europa…, op.cit., para el análisis de la importancia de estos movimientos en la evolución del derecho europeo en esta materia.

10 En Alemania asistimos a la creación en los primeros años del siglo XX, de organizaciones como el Comité Científico y Humanitario y el Instituto para la Investigación Sexual (Institut Für Sexualwissenschaft), fundadas ambas por el abogado Magnus Hirschfeld, la Comunidad de los Propios (Gemeinschaft der Eigenen), creada en 1903 por Adolf Brand, o la Asociación de la Amistad Alemana, surgida en los años 20 de la mano de Hans Kahnert. Estos primeros intentos fueron seguidos en otros países, como el Reino Unido, en el que se creó a principios del siglo XX la British Society for the Study of Sex Psychology.

11 Por ejemplo, la sentencia Dudgeon, op.cit., que habla constantemente de homosexualidad; Sentencia B v. Francia, de 25 de marzo de 1992, Series A, nº 232-C, que se refiere solo a la transexualidad; Recomendación 1117 de 29 de septiembre de 1989 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, relativa a la condición de los transexuales.

12 Aparece recogido como motivo antidiscriminatorio en el Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997, en su artículo 13, que posteriormente se convertirá en el artículo 19. Sobre los trabajos preparatorios de este Tratado, ver P. SKIDMORE, “The 1996 Intergovernmental Conference and the Prospects of a Non-discrimination Treaty Article”, Industrial Law Journal, vol. 25, nº 4, 1996, pp. 320 y ss.; M. MOS, “Of Gay Rights and Christmas Ornaments: The Political History of Sexual Orientation Non-Discrimination in the Treaty of Amsterdam”, Journal of Common Market Studies, nº 3, 2014, pp. 62 y ss., que documenta cómo se logró incluir en el Tratado el concepto de “orientación sexual”. Sobre este precepto del Tratado de Ámsterdam, S. PALMAR, “The Treaty of Amsterdam”,
en AA.VV., After Amsterdam: Sexual Orientation and the European Union, Viena: ILGA-Europe, 1999, pp. 15 y ss.; M. BELL, “The New Article 13 EC Treaty: a Sound Basis for European AntiDiscrimination Law?”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol. 6, nº 1, 1999, pp. 5 y ss.; A. SOMEK, “A Constitution for Antidiscrimination: Exploring the Vanguard Moment of Community Law”, European Law Journal, vol. 5, nº 3, 1999, pp. 243 y ss.; y E. SZYSZCAK, “Building a European Constitutional Order: Prospects for a General Non Discrimination Standard”, en A. DASHWOOD y S. O’LEARY, (coords.), The Principle of Equal Treatment in EC Law, Londres: Sweet & Maxwell, 1997, pp. 35 y ss.; E. DEARDS, “Discrimination on Grounds of Sexual Orientation; the Role of Community Law”, King’s Law Journal, nº 1, 1999. Sobre las particularidades del artículo 13, en relación concretamente a la orientación sexual, ver M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO y A. RIVAS VAÑÓ, “Orientación Sexual y No Discriminación: el Debate en Europa”, Temas Laborales, nº 52, 1999, pp. 3 y ss. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea incorpora de nuevo la noción de orientación sexual en su artículo 21. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, DOCE C 364 de 18 de diciembre de 2000. Esta Carta, concebida en principio para formar parte de la fallida Constitución Europea, adquiere valor jurídico vinculante a través del Tratado de Niza. Tratado de Niza por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos, DOCE C 80 de 10 de marzo de 2001. Para una consulta más completa del Tratado, ver E. PÉREZ CARRILLO, “El Tratado de Niza: Entre la Consolidación de la Unión Europea de Maastricht y el Debate sobre el Futuro de Europa”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, nº 2, 2002, pp. 306 y ss.; F. ALDECOA LUZÁRRAGA, “El Tratado de Niza, Consolidación y Reforma de la Unión Europea”, Cuadernos Europeos de Deusto, nº 25, 2001, pp. 11 y ss.; E. NAVARRO CONTRERAS, “El Tratado de Niza: un Nuevo Paso en el Largo Camino hacia la Ampliación de la Unión Europea”, La Ley: Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, nº 4, 2001, pp. 1375 y ss.

13 Ya aparece así recogida por ejemplo en la Resolución 1728 (2010) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, adoptada el 29 de abril de 2010, y titulada “Discriminación por motivo de orientación sexual e identidad de género” o en la Recomendación CM/Rec(2010)5 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre las medidas para combatir la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, aprobada el 31 de marzo de 2010.

14 Pluralidad cuya construcción doctrinal está también condicionando en buena medida el debate en ámbitos como el feminismo, en el que el constructivismo hunde muchas de sus raíces. Paradójicamente, este debate en el seno del feminismo, respecto del constructivismo más radical, está encontrando grandes elementos de confrontación. Así, autoras como Martha Nussbaum son especialmente críticas con las teorías queer. Ver M. NUSSBAUM, “The professor of parody. The hip defeatism of Judith Butler” The New Republic, 1999. Accesible en https://newrepublic.com/article/150687/professor-parody

15 VANHALA nos ofrece una buena definición de lo que debemos entender por litigación estratégica, y así “[t]he term ‘test case’ and ‘strategic litigation’ generally refer to those cases in which an organization or individual entreats a court or tribunal to a) look at an issue for the first time or potentially reconsider an issue that has been decided in the past, b) decide an issue that will affect a significant number or class of people, and/or c) consider a particular perspective on an issue that has hitherto not been included in existing jurisprudence”. L. VANHALA, Making Rights a Reality? Disability Rights, Activists and Legal Mobilization, Cambridge: Cambridge University Press, 2011. Para un estudio sobre la utilización de la litigación estratégica por parte de los colectivos LGBTI, ver A.C. LOUX, “Losing the Battle, Winning the War: Litigation Strategy and Pressure Group Organization in the Era of Incorporation”, King’s Law Journal, vol. 11, nº 1, 2000, pp. 90 y ss.; C. HILSON, “New Social Movements: the Role of Legal Opportunity” Journal of European Public Policy, nº 9 (2), 2002, pp. 238 y ss.; E.A. ANDERSON, Out of the Closets and Into the Courts: Legal Opportunity Structure and Gay Rights Litigation, Ann Arbor: University of Michigan Press, 2005.

