Presentación del Proyecto de Investigación: NUEVAS CAUSAS Y PERFILES DE DISCRIMINACIÓN E INSTRUMENTOS PARA LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA EN EL NUEVO CONTEXTO TECNOLÓGICO Y SOCIAL (US-1264479).

José Manuel Morales Ortega

Profesor Titular de Universidad

Universidad de Málaga

La diversidad de la sociedad actual en todas las esferas y en todos los ámbitos obliga, ineluctablemente, a atender a una serie de factores intrínsecos a la persona y, por ende, a su desenvolvimiento en las diferentes parcelas de su desarrollo vital y, por lo que aquí importa, profesional. Tales factores; unos, derivados de una nueva realidad; otros, fruto de un redimensionamiento o de una visibilidad hasta el momento desconocida, condicionan y comprometen, como no puede ser de otra manera, la existencia del individuo.

Siendo así, no se debe, ni se puede desatender que muchos de dichos factores son desencadenantes de situaciones de discriminación, en unas ocasiones, desconocidas y, en otras, ignoradas pero, en cualquier caso, dando lugar a su consecuencia: proscribir a ese individuo con todas las nefastas consecuencias personales, sociales y económicas, que ello entraña. Y todo ello en base a unos prejuicios colectivos, más o menos arraigados en parte de la sociedad; y anclados en ancestrales problemas culturales y educacionales. Por consiguiente, se está ante un tema de absoluta significación y, resultado de esas nuevas circunstancias, actualidad. Ahora bien, hay que dejar claro que el objeto de análisis queda circunscrito al ámbito laboral o, mejor dicho, al ámbito de las relaciones laborales, en el que esos factores, presumiblemente discriminatorios, despliegan todas sus consecuencias en cuanto impeditivos del acceso al empleo, de la promoción en el mismo o, sencillamente, de la permanencia del trabajador en el mercado de trabajo.

Este es el objeto de análisis e investigación del Proyecto de Investigación, con financiación pública, denominado NUEVAS CAUSAS Y PERFILES DE DISCRIMINACIÓN E INSTRUMENTOS PARA LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA EN EL NUEVO CONTEXTO TECNOLÓGICO Y SOCIAL (US-1264479), integrado por un equipo interdisciplinar perteneciente a distintas universidades españolas (Universidad Hispalense, Universidad Pablo Olavide, Universidad de Huelva y Universidad de Málaga).

Esta entrada en la página web (grupo.us.es/iwpr/) es el inicio, por un lado, de una labor de información y de divulgación de los avances y estudios realizados al amparo de dicho Proyecto; y, por otro, de institucionalizar un canal de comunicación y reflexión sobre diferentes temas de actualidad, lógicamente, vinculados al campo de investigación. Por esta última finalidad, desde este mes de noviembre hasta la finalización del Proyecto (diciembre de 2021) se realizarán mensualmente dos entradas por cada uno de los equipos de trabajo, que componen el Proyecto. Unas entradas que contarán a su vez, pues se trata de otro de sus objetivos, con la involucración y participación de agentes y sujetos -principal, aunque no exclusivamente, interlocutores sociales y asociaciones representantes de los diversos colectivos estudiados- conexionados con los diferentes temas.

Pues bien, tales entradas, como se acaba de anticipar, se van a corresponder con cada uno de los equipos de trabajo, que abordan las diferentes expresiones de los posibles nuevos, o no tan nuevos, fenómenos discriminatorios; y precedidos, como no puede ser de otra forma, de un primer apartado conceptual.

– Teoría general de la discriminación. Como es de prever, este bloque del Proyecto es de capital importancia, puesto que la configuración, no ya del concepto de discriminación, profusamente estudiado, sino de su adecuación a estas, presumiblemente -ya que dependerá, en nuestro caso, de las conclusiones alcanzadas-, nuevas causas de discriminación, va a obligar a una depuración técnico jurídica de dichas nuevas realidades. Y a ello hay que añadir que va a hacerse imprescindible una tarea de delimitación del derecho a la no discriminación con otros y con los que, dichas realidades, están íntimamente conectados.

