Jose M. Morales Ortega 

Prof. Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 

Universidad de Málaga

Ni que decir tiene que estas páginas no son más que una primera y breve aproximación crítica al Real Decreto Ley 32/2021 (en adelante, RDL) que, desde ya y lamentablemente, hay que aceptar que no ha supuesto esa reforma integral de las relaciones laborales con la finalidad de adecuarse a una nueva realidad y, al tiempo, corregir problemas técnicos-jurídicos y de desequilibrio derivados de regulaciones precedentes. 

Tanto el nombre del RDL como su preámbulo resultan especialmente esperanzadores; sin embargo, a medida que se va conociendo la norma va surgiendo un desencanto tanto de la “Reforma” en general, como de la específica de la negociación colectiva, que es la que se va a abordar en esta entrada de este Blog. 

Más allá de ciertas consideraciones, no de escasa importancia, como son la redacción ambigua y confusa, la existencia de ciertos errores técnicos y las continuas e importantes remisiones reglamentarias, que pueden generar problemas aplicativos e interpretativos y, por ende, litigiosidad, hay que llamar la atención sobre esa calificación de la norma como “ambiciosa” pues, de su lectura, cabe deducir que hay una discordancia entre el diagnóstico de la realidad de nuestro mercado de trabajo y las medidas adoptadas. Y en esta dirección, merece una especial atención la grandilocuencia de los términos utilizados para la negociación colectiva. 

Pues bien, dicho desencanto sólo es entendible, que no justificable, desde una doble argumentación. Por un lado, la necesidad de llegar a un acuerdo con anterioridad al 31 de diciembre de 2021; pues, de lo contrario, era mucho el montante económico proveniente de la Unión Europea que estaba en juego. De hecho, según su propio Preámbulo, es uno de los argumentos, que justifica la urgencia del RDL. 

Y por otro lado, el loable interés gubernamental de que la norma fuese resultado del Diálogo Social, que también se encarga el Preámbulo de destacar y reiterar como uno de los grandes logros. Sin restar un ápice de importancia a lo que ello significa, puesto que de lo contrario podría tratarse de una norma abocada al fracaso, lo cierto es que dicho acuerdo supone, como siempre, un juego de prestaciones y contraprestaciones y, por suponerlo, la regulación pretende conseguir ese necesario equilibrio entre los intereses de ambas partes –organizaciones empresariales y sindicatos-. Quizás, en su base, está ese concepto, que renace en todas las reformas, como es el de la flexiseguridad. No se puede ocultar que ese equilibrio es bastante difícil de conseguir o, dicho de otro modo, no es infrecuente que la balanza se incline a favor de la flexibilidad o de la seguridad. En esta ocasión, y ante las pretensiones empresariales de que todo continuase más o menos igual, el resultado no es, ni por asomo, tan ambicioso como se pretendía o, al menos, como se publicitaba. Posiblemente, las escasas modificaciones acontecidas en relación con la negociación colectiva sean fruto de otras, como las llevadas a cabo en la contratación temporal y, muy especialmente, con la supresión del contrato de obra o servicio. 

Centrando la atención en la negociación colectiva, hay que partir de que su reforma pretende dar cumplimiento al punto 8 del componente 23 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia; esto es, su modernización. Una modernización que, principalmente, se ha traducido en las nuevas redacciones de los artículos 84.2 y 86.4 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Aunque, también es verdad, que no se debe reducir a estos preceptos, ya que se ha modificado al hilo de otros aspectos, concretas referencias al contenido convencional. Sin embargo, no ha sido así con respecto a la relación entre la negociación colectiva y los instrumentos de flexibilidad interna. Este último apartado, sin duda, merece alguna observación. 