16 Importante ha sido en este sentido la apertura interpretativa del concepto de víctima por parte del TEDH, como por ejemplo, en la sentencia Norris v. Irlanda, de 26 de octubre de 1988, Series A, nº 142, en la que se declara contrario al CEDH la penalización de las prácticas sexuales homosexuales en Irlanda, como ya ocurrió en Dudgeon, y en la que el señor Norris es considerado víctima sin haberse producido ninguna actuación concreta del Estado contra él. La mera existencia de la persecución criminal es considerada como vulneradora del derecho a la vida privada. Esta tendencia, que favorece la litigación estratégica, parece correr peligro con la aprobación de los Protocolos 14 y 15, que a partir del concepto de “perjuicio significativo” como criterio de admisión a trámite, impuesto a través del Protocolo 14 y endurecido en el Protocolo 15, pueden imponer unos requisitos de legitimación activa mucho más restrictivos. Sin embargo, como contrapartida, la apertura de los procesos a la intervención de “third parties” o amicus curiae, parece incidir en la conducción de esta litigación estratégica. Ver A. RIVAS VAÑÓ, LGBIT en Europa… op.cit.

17 Como ocurre en el seno del TJUE, con, por ejemplo, las sentencias P v. S. y Cornwall County Council, de 30 de abril de 1996, asunto C-13/94 y Grant v. South-West Trains Ltd, de 17 de febrero de 1998, asunto C-249/96. Ambas dieron lugar a multitud de artículos doctrinales. Así, en España M. ALONSO OLEA, “El Despido de un Transexual”, Actas de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, 1997, pp. 237 y ss.; M. MARISCAL DE GANTE y E. LÓPEZ PASARO, “Transexualidad y Discriminación”, Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 97, 1999, pp. 60 y ss.; J.M. MORALES ORTEGA, “Nuevos Fenómenos Discriminatorios: Homosexualidad y Transexualidad”, Relaciones Laborales, nº 18, 1999, pp. 55 y ss.; M.A. VICENTE PALACIO, “Transexualidad y Contrato de Trabajo”, Tribuna Social, nº 67, 1996, pp. 55 y ss; Y. SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, “El Principio de No Discriminación Sexual en el Derecho Social Comunitario: ¿Avance Sustancial del Tratado de Ámsterdam?”, en AA.VV., Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en Homenaje al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Madrid: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1999, pp. 363 y ss; J. GONZÁLEZ VEGA, “Buscando en la Caja de Pandora: el Derecho Comunitario ante la Discriminación por Razones de Orientación Sexual”, La Ley-Unión Europea, nº. 4522, 1998. Fuera de nuestro país, C. BARNARD, “P v. S: Kite Flying or a New Constitutional Approach?”, A. DASHWOOD y S. O’LEARY, The Principle of Equal Treatment…, op.cit., pp. 59 y ss.; Idem, “The Principle of Equality in the Community Context: P, Grant, Kalanke and Marshall: Four Uneasy Bedfellows?”, Cambridge Law Journal, nº 57, 1998, pp. 352 y ss.; Idem, “Some Are More Equal Than Others: the Decision of the Court of Justice in Grant vs. South-West Trains”, Cambridge Journal of European Law, 1999, pp. 147 y ss.; A. C. LOUX, ‘Is He Our Sister? Sex, Gender, and Transsexuals under European Law’, Web Journal of Current Legal Issues, vol. 3, 1997; R. WINTEMUTE, “Recognizing New Kinds of Direct Sex Discrimination: Transsexualism, Sexual Orientation and Dress Code”, Modern Law Review, vol. 60, 1997, pp. 335 y ss.; P. SKIDMORE, “Sex, Gender and Comparators in Employment and Discrimination”, Industrial Law Journal, vol. 26, 1997, pp. 51 y ss; M. BELL, “Shifting Conceptions of Sexual Discrimination at the Court of Justice: from P v. S to Grant v. SWT”, European Law Journal, vol. 5, 1999, pp. 63 y ss; P. SPACKMAN, “Grant vs South-West Trains: Equality for Same-sex Partners in the European Community”, American University Journal of International Law, nº 12, 1997, pp. 1063 y ss.; T. CONNOR, “European Community Discrimination Law: No Right to Equal Treatment in Employment in Respect of Same Sex Partner”, European Law Review, nº 4, 1998, pp. 378 y ss; L.R. HELFER, “European Court of Justice Decision Regarding Employment Discrimination on the Basis of Sexual Orientation”, American Journal of International Law, vol. 93, nº 1, 1999, pp. 195 y ss; y K BERTHOU y A. MASSELO, “La CJE et les Couples Homosexuels”, Droit Social, nº 1, 1998, pp. 20 y ss.

18 Para obtener una completa revisión de la situación del colectivo LGBTIQ+ en el mundo, ver
https://ilga.org/es/mapas-legislacion-sobre-orientacion-sexual.

19 Principios elaborados por 29 especialistas de muy diversa procedencia y con un amplio reconocimiento, que se han convertido en un referente a nivel internacional y nacional para la interpretación de los derechos humanos en su aplicación a la diversidad sexual y de género. Accesible en https://yogyakartaprinciples.org/wp content/uploads/2016/08/principles_sp.pdf.

20 Tras esta revisión, llamados Principios de Yogyakarta plus 10. Accesible en https://yogyakartaprinciples.org/wp-content/uploads/2017/11/A5_yogyakartaWEB-2.pdf

21 Lo que ha llevado a acuñar el término SOGIESC, acrónimo de sexual orientation, gender identity, gender expression, sex characteristics.

22 K. KIRICHENKO, Órganos de Tratados de la ONU: referencias a la orientación sexual, la identidad de género, la expresión de género y las características sexuales: informe anual 2019, Ginebra, ILGA Mundo, julio 2020, p. 14. Se trata de un material muy útil para estudiar la intervención en materia de diversidad sexual y de género de todo el aparato de la ONU.

23 Asunto Toonen v. Australia, comunicación n. 488/1992, de 31 de marzo de 1994.

24 Así, respecto de la libertad de expresión (asuntos Fedotova v. Rusia, comunicación n. 1932/2010, de 31 de octubre de 2012 y Nepomnyaschiy v. Rusia, comunicación n. 2318/2013, de 17 de julio de 2018); respecto del reconocimiento de los vínculos sentimentales y familiares entre personas del mismo sexo (asuntos Young v. Australia, comunicación n. 941/2000, de 6 de agosto de 2003 y X v. Colombia, comunicación n. 1361/2001, de 30 de marzo de 2007); respecto del acceso a la justicia (asunto C v. Australia, comunicación n. 2216/2012, de 28 de marzo de 2017); o respecto del cambio de sexo registral (asunto G. v. Australia, comunicación n. 2172/2012, de 17 de marzo de 2017).

