Un ejemplo de creación jurisprudencial del Derecho Digital del Trabajo (material docente)

Presentación

Hasta la aprobación de Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, el Derecho Digital del Trabajo era en gran medida un conjunto de reglas e interpretaciones de normas preexistentes de origen jurisprudencial.

En el marco de la docencia de la asignatura “Derecho Colectivo del Trabajo” se ha aprovechado este hecho para diseñar una actividad complementaria de las clases teóricas, que cumpla una doble función: de un lado, comprobar el papel real de la jurisprudencia en este sector del ordenamiento jurídico; de oro, adelantar el conocimiento de las competencias de los órganos de representación de la plantilla de las empresas, ya que en este punto concreto ( y a falta de una reforma del Estatuto de los Trabajadores) esta jurisprudencia sigue siendo la fuente de regulación de su acceso a los canales de comunicación electrónica en las empresas.

Instrucciones

El alumnado deberá leer este texto para comprender cómo la jurisprudencia puede en algunas circunstancias actuar como si fuera una auténtica fuente del Derecho. En la clase se presentarán algunas cuestiones para su discusión.

Planteamiento del problema

Se verá un ejemplo concreto de doctrina judicial creadora de Derecho: el acceso a los canales de comunicación electrónica de la empresa por parte de los representantes de los trabajadores

El problema al que se enfrentaron los tribunales laborales era que la LOLS y el ET reconocían derechos de los representantes, pero basados en tecnologías tradicionales: tablón de anuncios, reparto de propaganda, asambleas, etc. Cuando a finales del siglo XX se generalizan los medios de comunicación electrónica, esta regulación quedó claramente obsoleta. En concreto, la aparición del correo electrónico hizo que los sindicatos plantearan la posibilidad de utilizar para comunicarse con los trabajadores, cosa a la que las empresas se negaron. Al no prosperar las propuestas para reformar el Estatuto de los Trabajadores, los tribunales fueron quienes fueron dando respuesta a las demandas de los sindicatos.

El caso más famoso, que actuó como verdadero presente judicial, fue el llamado “caso BBVA”.

Supuesto de hecho

El día 2 de noviembre de 1995 el grupo BBVA dirigió a las unidades relacionadas con correo electrónico una orden sobre la descripción de las diferentes utilidades que aporta el sistema de e-mail del grupo BBVA.

Dentro del “Programa 2000”, bajo la denominación “La semana más práctica”, última semana de enero de 1999, con el objetivo de conseguir generar hábitos de gasto útil, se envió a la plantilla una serie de mensajes informáticos, como el relativo a “utilizar el correo electrónico tanto interna como externamente”. En la semana del 12 al 17 de mayo, como continuación de lo anterior, con el propósito de eliminar burocracia y fomentar las actuaciones prácticas a fin de mejorar la eficacia del grupo BBVA, en relación con los gastos de fotocopias se estableció “no usar papel para notas y cartas, sí el correo electrónico (E-mail)”. Por otra parte, para colaborar en la mejora de la eficacia, se fijó la “Semana práctica” del 4 al 9 de octubre, con la indicación de utilizar el correo electrónico o e-mail en lugar del teléfono, para reducir los costes de consumo tanto internamente como en las relaciones con la clientela.

Desde el día 2 de febrero de 1999 el sindicato demandante de amparo vino enviando por correo electrónico, desde el servidor externo de COMFIA.NET y a través del servidor interno del grupo BBVA, mensajes de información sindical a sus afiliados y trabajadores de la empresa, sin oposición de ésta. El 13 de febrero de 2000, entre las 9 y 10 horas, envió nuevos mensajes que fueron rechazados por el servidor de la empresa, lo que también ocurrió con otros de fechas posteriores de ese mismo mes de febrero. Idéntica circunstancia se produjo el día 17 de noviembre de 2000. La decisión de la empresa estuvo fundada en la avalancha de correos masivos procedentes de la dirección COMFIA.NET recibidos en los días y horas antes referidos.

Ante el desmesurado tamaño de las colas de espera el grupo BBVA decidió filtrar la entrada desde aquella dirección, siendo rechazados los mensajes, con notificación al remitente.