Por el soporte de esta reflexión, no hay lugar a un tratamiento sobre este particular; ahora bien, no se quiere pasar la oportunidad de que la no alteración –no necesariamente derogación- de los artículos 41 y 82.3 del ET, está permitiendo –como tampoco podría ser de otro modo- que se mantenga la opción de las empresas de acudir a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y a la inaplicación del convenio –no hay que olvidar que en ambos tiene cabida la cuantía salarial; uno de los grandes “logros”, sino el que más, de la Reforma de 2012- para realizar ajustes, que tienen como únicos perjudicados a las personas trabajadoras. La única forma de neutralizar e impedir que se mantenga en el tiempo estas medidas de flexibilidad interna, con la regulación actual, es que los convenios sectoriales empiecen a regular con mayor detenimiento y precisión dichos mecanismos; de tal modo que los negociadores hagan un uso real y efectivo del art. 41.4 del ET. Es más, no parece que dichos mecanismos puedan ser sustituidos por los nuevos artículos 47 y 47.bis. Este último por las especiales y complejas exigencias normativas; y el primero porque se trata de un instrumento, en el que los/as trabajadores/as son los únicos, que padecen las consecuencias de las causas económicas, organizativas, productivas y técnicas. Y a ello hay que añadir que, mucho tienen que cambiar las cosas, para que las medidas dirigidas a favorecer la empleabilidad de las personas trabajadoras, derivadas de estos preceptos, sean una realidad. 

Hecho este paréntesis y comenzando con la modificación del art. 84.2 del ET, hay que indicar que la misma queda reducida, en primer y principal lugar, a la supresión de “la cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa”, y, en segundo lugar, a la inclusión en la letra f) –actual e)- del término corresponsabilidad. 

Lo primero supone privar al convenio de empresa, en su prioridad aplicativa, de la posibilidad de afectar al régimen salarial y retributivo pactado en el convenio sectorial. Obviamente, supone un importante avance, pero no hubiese estado de más que, al mismo tiempo, se hubiese atendido a otras cuestiones, por lo que hay que ser cauto a la hora de su valoración, por los siguientes motivos. 

En primer lugar, porque no necesariamente tiene por qué suponer la consecución del objetivo, contenido en el Preámbulo, de que con él se aporta seguridad jurídica, debido al desconocimiento del convenio colectivo aplicable. Como mucho, en relación con los temas salariales, que son importantes, pero, como es natural, no son los únicos. 

En segundo lugar, porque esa preferencia del convenio sectorial, de forma muy simplista, se reduce a salario, retribuciones y jornada; desatendiendo otras series de aspectos –no siempre salvados por otros preceptos estatutarios- de gran significación o que no, necesariamente, forman parte de esa necesaria adaptación al nivel de empresa. Ahora bien, ello no quiere decir que no haya que alabar esta supresión; quizás, no tanto, el tímido reconocimiento del equilibrio de fuerzas, que se va perdiendo a medida que se desciende en los distintos niveles de la negociación, y que es la esencia de su justificación. 

En tercer lugar, porque la pretendida reformulación de la arquitectura convencional es más teórica que real, ya que sus pilares se mantienen al hacerlo el resto de los apartados del art. 84 del ET. 

La segunda incorporación, como se ha dicho, es la inclusión de la corresponsabilidad. Supone un significativo avance hacia el objetivo de la responsabilidad compartida entre los progenitores; una vez que la conciliación, per se, no ha sido suficiente para garantizar y asegurar la igualdad de la mujer en el mercado de trabajo. Ahora bien, lo será, siempre y cuando tenga su reflejo en la negociación colectiva tanto sectorial como de empresa. 

Siguiendo con el art. 86.4, las dos grandes novedades son las siguientes. Por un lado, la vigencia del convenio una vez finalizada su duración. Ello admite tres observaciones. En primer lugar, que es compatible –y, además, recomendable- con el hecho de acudir a los medios extrajudiciales para poner fin a la situación de impasse negocial. Eso sí, hay que entender que la remisión a estos medios no debe ser de la totalidad del convenio, de forma que el/los mediador/es o el/los árbitro/s vaya/n a dictar el convenio suplantado a la autonomía colectiva. Lo lógico y previsible es que se traslade al tercero/s las cuestiones puntuales, que han impedido u obstaculizado el acuerdo. 