25 Si bien no es el único. Para un estudio en mayor profundidad de los asuntos que han llegado a los órganos de control en el seno de la ONU, ver K. KIRICHENKO, United Nations Treaty Bodies jurisprudence on sexual orientation, gender identity, gender expression and sex characteristics: Case Digest, Ginebra, ILGA World, octubre 2019.

26 Para un análisis en profundidad de la relevancia para el Derecho del debate moral acerca de la sexualidad, y particularmente de la homosexualidad, ver: M. SANDEL, “Moral argument and liberal toleration: abortion and homosexuality”, California Law Review, vol. 77, 1989, pp. 521 y ss.

27 “El concepto de moral se deriva de muchas tradiciones sociales, filosóficas y religiosas; por consiguiente, las limitaciones impuestas con el fin de proteger la moral deben basarse en principios que no se deriven exclusivamente de una sola tradición. Estas limitaciones han de entenderse en el contexto de la universalidad de  los derechos humanos y el principio de no discriminación”. Observación General del Comité de Derechos Humanos, n. 34, párrafo 32.

28 Hablamos de la situación del colectivo en Estados como Polonia, Hungría o Rusia. Se trata de una realidad que ha sido puesta de manifiesto ya en el 2013 por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, que aprobó la resolución 1948 (2013) y la Recomendación 2021 (2013), en las que expresamente afirma su preocupación por la situación en estos países, haciendo especial énfasis en el caso de Rusia, que acumula condenas por vulneración de los derechos humanos en base a la diversidad sexual o de género. Sobre la política de represión de la diversidad sexual en estos países, ver O. JOHNSON, “‘Homosexual Propaganda’ Laws in the Russian Federation: Are They in Violation of the European Convention on Human Rights?”, Russian Law Journal, nº 5, 2015; R. ULITZ, “Lessons from Sexual Orientation Discrimination in Central Europe”, American Journal of Comparative Law, nº 1, 2012, pp. 235 y ss.

29 El preámbulo de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea expresamente manifiesta esta vinculación al reafirmar “los derechos reconocidos especialmente por las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros (…) el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa, así como por la jurisprudencia del (…) Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, op.cit.

30 Un interesante estudio acerca de la influencia de las decisiones del TEDH sobre derechos relacionados
con la diversidad sexual en los Estados miembros puede verse en HELFER, L. y VOETEN, E. “International Courts as Agents of Legal Change: Evidence from LGBT Rights in Europe”. International Organization, vol. 68, nº 1, 2014, pp. 77-110. doi:10.1017/S0020818313000398

31 Son muchos los trabajos académicos que sobre la posición del TEDH acerca de la diversidad sexual y de género se han realizado, sirvan por todos A. ELVIRA PERALES, “La Interdicción de Discriminación por Razón de Orientación Sexual e Identidad Sexual en el Ámbito Internacional”, Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables, Barcelona: Red de Derechos Humanos y Educación Superior, 2014, vol. 2, pp. 355 y ss.; E. GIJALBA CABRERO, “La Orientación Sexual ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Revista de Derecho Político, nº 91, 2014, pp. 303 y ss.; I. MANZANO BARRAGÁN, “La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Orientación Sexual e Identidad de Género”, Revista Española de Derecho Internacional, nº 2, 2012, pp. 49 y ss.; D. BORILLO, “De la Penalización de la Homosexualidad a la Criminalización de la Homofobia: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Orientación Sexual”, Revista de Estudios Jurídicos, nº 11, 2011, pp. 69 y ss.; R. SANDLAND, “Crossing and Not Crossing: Gender, Sexuality and Melancholy in the European Court of Human Rights”, Feminist Legal Studies, nº 11, 2003; L.R. HELFER, “Human Rights-Discrimination on Grounds of Sexual Orientation-Parental Custody Rights-Privacy-Criminal Restrictions on Private Sexual Activity”, The American Journal of International Law, nº 2, 2001. Ver, hasta 2019, A. RIVAS VAÑÓ, LGBTI en Europa…op.cit. Una compilación completa de las sentencias, tanto del TEDH como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hasta 2017, se puede encontrar en R. WINTEMUTE, “Sexual orientation and gender identity discrimination: the case law of the European Court of Human Rights and the Court of Justice of the European Union”, https://www.ilga europe.org/sites/default/files/Attachments/case_law_ document_rw_2017-08-01.pdf. Para un listado completo de los diferentes asuntos que han llegado al entramado jurisdiccional del Consejo de Europa (incluyendo así a la CoEDH) hasta el 2013, se puede consultar el detallado gráfico que aporta P. JOHNSON, Homosexuality and the European Court of Human Rights, Oxon: Routledge, 2013, Appendix 2.

32 El derecho a la vida privada y familiar se constituye, en la jurisprudencia del TEDH, como una especie de derecho al libre desarrollo de la personalidad, protegiendo así un haz de pretensiones que excede con mucho los límites del derecho a la intimidad reconocido en la Constitución española.

33 Sentencia Dudgeon, op.cit.; Norris, op.cit.

34 Sentencia B v. Francia, de 25 de marzo de 1992, Series A, nº 232-C y sentencia Christine Goodwin v. Reino Unido, de 11 de julio de 2002, Reports of Judgments and Decisions 2002-VI. Sobre estas sentencias, ver S. SANZ CABALLERO, “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y su Respuesta al Reto de la Transexualidad: Historia de un Cambio de Criterio”, American University International Law Review, vol. 29, nº 4, 2014; J.A. GONZÁLEZ VEGA, “Derecho a la Identidad Sexual: la Posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Revista General de Derecho Europeo, nº 1, 2003.

35 Sentencia Da Silva Mouta v. Portugal, de 21 de diciembre de 1999, Reports of Judgments and Decisions 1999 IX.

36 Sentencia P.V. v. España, de 30 de noviembre de 2010, ap. nº 35159/09. Ver I. ESPÍN ALBA, “¿Discriminación por Identidad Sexual? Reflexiones a Propósito de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de diciembre de 2010 (caso P.V. contra España)”, en AA.VV., Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Joaquín José Rams Albesa, Madrid: DYKINSON, 2013.

37 Sentencia Vejdeland v. Suecia, de 9 de febrero de 2012, ap. nº 1813/07; sentencia Bayec y Otros v. Rusia, de 20 de junio de 2017, ap. nº 67667/09, 44092/12 y 56717/12.

38 Sentencia Alekseyev v. Rusia, de 21 de octubre de 2010, ap. nº 4916/07, 25924/08 y 14599/09. Un comentario de esta sentencia en P. JOHNSON, “Homosexuality, Freedom of Assembly and the Margin of Appreciation Doctrine of the European Court of Human Rights: Alekseyev v Russia”, Human Rights Law Review, nº 9, 2011; sentencia Genderdoc-M v. Moldavia, de 12 de junio de 2012, ap. nº 9106/06. Sentencia Identoba y Otros v. Georgia, de 12 de mayo de 2015, ap. nº 73235/12.