Eso sí, una vez delimitados los contornos de esos posibles nuevos fenómenos discriminatorios a la luz de los cambios sociales y tecnológicos, el siguiente paso no puede ser otro que determinar, si éstos requieren de una configuración independiente o si, por el contrario, se podrían incluir en algunos de los ya existentes y, en particular, en el caso español, en esa genérica causa de «cualquier otra condición o circunstancia personal o social«. Ni una opción, ni la otra están impedidas. Basta recordar como el Tribunal Constitucional ha admitido que el art. 14 de la Constitución no presenta una enumeración cerrada; todo lo contrario, lo que es coherente con una visión dinámica del Derecho, que se amolde y adecue a las nuevas realidades nacidas, en nuestro caso, de los indicados cambios. Y todo ello debe hacerse, sin olvidar las declaraciones, en sus diferentes formulaciones y con sus diferentes vinculaciones jurídicas, internacionales y comunitarias y que, por supuesto, condicionan y comprometen el derecho interno. Por esta razón, y no circunscrito a este bloque, el estudio de los diferentes fenómenos discriminatorios no puede realizarse de espalda a esa realidad supranacional.

Esta labor de delimitación no va a quedar circunscrita a la relevante tarea descrita en el párrafo precedente, sino que a ella hay que sumar otras delimitaciones de conceptos, muy vinculados con estos nuevos fenómenos, como el de discriminación por error o el de victimización secundaria. Todo ello aportará los mimbres jurídicos necesarios para la labor de los restantes equipos de trabajo

– Diversidad sexual. Con toda seguridad, el primer problema de este bloque va a ser la disparidad, o no, del concepto con el enunciado dado, hasta el momento, a la diversidad sexual en los diferentes textos normativos. El caso español es ilustrativo a estos efectos. La orientación o condición sexual, como tal, no se recoge en nuestro texto constitucional, lo que no ha impedido, como es natural, máxime teniendo en cuenta la normativa internacional y comunitaria, que se configure como causa de discriminación; y así aparezca contemplada, para el ámbito laboral, en el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho ello, sin embargo, hay que añadir que orientación y condición sexual, probablemente, no abarquen la diversidad sexual reconocida hoy en día. Por esta razón, en este Proyecto, se va a optar por el concepto de diversidad sexual, y, partiendo de él, analizar si es posible que todas sus expresiones queden subsumidas en esa macro causa de discriminación.

Y no cabe duda, en este supuesto, de que se trata de una causa de discriminación fruto de los prejuicios sociales hacia estos diversos colectivos con una sexualidad distinta a la heterosexualidad canónica. Desgraciadamente, dichos prejuicios se manifiestan en todas las esferas de estas personas y, por tanto, en la laboral -no sólo en la fase de selección sino, sin duda, durante la relación laboral pudiendo suponer la extinción del contrato- y en la de protección social. Unos prejuicios que, en los últimos tiempos, están alcanzado cotas inadmisibles; prueba de ello es que, por ejemplo, las personas homosexuales son las principales víctimas de los delitos de odio.

Por consiguiente, mucho es el camino que queda por recorrer hacia la normalización de la diversidad sexual. Un camino, en el que no sólo influye las disposiciones legales sino, fundamentalmente, la educación y la formación pero en el cual, dentro del ámbito de las relaciones laborales, hay muchos espacios de intervención; y a ellos se va a prestar una especial atención en este Proyecto. Es el caso, junto a la negociación colectiva, de los protocolos de actuación, de los controles por parte de los representantes de los trabajadores de los procesos de selección, de los soportes de responsabilidad social, etcétera.

-Discapacidad (enfermedad). Como se está indicando, el presupuesto de todos estos posibles fenómenos discriminatorios no es otro que su identificación, es decir, conocer con exactitud a qué colectivo se está haciendo referencia y, en consecuencia, si éste es discriminado fruto de los correspondientes prejuicios. Y ello es especialmente preocupante en el caso de las personas con discapacidad; o sea, de las personas con algún tipo de disfunción. Siendo así, el primer paso lo constituye el propio concepto de persona disfuncional; y si la misma es de nacimiento o sobrevenida. Sólo, desde estos parámetros, podrá delimitarse el hecho discriminatorio.

No puede ocultarse que en el ámbito laboral, muchas de estas personas no son contratadas o son despedidas, no ya por la correspondiente discapacidad, sino por los prejuicios existentes hacia ellas, que llevan a considerarlas ciudadanos de segunda categoría e incapaces de desempeñar un trabajo. Es cierto que el asistencialismo hacia estas personas ha hecho un flaco favor en su desarrollo formativo y profesional. Ahora bien, ni son todos los casos, ni son todas las personas. Por ello, hay que articular los instrumentos necesarios para que tales prejuicios sean vencidos a fin de normalizar la realidad de las personas discapacitadas en el mercado de trabajo. Con tal finalidad es clave, de un lado, exigir el escrupuloso cumplimiento de las tradicionales medidas como la cuota de reserva o la adaptación del puesto de trabajo, y, de otro, diseñar medidas laborales, cualquiera que sea su soporte, que coadyuven a alcanzar dicho objetivo. En esta última dirección, vencer la estigmatización del empleo protegido y favorecer, en las mayoría de los casos, el empleo ordinario.