En segundo lugar, que esta ampliación de la duración del convenio sucederá cuando no haya acuerdo en contra pues, de ser así, decaerá su vigencia. En tales casos, lo adecuado hubiese sido, para evitar el vacío convencional, que se estableciese alguna regla, que impidiese al empleador cubrir unilateralmente dicho vacío. Ante esta ausencia, lo deseable es que los convenios sectoriales puedan dar cobertura convencional a esta anomia reguladora de las relaciones de trabajo. 

En tercer lugar, que esta permanencia debe, por lógica, realizarse en los términos que hayan pactado las partes firmantes del convenio. Esta última observación requiere de algo más de detenimiento, puesto que en el número 3 de este precepto concede a los firmantes la facultad de modificar parte del contenido del convenio con la finalidad de “adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa”. Se trata de una norma totalmente necesaria; ahora bien, incurre en una deficiencia técnica si se acepta, como parece comúnmente admitido, la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual en todo acto negociador tienen que estar presentes todos los legitimados estatutariamente –y no siempre, legitimados y firmantes tienen por qué coincidir-. En este punto, se produce una tremenda contradicción, que este RDL podría haber corregido, consistente en que este art. 86.3 permite a los firmantes modificar –por tanto, un acto de contenido negociador- los términos del convenio cuando en el punto 1 de este mismo precepto, establece que para su revisión es imprescindible la presencia de los legitimados conforme a los artículos 87 y 88 del ET; y a ello hay que sumar la postura doctrinal, jurisprudencial y del Tribunal Constitucional, que impide a las comisiones paritarias, en aras a garantizar el art. 28.1 de la Constitución, llevar a cabo actividades de contenido negociador. 

Por consiguiente, el legislador confunde términos como revisión y modificación; al tiempo que admite, sin que curiosamente se haya llevado a los tribunales, una intervención de los firmantes –que, se insiste, no necesariamente tienen que ser los legitimados- en el convenio colectivo contraria a la indicada postura. Quizás, lo más idóneo, hubiese sido aprovechar este RDL para actuar en profundidad en la gestión del convenio colectivo; una de cuyas expresiones sería esta posibilidad de modificarlo en los supuestos de mantenimiento de su vigencia. 

En cuanto a su régimen transitorio, la Disposición Transitoria Séptima del RDL afirma que “los convenios colectivos denunciados a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, y en tanto no se adopte un nuevo convenio, mantendrán su vigencia en los términos establecidos en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el presente real decreto-ley”. Quizás, ni tan siquiera, hubiese sido necesaria esta Disposición, ya que el párrafo tercero se mantiene en los mismos términos que con anterioridad al RDL. La única explicación posible es la supresión del procedimiento ante la falta de acuerdo, pero ello no altera, en absoluto, el régimen de vigencia del convenio colectivo.  

Y por otro lado, como segunda novedad, las opciones ante situaciones de impasse negocial. En este supuesto, las consideraciones también son varias. En primer lugar, que se mantiene la voluntad de que el nuevo convenio sea fruto de la negociación de las partes y, por ello, se concede un plazo de 1 año. 

En segundo lugar, que, como primera opción, se obliga a las partes negociadoras –no debe pasar desapercibido que el texto del precepto dice “deberán someterse”- a acudir a la mediación contenida en los distintos Acuerdos de solución extrajudicial de conflictos –se desconoce el motivo de la exclusión de la conciliación que, igualmente, puede venir contemplada en los Acuerdos Marco-. Una vía que, como es sabido, respeta totalmente la autonomía de las partes. Se puede pronosticar que, al ser un instrumento dirimente, puede decirse, no invasivo –negociación asistida- puede tener cierto recorrido. Pero, para ello, será clave la actuación del mediador/es pues, de lo contrario, los ánimos y las posturas estarán tan enconadas –salvo que se acuda a la mediación al inicio de la negociación- que puede que no tenga ninguna efectividad. 