39 Sentencia Christine Goodwin v. Reino Unido, de 11 de julio de 2002, Reports of Judgments and Decisions 2002-VI; sentencia E.B. v. Francia, de 22 de enero de 2008, app. nº 43546/02. Un comentario sobre esta sentencia se puede encontrar en M.A. PRESNO LINERA, “La Consolidación Europea del Derecho a No Ser Discriminado por Motivos de Orientación Sexual en la Aplicación de las Disposiciones Nacionales”, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, nº 1, 2008, pp. 13 y ss. Ver también sentencia Schalk y Kopf v. Austria, de 24 de junio, Reports of Judgments and Decisions 2010.

40 Postura que no ha cambiado desde la sentencia Schalk y Kopf… op.cit., y que se mantiene por ejemplo en sentencia Sentencia Hämäläinen v. Finlandia, de 16 de julio de 2014, en la que se afirma que el artículo 12 del CEDH (en el que se reconoce el derecho al matrimonio) “(…) is a lex specialis for the right to marry. It secures the fundamental right of a man and woman to marry and to found a family. Article 12 (…) enshrines the traditional concept of marriage as being between a man and a woman. While it is true that some Contracting States have extended marriage to same-sex partners, Article 12 cannot be construed as imposing an obligation on the Contracting States to grant access to marriage to same-sex couples”. Párrafo 96.

41 Ver E. BJØRGE, A History of Sexuality in Europe: LGBTI Rights and Dynamic Interpretation of the ECHR, 2010, accesible en https://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1554901; C. MORTE GÓMEZ y G. CANO PALOMARES, “La Interpretación Evolutiva y Dinámica del Convenio Europeo de Derechos Humanos en la Jurisprudencia Reciente del Tribunal de Estrasburgo”, Revista General de Derecho Constitucional, nº 10, 2010, pp. 14 y ss; K. DZEHTSIAROU, “European Consensus and the Evolutive Interpretation of the European Convention on Human Rights”, German Law Journal, nº 12, 2011, pp. 1730 y ss.

42 Sentencia Taddeucci y McCall v. Italia, de 30 de junio de 2016.

43 Se valora la imposibilidad de acceso a la condición de reconocimiento del derecho, el matrimonio, en términos de su afectación a todas las parejas conformadas por personas del mismo sexo. Y así, no se trata de situaciones comparables, en términos de discriminación directa, con las parejas heterosexuales no casadas, ya que éstas últimas sí pueden acceder al matrimonio. Sobre igualdad y no discriminación en la jurisprudencia del TEDH, ver el excelente trabajo O.M. ARNARDÓTTIR, Equality and Non-Discrimination under the European Convention on Human Rights, The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 2002.

44 Sobre la importancia de la prohibición de discriminación y su efecto expansivo respecto de otros derechos, ver P. JOHNSON y S. FALCETTA, “Sexual orientación discrimination and Article 3 of the European Convention on Human Rights: developing the protection of sexual minorities”, European Law Review, 2018.

45 Ver, acerca de la valoración de la acción de estos Tribunales en relación con la orientación sexual y la identidad de género, R. WINTEMUTE, “In Extending Human Rights, ¿which European Court is Substantively ‘Braver’ and Procedurally ‘Fitter’? The Example of Sexual Orientation and Gender Identity Discrimination” en S. MORANO FOADI y L. VICKERS (eds.), Fundamental Rights in the EU: A Matter for Two Courts, Oxford: Hart Publishing, 2015.

46 Sentencia Relu Adrian Coman y otros v. Inspectoratul General pentru Imigrări y Ministerul Afacerilor, de 5 de junio de 2018, asunto C-673/16. Comentarios a esta sentencia pueden encontrarse en L. GYENEY, “Same sex couples’ right to free movement in light of member States’ national identities” Iustum Aequum Salutare, XIV, 2018, pp. 149 y ss.; F. HAMILTON, “The expanding concept of EU citizenship free movement rights and the potential positive impact this has for same-sex couples relocating across borders”, Family Law, 2018; V. STEHLÍK, “The CJEU crossing the Rubicon on the same-sex marriages? Commentary on Coman case”, International and Comparative Law Review, vol. 18, nº 2, 2018, pp. 85 y ss, doi: 10.2478/iclr-2018-0039; E. STOPPIONI, “Une analyse critique de l’arrêt Coman: déconstruction de la consécration de l’obligation de reconnaissance du droit de séjour du conjoint homosexuelˮ, European Papers, European Forum, 27 de febrero de 2019, pp. 1 y ss, doi: 10.15166/2499-8249/280; ÁLVAREZ GONZALEZ, S. “¿Matrimonio entre personas del mismo sexo para toda la UE? A propósito de las conclusiones del Abogado General en el asunto Coman”, La Ley Unión Europea, nº 56, 2018.Para un estudio de estas dos últimas sentencias ver A. RIVAS VAÑÓ, “Matrimonio y orientación sexual: la fuerza expansiva del derecho a la no discriminación”, Lex Social, vol. 9, nº 1, 2019, pp. 136 y ss, doi: https://doi.org/10.46661/lexsocial.3975

47 Sobre esta idea, ver M. BELL, “Gender identity and sexual orientation: alternative pathways in EU equality law”, The American Journal of Comparative Law, vol. 60, nº 1, 2012, pp. 127 y ss. No compartimos su argumentación que considera el concepto de discriminación directa como una manera de aplicación de la igualdad formal, por cuanto se trata de un instrumento de transformación social que precisamente incide sobre situaciones de desigualdad sustantiva, pero sí resulta muy interesante el análisis que realiza de las posibilidades que ofrece el concepto de discriminación indirecta. En contra, y afirmando la utilidad del análisis en términos de discriminación directa, J. MULDER, “Dignity or discrimination: what paves the road towards equal recognition of same-sex couples in the European Union?” Journal of Social Welfare and Family Law, vol. 40, nº 1, 2018, pp. 129 y ss.

48 Sentencia V.M.A. v. Stolichna Obshtina, rayon “Pancharevo” de 14 de diciembre de 2021, asunto C-490/20.

49 Ibídem, párrafo 52.

50 Ibídem, párrafo 41.

51 Resulta llamativa la poca utilización de la cláusula antidiscriminatoria en este asunto, de la que solo se habla al final y para invocar la protección de los menores que puedan ser víctimas de discriminación por asociación basada en la orientación sexual de sus progenitores. Ibídem, párrafo 64.