Los mensajes enviados por correo electrónico desde el exterior del grupo BBVA sólo se identifican por la dirección que los envía. En el sistema de correo electrónico implantado en la empresa no se pueden borrar correos sin abrirlos antes.

El 26 de septiembre de 2000 la empresa dictó normas de actuación para el uso racional del correo electrónico y fomento del mismo, entre las que cabe resaltar las “Prácticas a evitar”, que se formulan en los términos siguientes: “El correo electrónico es una herramienta de productividad que el Grupo pone a disposición de sus empleados, para el desarrollo de las funciones que les tiene encomendadas. Los usos ajenos a estos fines son por tanto considerados inapropiados y en el límite podrían configurar falta laboral. En particular la remisión a uno o varios usuarios de correos no solicitados, especialmente si esto se hace de forma masiva (actividad conocida como spam) es una práctica rechazable, y, dependiendo de las circunstancias que concurran, puede llegar a ser perseguible”.

Iter procesal

Por la representación de la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de las Comisiones Obreras (COMFIA-CC OO) se planteó demanda de conflicto colectivo, en la que suplica se dictara sentencia en la cual se declarase el derecho del sindicato y de sus secciones sindicales en las empresas del grupo BBVA a transmitir noticias de interés sindical a sus afiliados y a los trabajadores en general a través del correo electrónico (e-mail).

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó Sentencia con fecha 6 de febrero de 2001, en la que estima parcialmente la demanda y, en consecuencia, declara el derecho del sindicato accionante y de sus secciones sindicales en las empresas del grupo BBVA a transmitir noticias de interés sindical a sus afiliados y a los trabajadores en general a través del correo electrónico, aunque con la mesura y normalidad inocua con las que lo venía realizando desde el 2 de febrero de 1999 hasta el momento en que se emitió una cantidad masiva de mensajes que colapsó el servidor interno de la empresa.

Frente a dicha Sentencia el BBVA, S.A., interpuso recurso de casación. Por Sentencia de 26 de noviembre de 2001 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo estimó el recurso de casación; en su sentencia considera que no existe norma jurídica alguna que conceda al sindicato el derecho a utilizar los medios informáticos del banco para realizar la comunicación con sus afiliados y con las secciones sindicales. La utilización de este sistema, prosigue, puede ser objeto de negociación colectiva o de acuerdo de cualquier tipo, pero, mientras dicho acuerdo no se obtenga, su empleo debe ser expresamente consentido por la demandada. La LOLS consagra el derecho de los afiliados a recibir la información sindical, mas no establece que sea la empresa la que deba facilitar los medios materiales para su perfeccionamiento.

Contra esta sentencia se presenta recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que resolvió en la STC 281/2005, de 7 de noviembre

Fallo del Tribunal Constitucional

Para el TC, “sobre el empresario pesa el deber de mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical siempre que tales medios existan, su utilización no perjudique la finalidad para la que fueron creados por la empresa y se respeten los límites y reglas de uso”

El TC fijó también los requisitos para este uso legítimo:

a) La comunicación no podrá perturbar la actividad normal de la empresa.
b) la empresa puede predeterminar las condiciones de utilización para fines sindicales de las comunicaciones electrónicas, siempre que no las excluyera en términos absolutos.
c) la utilización del instrumento empresarial no podrá ocasionar gravámenes adicionales para el empleador, significativamente la asunción de mayores costes.

Resumen de la doctrina constitucional

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2019 resume la doctrina del Tribunal Constitucional en esta material, para argumentar su respuesta a un supuesto de hecho muy parecido

“El punto de partida para la resolución de esta cuestión no puede ser otro que lo establecido por el Tribunal Constitucional, que conoce de un asunto muy similar al presente, en el que la empleadora niega el derecho de utilizar el correo electrónico de la empresa para que un sindicato pueda comunicarse por esta vía con todos los trabajadores.