En tercer lugar, que las partes pueden acudir al arbitraje regulado en los citados Acuerdos. La norma no dice nada, pero nada impide que se acuda a este medio extrajudicial antes o después de la mediación; salvo, lo que no es frecuente, que los Acuerdos Marco establezcan otra cosa. Excluido ello, el arbitraje siempre quedará abierto para dirimir este conflicto de intereses. 

A diferencia de la mediación, y por motivos obvios, el RDL no hace obligatorio acudir al arbitraje, ya que al tratarse de un instrumento de negociación delegada –y sustitución, de alguna manera, de la autonomía colectiva- se requiere necesariamente el acuerdo de las partes enfrentadas. Acuerdo que puede ser “previo o coetáneo”. Se supone que el previo estará incorporado al convenio, puesto que desde el inicio de la negociación ya sería coetáneo con el supuesto de hecho que contempla el precepto; mientras que el coetáneo parece plantear alguna duda, ya que hay que cuestionarse que coetáneo a qué: a la falta de acuerdo, al fracaso de la mediación o a paralelo al inicio del arbitraje. Al no precisarse nada, no parece que deba haber óbice para que tenga cabida cualquiera de las señaladas opciones. 

Para terminar con este punto, hay que indicar que, aunque se establezca en el art. 86.4 del ET que el laudo, cuya eficacia será la de convenio colectivo, es recurrible por los motivos indicados en el art. 91 de este mismo cuerpo legal, debería haberse añadido que también debería ser posible por otros motivos distintos o matizados contenidos en los Acuerdos Marco; máxime cuando la remisión legal es, en su totalidad, a los Acuerdos tanto estatal como autonómicos. 

En términos cuantitativos, la mediación, por su carácter obligatorio, va a ver aumentada su utilización exponencialmente; no se puede decir lo mismo del arbitraje que, debido al necesario respeto al compromiso arbitral, va a quedar a la voluntad de las partes. No obstante, se puede pronosticar, por la trayectoria de nuestra negociación, que no necesariamente va a conllevar un aumento del número de laudos arbitrales. Pero en un caso y en otro, con toda probabilidad, se requiera, en futuros acuerdos marco, una adaptación de los diseños de ambos medios extrajudiciales para hacerlos más operativos y efectivos a este tipo de conflictos. 

Al igual que se ha hecho con la vigencia del convenio, se quiere finalizar este apartado con la Disposición Transitoria Sexta del RDL, que regula el régimen transitorio del art. 84 del ET. Una disposición, que permite que los convenios “suscritos y presentados a registro o publicados con anterioridad” a la entrada en vigor del RDL, se mantengan tal cual hasta su finalización, pero con una limitación: un año desde la entrada en vigor del RDL. Es decir, hasta el 31 de diciembre de 2022. A ello hay que unir que el párrafo tercero de esta Disposición concede un plazo de 6 meses para que los convenios se adapten a la nueva regulación. Con estas reglas, puede suceder que haya convenios –puede que muchos- que tengan 18 meses para adaptarse al art. 84 nacido de este RDL. Siendo así, la entrada en vigor, en esta materia, del RDL se pospone demasiado tiempo, con lo cual la prioridad aplicativa del convenio de sector, en determinadas empresas, va a quedar pospuesta, con lo que ello significa. 

Pero no es el único efecto de esta Disposición Transitoria, ya que puede generarse una importante disparidad regulatoria en empresas del mismo sector debido a las distintas fechas, en las que se acordaron los correspondientes convenios. Un diferente tratamiento, que puede suponer importantes agravios comparativos en las respectivas regulaciones. De ahí que lo ideal hubiese sido haber tenido en cuenta esta circunstancia para evitar su nefasto resultado.  

Afortunadamente, lo que sí hace esta Disposición es aclarar que esta modificación no podrá “tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas trabajadoras”. 