52 Ibídem, párrafo 68

53 Ver J. DIAZ LAFUENTE, “La Protección de los Derechos Fundamentales frente a la Discriminación por Motivos de Orientación Sexual e Identidad de Género en la Unión Europea”. Revista General de Derecho Constitucional, nº 17, 2013, pp. 1 y ss.

54 Por la necesaria brevedad de esta exposición, tan solo se han citado las últimas y más novedosas sentencias del TJUE, siendo imposible aquí mencionar toda su jurisprudencia en esta materia. Por ejemplo, sentencia Sarah Margaret Richards y Secretary of State for Work and Pensions, de 27 de abril de 2006, asunto C-423/04; sentencia K.B. y National Health Service Pensions Agency, de 7 de enero de 2004, asunto C-117/01; sentencia Tadao Maruko y Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, de 1 de abril de 2008, asunto C-267/06; sentencia Jürgen Römer y Freie und Hansestadt Hamburg, de 10 de mayo de 2011, asunto C-147/08; sentencia Asociaţia Accept y Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminārii, de 25 de abril de 2013, asunto C-81/12; sentencia X, Y, Z y Ministr voor Inmigratie en Asiel, de 7 de noviembre de 2013, asuntos acumulados C-199/12, C-200/12 y C-201/12; sentencia Frédéric Hay v Crédit agricole mutuel de Charente-Maritime et des Deux -Sèvres, de 12 de diciembre de 2013, asunto C-267/12, un comentario de esta sentencia en C. MOLINA NAVARRETE, “Diversidad de Orientación Sexual y Principio de Igualdad de Trato Laboral: ¿El Fin de la Diferencia entre Parejas de «Hecho» y de «Derecho»? (Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2013, asunto nº C 267/12)”, Estudios Financieros. Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 371, 2014, pp. 171 y ss.; sentencia A, B y C y Staatssecretaris vas Veiligheid en Justitie, de 2 de diciembre de 2014, asuntos acumulados C-148/13, C 149/13 y C-150/13; sentencia Geoffrey Léger y Ministre des affaires socials, de la Santé et des Droits des femmes, Établissement français du sang, de 29 de abril de 2015, asunto C-528/13.

55 A pesar de sendas Resoluciones de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa: Resolución 1728 (2010) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, adoptada el 29 de abril de 2010, y titulada “Discriminación por motivo de orientación sexual e identidad de género”; Resolución 2048 (2015), de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, adoptada el 22 de abril de 2015, y titulada “Discriminación contra las personas transexuales en Europa”. Por su parte, el Comité de Ministros del Consejo de Europa también se ha expresado a este respecto: Recomendación CM/Rec (2010)5 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre las medidas para combatir la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, aprobada el 31 de marzo de 2010. Se pueden ver también los interesantes documentos temáticos publicados por el Comisionado para los Derechos Humanos del Consejo de Europa: Discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in Europe (the Hammarberg Report), Estrasburgo, Publicaciones del Consejo de Europa, 2011, accesible en https://www.coe.int/t/Commissioner/Source/LGBTI/ LGBTIStudy2011_en.pdf, y Human rights and intersex people, Estrasburgo, Consejo de Europa, 2015. Resulta especialmente llamativa la redacción del Protocolo 12 del CEDH, relativo a una cláusula general de igualdad, que no amplía las causas expresas de protección antidiscriminatoria ya reconocidas en el art. 14 del CEDH, y ello no obstante la más que consolidada jurisprudencia del TEDH sobre orientación sexual e identidad de género.

56 Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

57 Sobre el objeto y alcance de esta Directiva, ver por todos, C. CHACARTEGUI JÁVEGA, Discriminación y Orientación Sexual del Trabajador, Valladolid: Lex Nova, 2001; Idem, “La Tutela de la Discriminación por la Orientación Sexual del Trabajador en el Ordenamiento Social Comunitario”, en ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, La Igualdad ante la Ley y la No Discriminación en las Relaciones Laborales: XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005, pp. 537 y ss.; A. RIVAS VAÑÓ y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, “Orientación Sexual y Derecho Europeo”, en C. FERNÁNDEZ LIESA y F. MARIÑO MENÉNDEZ, La Protección de las Personas y Grupos Vulnerables en el Derecho Europeo, Madrid: Ministerio de Asuntos Sociales, 2001, pp. 293 y ss; A. RIVAS VAÑÓ, “La Prohibición de Discriminación por Orientación Sexual en la Directiva 2000/78”, Temas Laborales, nº 59, 2001, pp. 193 y ss; H. MEENAN (ed), Equality Law for an Enlarged Union: Understanding the Article 13 Directives, Cambridge: Cambridge University Press, 2007.

58 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, DOCE C 364 de 18 de diciembre de 2000

59 Se trata del informe anual Rainbow Europe, accesible en https://rainbow-europe.org/#8661/0/0.

60 Se puede encontrar una completa revisión de las aportaciones doctrinales en esta materia en H. O’NIONS, Asylum-a Right Denied. A Critical Analysis of European Asylum Policy, Dorchester: Ashgate Publishing Limited, 2014. También en J. DÍAZ LAFUENTE, Asilo y Refugio por Motivos de Orientación Sexual e Identidad de Género, Madrid: Congreso de los Diputados, 2016. Algunas sentencias de los Altos Tribunales europeos también empiezan a realizar este reconocimiento, como la sentencia del TEDH O.M. v. Hungría, de 5 de julio de 2016, ap. nº 9912/15 o la sentencia del TJUE A, B y C y Staatssecretaris vas Veiligheid en Justitie, de 2 de diciembre de 2014, asuntos acumulados C-148/13, C149/13 y C-150/13. Ver también A. LÓPEZ-SALA, “Los refugiados LGTBI en España: buscar protección en tiempos de control migratorio”, Anuario CIDOB de la Inmigración, 2020, pp. 197 y ss, doi: https://doi.org/10.24241/AnuarioCIDOBInmi.2020.198

61 Ver el monográfico A. ELVIRA PERALES, F.J. MATIA PORTILLA y A. ARROYO GIL (coord.), “El movimiento LGTB en perspectiva constitucional”, Revista General de Derecho Constitucional, nº 17, 2013. De los mismos autores, La protección de los derechos fundamentales de personas LGTBI, Valencia: Tirant lo Blanch, 2019.

62 Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio.

63 Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante TC) 198/2012, de 6 de noviembre.