– Discriminación genética. Nada se descubre al afirmar que este expresión de una posible causa de discriminación está presente, como preocupación, a nivel internacional y comunitario, ya que encierra importantísimas consideraciones vinculadas a la ética. La manipulación de los datos genéticos es, en la actualidad, una realidad y, por serlo, tiene ramificaciones, que afectan, o pueden afectar al desarrollo profesional de las personas. Excluido, por la limitación espacial de esta entrada, todo aquello relacionado con la protección de datos y la intimidad, que será tratado en los oportunos estudios de este bloque temático, lo cierto es que el análisis genético puede convertirse en un criterio de selección y permanencia de las personas trabajadoras en el mercado de trabajo. En tales casos, no parece forzado entender que se estaría ante una manifestación de un hecho discriminatorio. Lógicamente, esta realidad no puede ser desatendida por el Derecho, que debe dar respuesta a toda la problemática generada por esta información genética. Y esas respuestas, en nuestro contexto socio-laboral, se va a dan en este bloque, en el que, entre otros temas, se a abordar el pasaporte genético.

– Apariencia externa. Como en los casos precedentes, el primer paso es la delimitación del concepto de apariencia externa pues, de lo contrario, esta posible causa de discriminación se puede confundir con otros derechos, con los que está íntimamente relacionada; principalmente, con el derecho a la propia imagen como parte esencial de la libertad de la persona. Tarea, en la que no ha ayudado, hasta el momento, la labor jurisprudencial. Son muchos los aspectos susceptibles de ser subsumidos en esta idea de apariencia externa que, a priori, se pueden agrupar en dos grandes bloques: imagen y aspecto y aseo personal. Ello queda redimensionado, fruto de las nuevas formas de prestación del trabajo, en los conocidos supuestos, en los que la empleabilidad de los trabajadores depende de la reputación otorgada por los clientes que, a su vez, está condicionada por unos determinados criterios estéticos y de comportamiento.

En suma, la imagen de la persona o la apariencia externa está condicionando decisiones empresariales -nacidas de prejuicios sociales, normalmente, vinculados a concretos estereotipos sociales- de contratación -lo que debería contrarrestarse con los currículos ciegos- y de promoción y permanencia en la empresa. Excluidos los supuestos más sangrantes, estas decisiones son el reflejo de una profunda tensión entre el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por su apariencia externa -o a no ver conculcados otros derechos constitucionales- y el derecho de la empresa a tener una imagen corporativa; eso sí, con las limitaciones propias del ejercicio del poder de dirección y de organización y, por lo que aquí importa, sin que puedan suponer, nunca y en ningún caso, vulneraciones de derechos. Esta realidad, en los últimos tiempos, se está viendo enfatizada y normalizada a través de instrumentos, que imponen, por ejemplo, normas estéticas e, incluso, conductuales. Lo que se observa, fundamentalmente, en determinados soportes como los códigos de conducta o los protocolos de bienvenida de las empresas. Incluso, y ello es más llamativo si cabe, en convenios colectivos, puesto que cuentan con la aquiescencia de los representantes de los trabajadores. Decisiones, en su gran mayoría, que exceden, con creces, las reglas derivadas de los tradicionales criterios de seguridad y salud laboral y de adecuada y decorosa apariencia; y cuya constitucionalidad debe ser puesta en tela de juicio.

No es infrecuente, lo que agrava enormemente la situación, que los trabajadores, incluso, desconozcan sus compromisos en materia de apariencia externa -normalmente, por no hacerse públicos dichos soportes-; es más, cuando los conocen suele existir un enorme miedo a demandar por este motivo. A ello hay que añadir que socialmente está aceptado que los trabajadores dobleguen su apariencia a la posibilidad de encontrar o mantenerse en un empleo.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la casuística, en relación con esta posible expresión de discriminación, es tremenda; y la gran mayoría, al menos la que ha sido conocida por los órganos jurisdiccionales, ha seguido una misma secuencia. Esto es, la sanción y/o despido del trabajador por no acatar la decisión empresarial; o sea, supuestos de presunta desobediencia, que han sido modulados por la doctrina judicial.