Aunque sea muy brevemente, se quiere finalizar con algunas consideraciones sobre las referencias a la negociación colectiva y al convenio colectivo repartidas a lo largo del RDL; e incorporadas a las modificaciones de la contratación, de los/as trabajadores/as fijos/as discontinuos/as y de las contratas y subcontratas. 

 a)En estas materias, no siempre se matiza y concreta el ámbito convencional y, por no hacerse, se está desperdiciando la oportunidad de potenciar el convenio sectorial; y sin que ello quede relativizado por tratarse, en algunas ocasiones, de ámbitos propios de la empresa. Y esto mismo se puede decir de aquellos otros preceptos que se remiten, en general, a la negociación colectiva. Por supuesto, se desconoce si esta inconcreción ha sido voluntaria o involuntaria; en cualquier caso, es  objetable.

b)Hay ocasiones, en las que el RDL contiene meras sugerencias de contenido a la negociación y/o al convenio, lo que puede conllevar que los negociadores, por los más variados motivos, no las contemplen; de forma que puede existir un vacío convencional. No se va a insistir en las consecuencias de este resultado. Para evitarlo, debería haberse dado un paso adelante haciendo obligatoria determinadas materias en la negociación; sin que ello deba entenderse como una intromisión en la autonomía colectiva. 

c)No son pocas las veces que la remisión al convenio sectorial se hace en relación con materias ya contempladas en la regulación precedente o en relación con aspectos puntuales. 

d) Hay supuestos, en los que el desarrollo convencional, por su novedad, está pendiente de permeabilidad en la negociación colectiva como, por ejemplo, en todos los aspectos conexionados con la empleabilidad del trabajador. Y ello, puede o no producirse. Es más, atendiendo al histórico tratamiento de este tema en nuestros convenios colectivos, cabe dudar, cuando menos, de que se convierta en un contenido normal de la negociación colectiva. De tal modo que todo lo relacionado con esta materia es, hoy por hoy, un acto de buena voluntad, que podría quedar en papel mojado; sobre todo, en los momentos más patentes de la negociación concesiva. La única manera de salvar esta interpretación es en base al hecho de que la delegación se hace al convenio de sector que, por su mayor equilibrio de fuerzas, permite ser algo optimista a estos efectos. 

e)Por último, un caso particular que es el del art. 42.6 del ET que, aunque hace aplicable el convenio de sector a la contrata y subcontrata, indica que “cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará éste, en los términos que resulten del artículo 84”. Hay que preguntarse, inexorablemente, qué significa esta aclaración. En principio, supone trasladar, sin más, a este ámbito específico la regla del art. 84 del ET, puesto que, como se conoce, el convenio de empresa sigue teniendo prioridad aplicativa en muchas materias. Con lo cual, la única explicación, en estos momentos, que parece acertada, es que cumple, como mucho, una función didáctica. 

En resumen, esta primera aproximación al RDL es ciertamente desencantadora por ser pocos los avances, ya que algunos de los mismos no son más que retomar una realidad anterior. Pese a ello, no se puede negar que son importantes y destacables, pero, sin duda, no son suficientes. Así, hay que concluir afirmando que esa nueva arquitectura negociadora, anunciada por el Preámbulo, está todavía por venir; y que, cuando lo haga, debe responder a todos los aspectos adjetivos y sustantivos de la negociación colectiva. Mientras, habrá que confiar en que los convenios sectoriales potencien su papel diseñando unas adecuadas estructuras y contenidos para los ámbitos inferiores, al estilo de lo que ya han hecho y están haciendo los convenios de determinados sectores. 

En definitiva y con respecto a la negociación colectiva, hay que afirmar que el balance de su reforma no es totalmente positivo. Afirmación, de la que ojalá pronto haya que retractarse, porque la praxis negociadora ponga de manifiesto la eficacia y efectividad de las modificaciones acometidas por este RDL. 

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