64 Como en el resto de países europeos que reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo. https://ilga europe.org/sites/default/files/Attachments/Rainbow%20Europe%20Index%202021.pdf

65 Muchas de estas normas fueron declaradas inconstitucionales en algunas de sus regulaciones, al vulnerar el ámbito competencial del Estado en materia de legislación civil. Así, por ejemplo, ocurrió con la ley de Navarra citada infra, por sentencia TC 93/2013, de 23 de abril, la madrileña, citada infra, por sentencia TC 81/2013, de 11 de abril, o la valenciana, citada infra, por sentencia TC 110/2016, de 9 de junio.

66 En efecto, la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, en su disposición adicional primera, añade un apartado 3 al artículo 7 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en el que se permite la determinación de la filiación a favor de la pareja femenina de la madre, con la que ésta esté casada. No se establece una regulación parecida respecto de los matrimonios entre dos hombres, por cuanto se mantiene cierta vinculación biológica (aunque solo fuere en relación con el proceso de gestación) entre uno de los miembros de la pareja y la progenie. Tiene esto que ver, también, con la prohibición de la gestación subrogada en España, de modo que no pueda establecerse la filiación de los dos miembros del matrimonio conformado por dos hombres, respecto de la descendencia con la que uno de ellos pueda tener vinculación biológica, salvo a través de la institución de la adopción. Este diferente tratamiento de la determinación de la filiación también se produce respecto de las parejas no casadas, de modo que las parejas conformadas por dos mujeres, siempre y cuando una de ellas geste a la descendencia, tendrán un reconocimiento inmediato de la parentalidad de las dos, a través de la modificación del artículo 44 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, llevada a cabo por la ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, en su artículo segundo.

67 Para ver la evolución de las posturas doctrinales en relación con las reivindicaciones del colectivo transexual, ver M. ELÓSEGUI ITXASO, “Transexualidad, Derecho a la Vida Privada y Derecho al Matrimonio. El Caso Español a la Luz de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Estadounidense”. Actualidad Civil, nº 10, 1994, pp. 173 y ss.; J. DIEZ DEL CORRAL, “La Transexualidad en el Derecho Español”, Actualidad Civil, nº 37, 1986, pp. 2549 y ss.; J. VIDAL MARTÍNEZ, “¿Se Incluye el ‘Cambio de Sexo’ (Transexualidad), en el ‘Libre Desarrollo de la Personalidad’ al que se Refiere el Artículo 10-1 de la Constitución Española?” Revista General de Derecho, nº 334, 1989, pp. 987 y ss.

68 Las condiciones de vida de las personas intersexuales han sido y son especialmente adversas, y hoy día presentan reivindicaciones que van desde la exigencia de no ser sometidos a tratamientos hormonales o quirúrgicos sin su consentimiento expreso, descartando con ello la posibilidad de recibirlos a edades muy tempranas, hasta el reconocimiento de la posibilidad de no ser forzados a elegir un sexo jurídico. Algunas de estas reclamaciones se pueden consultar en https://www.isna.org/, página web de la IntersexSociety of North America. También en https://oii-espana.blogspot.com.es/, un blog creado por la Organización Internacional de Intersexuales para exponer el contenido de sus reclamaciones y su rechazo a la reasignación sexual no consentida. Y la sección sobre intersexualidad de ILGA- Europe ofrece una importante información al respecto: https://www.ilga europe.org/whatwe-do/our-advocacy-work/trans-and-intersex. En relación con nuevas maneras de afrontar las cuestiones médicas relacionadas con la intersexualidad (o, en el sentido de las reivindicaciones de parte del colectivo, la DSD, Disorders of Sex Development) ver https://www.accordalliance.org/. Para un estudio sobre los niveles de protección en derecho internacional y europeo, ver A. ARROYO GIL, “Las personas intersexuales desde una perspectiva de derechos humanos y fundamentales”, IgualdadES, nº 2, 2020, pp. 29 ss. doi: https://doi.org/10.18042/cepc/lgdES.2.02

69 Una amplia revisión de la bibliografía queer y feminista se puede encontrar en GRUPO DE TRABAJO QUEER, El eje del mal es heterosexual, Madrid: Traficantes de sueños, 2005; D. CÓRDOBA, J. SÁEZ, y P. VIDARTE (eds.), Teoría queer. Políticas bolleras, maricas, trans, mestizas. Madrid: Egales, 2005; A. JAGOSE, Queer theory: an introduction, New York: New York UP, 1996; S. SEIDMAN (org.), Queer theory sociology, Oxford: Blackwell, 1996. Una de las obras fundacionales de este movimiento es J. BUTLER, Gender Trouble. Feminism and the subversion of identity, Nueva York: Routledge, 1990. Ver también de la misma autora Bodies that Matter. On the discursive limits of sex, Nueva York: Routledge, 1993.

70 Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas.

71 No exige para proceder al cambio de sexo registral el sometimiento a cirugía de reasignación sexual (art. 4.2 Ley 3/2007)

72 Que se concreta en la exigencia de un diagnóstico de disforia de género, así como de tratamiento médico durante al menos dos años, para acomodar las características físicas a las correspondientes al sexo reclamado, aun cuando esta exigencia, como acabamos de ver, no tenga que incluir cirugía de reasignación sexual (art. 4 Ley 3/2007). En el 2015, la Resolución 2048 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, op.cit., insta a los Estados a abolir los tratamientos médicos obligatorios y el diagnóstico de salud mental como exigencias legales previas al cambio de nombre y género inscritos en el estado civil. La nueva Clasificación Internacional de Enfermedades de la OMS, CIE-11, que acaba de entrar en vigor, vista supra, deja de considerar la transexualidad como trastorno de la personalidad de la conducta y del comportamiento adulto, para pasar a clasificarla como condición.

73 La propia Dirección General de los Registros y del Notariado, apunta a que “la concepción del sexo como estado civil se ha debilitado, perdiendo toda su relevancia la idea de orden público como limitadora de dichas modificaciones [las de cambio de sexo y nombre], toda vez que el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos constituye el núcleo fundamental del mismo Orden Público”. Instrucción de 23 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cambio de nombre en el Registro Civil de personas transexuales, párrafo noveno.

74 Sentencia TC 99/2019, de 18 de julio de 2019, fundamenta su decisión básicamente en la necesidad de protección del libre desarrollo de la personalidad reconocido en el art. 10 de la CE, especialmente en relación con “una manifestación de primer orden de la persona” que en consecuencia “incide de un modo principal en su dignidad como tal individuo” (fundamento jurídico 4), así como en el derecho a la intimidad. Reitera el TC que los menores de edad son titulares de los derechos fundamentales, y que “el ámbito de autodeterminación sobre decisiones vitales (…) no solo se predica del mayor de edad sino igualmente de quien es menor de edad, menor que aparte de titular pleno de la libertad de creencias debe, cuando se trata de opciones personalísimas, (…) y se dispone de madurez suficiente que le habilite, reconocérsele la responsabilidad del ejercicio del derecho fundamental” (fundamento jurídico 5).Ver también, en aplicación de esta jurisprudencia que vino dada precisamente por una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TS, la sentencia del TS 685/2019, de 17 de diciembre de 2019.