– Familia. La realidad actual también está poniendo de manifiesto la transformación que está sufriendo el concepto de familia. Hoy, junto a la tradicional familia nuclear, existen nuevos y variados modelos. La mayoría de ellos, desafortunadamente, sufren ciertos prejuicios o, en el mejor de los casos, ciertas limitaciones para su pleno desarrollo. El paradigma de esta realidad es las familias monoparentales y, en particular, las encabezadas por mujeres. Pero, con independencia del sexo del/de la titular de la unidad familiar, lo cierto es que se trata de un colectivo necesitado, imperiosamente, de una atención tanto desde el punto de vista laboral como de protección social. Ambas esferas serán estudiadas por el correspondiente equipo de trabajo que, además, no va a olvidar la afectación que estas decisiones de las personas trabajadores -es decir, la conformación de un modelo de familia distinto- tiene en las conocidas empresas de tendencia, en las que el fenómeno discriminatorio se puede hacer mucha más patente.

– Tabaquismo y drogadicción. Nada se descubre al afirmar que las personas fumadoras encuentran, cada vez más, mayores, y posiblemente, lógicas restricciones, las que, en el ámbito laboral, han conducido a su total prohibición. Es más y como es sabido, el tiempo empleado en fumar, desde la posición de nuestro Tribunal Supremo, no tiene por qué ser considerado como tiempo efectivo de trabajo. Aún así, puede haber prejuicios en relación con las personas fumadoras, que pueden afectar a su acceso y permanencia en el mercado de trabajo; fundamentalmente, por el temor a posibles interrupciones en la jornada laboral o por sus repercusiones en la imagen de la empresa. Así, una persona fumadora puede ser discriminada por el mero hecho de serlo; sin que dicha característica repercuta en su prestación de la fuerza de trabajo. En tales ocasiones, podría hablarse de un nuevo fenómeno discriminatorio. Ahora bien, frente a esta postura empresarial, también hay que destacar la existencia de empresas -es cierto, que las menos- que, mediante instrumentos de responsabilidad social, conceden a sus trabajadores talleres y terapias para dejar de fumar.

Sin duda, se ha pasado de una histórica tolerancia al tabaco a una prohibición y, de ahí, su novedad. Pero, junto a ello, hay que poner de relieve que todas las drogas, incluido el tabaquismo, generan una imagen de la persona que, sin ningún género de dudas, compromete las decisiones empresariales -que no, necesariamente, su actividad profesional-. La vinculación con determinados estereotipos sociales, la atribución apriorística de determinadas características y la asociación, siempre negativa, con ideas preconcebidas, son los elementos que están en la base de esta posible causa de discriminación. Y, por supuesto, contra la que hay que luchar desde los instrumentos ofertados por el ordenamiento jurídico.

– Trabajo en plataforma. Como no podría ser de otro modo, a todos los supuestos precedentes, hay que añadir las nuevas realidades nacidas de formas distintas, y casi nunca ajustadas a derecho, de prestación de la fuerza de trabajo. El trabajo en plataformas es su expresión más emblemática -y en la que tiene un enorme peso todo el tema relacionado con la reputación empresarial otorgada por los clientes de estas plataformas, los cuales, por sus propios prejuicios, pueden ser los responsables de las expulsiones de los trabajadores de dichas plataformas- pero, sean cuales sean dichas expresiones, lo verdaderamente importante es que todas ellas tienen como denominador común, la precarización de las relaciones laborales. Y, en este contexto, igualmente cabe incluir, sobre todo a partir del fuerte impulso recibido tras la crisis sanitaria que se está viviendo, el teletrabajo que, pese a la voluntad de protección de su regulación, presenta importantes debilidades, que pueden, en tónica con esas otras realidades, suponer un empeoramiento de las condiciones de trabajo.

Consecuentemente, se puede producir un fenómeno discriminatorio entre estos trabajadores y los que trabajan de «forma tradicional»; máxime, cuando se conoce que los primeros responden a concretos perfiles -mayoritariamente, jóvenes, maduros y mujeres-, lo que puede agravar su, ya difícil, situación en el mercado de trabajo.

– Redes sociales. Nada se descubre al afirmar que entre las nuevas realidades con repercusión en el ámbito laboral se encuentra el uso generalizado de las redes sociales por parte de las empresas. Esto es, cada vez es más habitual este uso tanto para la búsqueda de empleo como para los seleccionadores de personal; de tal modo que, en este último caso, su incorporación a la gestión de los recursos humanos conlleva importantes consecuencias. Una selección que, en muchas ocasiones, se realiza, al menos en una primera fase, de forma automatizada mediante algoritmos, intencionados o no, que incorporan criterios discriminatorios; y que son totalmente desconocidos, ya que forman parte del secreto industrial y, por formar parte de él, de casi imposible control.