75 Instrucción de 23 de octubre, op.cit.

76 Ver P. BENAVENTE MOREDA, “Menores transexuales e intersexuales: la definición de la identidad sexual en la minoría de edad y el interés superior del menor”, RJUAM, nº 38, 2018, pp. 273 y ss, doi: https://doi.org/10.15366/rjuam2018.38.010. J. MALDONADO, “El reconocimiento del derecho a la identidad sexual de los menores transexuales en los ámbitos registral, educativo y sanitario”, RJUAM, nº 36, 2017-II, pp. 135 y ss. I. RAVETLLAT BALLESTÉ, “El derecho a la identidad (de género) de la infancia y la adolescencia: del paradigma de la patología a la autodeterminación”, La Ley Digital, 2017, pp. 1 y ss.

77 Anteproyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, accesible en https://www.igualdad.gob.es/servicios/participacion/ audienciapublica/Documents/APL%20Igualdad%20Trans%20+LGTBI%20v4.pdf (consultado el 10 de enero de 2022).

78 Debate a todos los niveles, a veces de un modo nada constructivo, en los que una parte del feminismo teme la solubilidad de la idea de sexo que parece perseguir el colectivo trans, y las consecuencias de invisibilidad que esto tendría para las mujeres. Por su parte, desde las reivindicaciones trans, una parte del colectivo comulga con los posicionamientos queer que, efectivamente, abogan por una concepción del sexo líquida, pero no se trata tampoco de una posición necesariamente mayoritaria.

79 Así, los mayores de 16 años podrían solicitar por sí mismas la rectificación registral de la mención del sexo, las personas entre 14 y 16 necesitarían asistencia de sus representantes legales, pero cabría la posibilidad, en caso de desacuerdo entre unos y otros, de nombrar un defensor judicial,(artículo 37 del anteproyecto de ley) y los mayores de 12 años podrían (como de hecho ya ocurre, como hemos visto supra) obtener el cambio de nombre, para hacerlo coincidir con el sexo sentido, aun cuando tuvieran que esperar a los 14 años para proceder al cambio de sexo registral. Este cambio de nombre implicaría el derecho a la adecuación de los documentos de la persona menor de edad al nombre elegido, así como un trato conforme con la identidad sexual que se desprende del nombre (artículo 45 del anteproyecto), por lo que nos encontraríamos ante una primera fase en el proceso de adecuación a la realidad personal que se inicia a una edad temprana y que permite afrontar el desarrollo de la persona con mayor flexibilidad por parte del derecho.

80 Para un estudio de la regulación de la intersexualidad en España, ver E. LAUROBA LACASA “Las personas intersexuales y el derecho: posibles respuestas jurídicas para un colectivo invisible”, Derecho Privado y Constitución, nº 32, 2018, pp. 11 y ss, doi: https://doi.org/10.18042/cepc/dpc.32.01

81 Y la multitud de ejemplos de trato diferencial, y en muchos casos discriminatorio, entre hombres y mujeres.

82 En la mayoría de los casos identificamos el género de la persona por elementos externos, como por ejemplo el nombre.

83 Somos conscientes de que desligar la consideración jurídica del género de la inscripción registral, puede suponer algunos problemas de aplicación del derecho, sobre todo cuando éste ha sido formulado teniendo en cuenta la posibilidad de constatación a través del registro (al menos desde el punto de vista teórico). Sin embargo, muchos de los motivos de prohibición de discriminación no tienen una base registral sobre la que asentarse, como por ejemplo la raza, y la mera percepción de pertenencia a una etnia determinada activa la protección antidiscriminatoria. En cualquier caso, lo que aquí se propone es una opción de los progenitores de inscribir o no el género de su descendencia. Entendemos que, al menos en principio, la opción mayoritaria seguiría siendo la de la inscripción.

84 Así se indica como una de las cuestiones a resolver en nuestra legislación en el informe anual Rainbow Europe, op.cit.

85 Artículo 16 del Anteproyecto de ley… op.cit.

86 Artículo 76.4.d) del Anteproyecto de ley… op.cit.

87 No hemos podido, por cuestiones de espacio y a la espera de que esta propuesta sea finalmente aprobada, ahondar en el análisis de cuestiones que tienen particular interés, además de las apuntadas, como pueda ser la inversión de la carga de la prueba en materia de discriminación en los procedimientos administrativos, la presunción de la existencia de daño moral cuando quede acreditada la discriminación, o la inclusión de la negativa a respetar la diversidad sexual y de género de las personas menores de edad como criterio a tenerse en cuenta en la valoración de la existencia de una situación de riesgo.

88 Sobre el tratamiento jurídico de estas cuestiones por parte de las CCAA, ver E. CASTELLANO BURGUILLO, “La igualdad de trato por razones de orientación e identidad sexual”, Temas Laborales, nº 141, 2018, pp. 127 y ss.

89 Castilla-La Mancha, Castilla y León, Asturias y La Rioja no tienen legislación en esta materia, aunque todas están tramitándola y es probable que la aprueben a lo largo de 2022.

90 Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, en su artículo 2. Esta norma ha sido derogada en buena parte por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, que incorpora la expresa mención al reconocimiento jurídico de las parejas de hecho (incluyendo aquí a las del mismo sexo), en su Ley 106.

91 A pesar de que había habido intentos anteriores, de carácter infra legal, a nivel autonómico, de cierto grado de reconocimiento de las parejas de hecho del mismo sexo, como ocurrirá con la creación del Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad Autónoma de Madrid, por Decreto 36/1995, de 20 de abril, que, sin embargo, no otorgaba derechos y obligaciones derivados de esta inscripción. Andalucía hizo otro tanto, por Decreto 3/1996 de 9 de enero, y le siguió Extremadura por Decreto 35/1997, de 18 de marzo.

92 Ley 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las uniones de hecho. Esta norma ha sido derogada por Ley 5/2012, de 15 de octubre, de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana. Sin embargo, ésta última ha sido muy desvirtuada al haberse declarado inconstitucional en varios de sus artículos, como señalábamos supra.

93 Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables.

94 Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid.

95 Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho, que reconoce ya en su artículo 9 el derecho de acogimiento familiar de menores, simple o permanente, para estas parejas, prohibiendo la utilización de la opción o la identidad sexual como factor discriminatorio a los efectos de valoración de la idoneidad de la pareja.