Más allá de todo lo referente a la protección de datos y al derecho a la intimidad, temas, en absoluto baladíes, hay que admitir que el acceso a estas redes condiciona, con más frecuencia de la deseada, las decisiones empresariales; fundamentalmente, por la imagen percibida del demandante u ocupante del puesto de trabajo, por lo tanto, se convierten en un instrumento para que la empresa conozca cualquiera de estos nuevos fenómenos discriminatorios. Una imagen que puede o no corresponderse con la realidad pero que, sin duda, puede justificar, para la empresa, la decisión o no de contratación o de permanencia. Quizás, en este supuesto, se esté, más bien, ante un instrumento de conocimiento de la discriminación que de discriminación en sí mismo. En cualquier caso, todas las aristas del uso de estas redes sociales, su posible instrumentación como criterio de discriminación y su conexión con otros derechos de las personas trabajadoras van a constituir los campos de investigación de este equipo de trabajo.

Como parte del tratamiento individualizado de estos posibles fenómenos discriminatorios, se va a analizar dos aspectos de suma trascendencia y relevancia.

Por un lado, los distintos soportes, que pueden contener estas discriminaciones y, al mismo tiempo, que pueden convertirse en los instrumentos idóneos para combatirlas. Junto a la regulación internacional, comunitaria, nacional y autonómica, hay que prestar una enorme atención a aquellos, que inciden de manera más directa en las relaciones de trabajo como son los convenios colectivos. Ahora bien, en este tema, cobran una gran significación y protagonismo otra serie de documentos, más propio del ámbito empresarial, como son todas las expresiones de la responsabilidad social -y, muy especialmente, los códigos de conducta- y los planes de igualdad. Estos últimos, a pesar de su reciente regulación, siguen focalizándose en la discriminación por razón de género, cuando no debería haber óbice para su extensión a otros colectivos igualmente discriminados y que, por ello, requieren de medidas -positivas- de acción.

Y por otro lado, la tutela, en cualquiera de sus niveles, de los presuntos comportamientos lesivos. A los tradicionales mecanismos -centrados en la tutela jurisdiccional y en la protección convencional-, debe añadirse otros, más o menos novedosos, pero de gran relevancia, como pueden ser, los protocolos de actuación -cuya efectividad no se cuestiona en otras manifestaciones de la discriminación-, los mecanismos de control, cualquiera que sea el medio, de los criterios de selección de personal, las normas de calidad -sin olvidar, por supuesto, que se trata de normas endogámicas de la clase empresarial- o los procedimientos internos de reclamación -como vías previas al acceso a los juzgados y tribunales-. Es más, algunos de estos otros instrumentos tienen un carácter preventivo y, por tenerlo, pueden ser más eficaces en la lucha contra la discriminación. Y, del mismo modo, pueden neutralizar dos consecuencias, interconectadas, del hecho discriminatorio: el miedo a denunciar este tipo de comportamientos lesivos por la necesidad de hacer manifiesto, si es que existe, el hecho diferencial; una visibilidad que, con demasiada habitualidad, se convierte en un elemento entorpecedor de la reclamación de la necesaria tutela; y la segunda consecuencia es la difícil, en bastantes ocasiones y, sobre todo, en los procesos de selección, prueba de la correspondiente discriminación.

En definitiva, un proyecto ambicioso, cuyas principales dificultades, desde un plano teórico, son la conceptuación del hecho discriminatorio y la individualización de cada uno de ellos. No obstante, de conseguirse este objetivo, los demás contenidos del estudio conformarán un análisis detenido y completo de lo que, en los últimos tiempos, se viene conociendo, y que tiene que ser un principio rector de la actuación de los departamentos de recursos humanos, como GESTIÓN DE LA DIVERSIDAD, puesto que sólo así se conseguirá un mercado de trabajo inclusivo, no discriminatorio y respetuoso con todas las realidades, nuevas o no, existentes en la actualidad. Es más, una adecuada y acertada gestión de la diversidad debe convertirse en un aliciente y en un objetivo empresarial, ya que ella, sin duda, hará a las empresas más competitivas y productivas, por posicionarse en el mercado con una mejor reputación e imagen corporativa y por conseguir un óptimo clima laboral. Sin embargo, desafortunadamente, este objetivo no está todavía presente en la mayoría de las empresas; y ello, quizás, es fruto de que sólo las grandes apuestan, con mayor o menor éxito, con mayor o menor interés, por esta política de la diversidad. Y cuando el tejido empresarial, como es el caso español, está conformado por pequeñas y micro empresas, la gestión de la diversidad, que no necesariamente está condicionada por la plantilla de trabajadores, queda en suspenso, por no decir que queda olvidada.

Ojalá esta presentación del Proyecto haya sido lo suficientemente sugerente como para motivar el seguimiento de las sucesivas entradas.