96 Ley 5/2003, de 6 de marzo, para la regulación de las parejas de hecho en la Comunidad Autónoma de Canarias.

97 Ley 5/2003, de 20 de marzo, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura, que permite también el acogimiento familiar de menores simple o permanente, en su artículo 8.

98 Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, que introduce una importante novedad al permitir, no solo el acogimiento familiar de menores (artículo 7), sino también el acceso a la adopción (artículo 8) por parte de parejas del mismo sexo, en igualdad de derechos y deberes que las parejas de distinto sexo y las matrimoniales (aún en un momento en que el acceso al matrimonio se limitaba a parejas de distinto sexo).

99 Ley 7/2018, de 3 de julio, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

100 Murcia aprueba su legislación en esta materia cuando ya el matrimonio entre personas del mismo sexo está reconocido en España, por lo que la incidencia en el reconocimiento de las parejas del mismo sexo es menor.

101 Ley 2/2014, de 14 de abril, por la igualdad de trata y la no discriminación de lesbianas, gays, transexuales, bisexuales e intersexuales en Galicia.

102 Ley 11/2014, de 10 de octubre, para garantizar los derechos de lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros e intersexuales y para erradicar la homofobia, la bifobia y la transfobia. La ley catalana vendrá complementada más adelante con una genérica sobre no discriminación, la Ley 19/2020, de 30 de diciembre, de igualdad de trato y no discriminación, que incorpora un nuevo régimen de infracciones administrativas que sin embargo deja a salvo el previamente detallado, en la ley 11/2014, respecto del colectivo LGBTIQ+.

103 Ley 12/2015, de 8 de abril, de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales y de políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la Comunidad Autónoma de Extremadura.

104 Ley 8/2016, de 27 de mayo, de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, y de políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

105 Ley 8/2016, de 30 de mayo, para garantizar los derechos de lesbianas, gays, trans, bisexuales e intersexuales y para erradicar la LGTBI fobia.

106 Ley Foral 8/2017, de 19 de junio, para la igualdad social de las personas LGTBI+.

107 Ley 8/2020, de 11 de noviembre, de Garantía de Derechos de las Personas Lesbianas, Gais, Trans, Transgénero, Bisexuales e Intersexuales y No Discriminación por Razón de Orientación Sexual e Identidad de Género.

108 Ley 2/2014, de 8 de julio, integral para la no discriminación por motivos de identidad de género y reconocimiento de los derechos de las personas transexuales de Andalucía, y Ley 8/2017, de 28 de diciembre, para garantizar los derechos, la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI y sus familiares en Andalucía.

109 Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid, y Ley 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral contra LGTBIfobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid. Cada una de estas normas crea un régimen de infracciones administrativas, en muchos de sus extremos prácticamente idéntico, mientras que en otros resulta contradictorio (ver art. 70. 2. a) de la ley 3/2016 y art.51.3. B) de la ley 2/2016: ¿es el uso de expresiones vejatorias que inciten a la violencia contra las personas trans una infracción leve o una grave?). Esta profusión legislativa no hace más que contribuir a la confusión en un entramado normativo bastante complejo, como estamos viendo. Habría resultado más claro y por tanto habría contribuido a mayor seguridad jurídica, sustituir un régimen de infracciones por otro, de forma expresa.

110 Ley 8/2017, de 7 de abril, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género en la Comunitat Valenciana, y Ley 23/2018, de 29 de noviembre, de igualdad de las personas LGTBI. De nuevo en este caso, nos encontramos con dos regímenes de infracciones administrativas, aunque con mayor grado de coincidencia. Las sanciones han sufrido un considerable aumento de severidad en la norma de 2018.

111 Ley 4/2018, de 19 de abril, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad y no Discriminación de la Comunidad Autónoma de Aragón, y Ley 18/2018, de 20 de diciembre, de igualdad y protección integral contra la discriminación por razón de orientación sexual, expresión e identidad de género en la Comunidad Autónoma de Aragón. Al menos en este caso, el régimen de infracciones administrativas ha sido expresamente igualado a través de la disposición final cuarta de la ley 18/2018.

112 Ley 14/2012, de 28 de junio, de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales.

113 Ley 2/2021, de 7 de junio, de igualdad social y no discriminación por razón de identidad de género, expresión de género y características sexuales.

114 Como por ejemplo en el caso de Madrid (art. 24 de la ley 3/2016, op.cit.) con la creación del Instituto de Documentación y Memoria Histórica, o de Extremadura (art. 29 de la ley 12/2015, op.cit.) que crea el Centro de Memoria Democrática y Documentación LGBTI de Extremadura. Sobre esto ver A.R. FERNÁNDEZ PARADAS, “Patrimonio y memoria LGTBI en las leyes autonómicas en España”, El profesional de la información, v. 29, n. 1, 2019, doi: https://doi.org/10.3145/epi.2020.ene.10.

115 Ocurre esto en el caso de Andalucía o en el de la Comunidad Valenciana, cuyas leyes sobre identidad sexual no prevén tratamientos médicos específicos para las personas intersexuales. Han sido las correspondientes leyes de igualdad LGBTI las que han debido cubrir esta carencia. En el caso del País Vasco, por ejemplo, al no existir una legislación general, el colectivo intersexual no ha sido objeto de una regulación específica a través de la Ley de 14/2012, op.cit., de no discriminación por identidad de género. Una de las explicaciones puede tener que ver con que se trata de normas que han sido el resultado del impulso de los colectivos trans, que no han contemplado las necesidades de las personas intersexuales. Canarias, que también tiene solo una ley específica de protección de la identidad sexual, sin embargo, sí ha incorporado la realidad intersexual en su articulado.

116 Es el caso de Baleares respecto de las infracciones administrativas muy graves, ley 8/2016 op.cit., art.
37.3.

117 Evidentemente las limitaciones competenciales en materias como la educación o el derecho del trabajo juegan aquí un papel muy importante. Convendría sin embargo reflexionar sobre la idoneidad de la reiteración de normas programáticas para el correcto manejo del mundo del derecho y la salvaguardia de la claridad, la cohesión y la seguridad jurídica.

118 Sobre la posición en el sistema de fuentes de los Tratados de Derecho internacional clásico, ver A. RIVAS VAÑÓ, “A propósito de los derechos sociales: reflexiones en torno al control de convencionalidad”, en M. HOLGADO GONZÁLEZ y M.R. PÉREZ ALBERDI, Descentralización, Poder y Derechos Sociales: in memoriam de Manuel J. Terol Becerra, Valencia: Tirant lo Blanch, 2021, pp. 269 y ss.