Recordemos que dicha resolución vino en acoger el recurso de amparo interpuesto por el sindicato contra la STS 26-11-2001, rec. 1142/2001, que denegó la pretensión de utilización del correo electrónico con argumentos muy similares a los que quiere hacer valer la recurrente. Esto es, que «no hay norma jurídica alguna que conceda al Sindicato el derecho a utilizar los medios informáticos del Banco para realizar la comunicación con sus afiliados y con las Secciones sindicales. Como puso de relieve la sentencia que se recurre, la utilización del sistema que hoy se niega podrá ser objeto de negociación colectiva o acuerdo de cualquier tipo, pero, mientras no se obtenga, la utilización deberá ser expresamente consentida por la demandada. El artículo 8 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical 11/1985 de 2 de agosto , consagra el derecho de los afiliados a recibir la información que les remita su sindicato, mas no establece que sea la empresa la que deba facilitar los medios materiales para llevarla a cabo».

El Tribunal Constitucional concluye justamente lo contrario, y declara que la negativa de la empresa a permitir la utilización de la misma herramienta de correo electrónico que ya tiene instaurada y en funcionamiento, vulnera el derecho a la libertad sindical (art. 28.1 CE ). Y lo hace con base en las siguientes consideraciones:

a) El derecho de libertad sindical comprende el derecho de los sindicatos a desarrollar las actividades que se dirigen a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores, y a desplegar los medios de acción necesarios para cumplir con las funciones que constitucionalmente les corresponden mediante el desarrollo de sus actividades sindicales en la empresa o fuera de ella.

b) Junto a ese núcleo mínimo e indisponible del derecho de libertad sindical, los sindicatos pueden ostentar además otros derechos adicionales que les atribuyan las normas legales o convencionales. En el bien entendido, que estos derechos adiciones que sobrepasan el contenido esencial de la protección constitucional de la libertad sindical deberán ser ejercitados dentro de los límites contemplados en el marco legal o convencional que los haya reconocido.

c) El derecho a informar a los trabajadores, sean o no afiliados, forma parte del contenido esencial del derecho fundamental de libertad sindical garantizado constitucionalmente, porque la trasmisión de noticias y el flujo de información es fundamento de la participación y se configura como un elemento esencial para su efectividad.

d) El art. 8.1 b) y c) de la LOLS recoge los mecanismos para el ejercicio de ese derecho en los lugares de trabajo, pero esto no supone que sean las únicas fórmulas que pueden utilizar los sindicatos para comunicarse con los trabajadores. Bien al contrario, constituye un legítimo ejercicio de la libertad sindical la utilización de otros mecanismos de comunicación fuera de las horas de trabajo que no perturben la actividad normal de la empresa.

e) Y el legislador no solo ha querido garantizar el ejercicio de esos derechos, sino que ha impuesto ciertas obligaciones al empresario para que colabore en facilitar los medios necesarios que permitan la difusión de la información sindical. Como así ocurre con los derechos a un tablón de anuncios y a un local adecuado en aquellas empresas o centros de trabajo con más de doscientos cincuenta trabajadores, regulados en los apartados a ) y c) del art. 8.2 LOLS .

f) Entre las cargas asumidas por la empresa no puede incluirse la obligación de crear una herramienta de comunicación electrónica para facilitar esa actividad sindical. Si el legislador no lo ha dispuesto expresamente, no cabe considerar que forme parte del derecho de libertad sindical el de exigir a la empresa el establecimiento de un determinado sistema telemático con esa finalidad. No pudiéndose aplicar analógicamente a estos efectos las previsiones sobre los tablones de anuncios del art. 8 LOLS, a modo del derecho a una especie de tablón de anuncios digital, porque no hay norma legal que imponga la creación de otros canales o sistemas de comunicación e información diferentes a los previstos legalmente.

g) Cuestión distinta es la de analizar si el sindicato tiene derecho a utilizar con esa finalidad un sistema preexistente en la empresa, creado con fines productivos y, en su caso, con qué límites. En palabras del Tribunal Constitucional: «no se trata de que la empresa tenga que asumir el gravamen de asegurar y disponer para uso sindical de ese medio de comunicación, sino de determinar si la falta de obligación empresarial en orden a facilitar tal infraestructura informática implica, a su vez, la facultad del empleador de impedir un uso sindical útil para la función representativa en la empresa una vez que el sistema está creado y en funcionamiento».

h) Planteamiento que se inscribe directamente en el ámbito del contenido esencial del derecho de libertad sindical, en la medida en que vulneran ese derecho los actos negativos tendentes a limitarlo, «salvo que encuentren una justificación ajena a la simple voluntad de entorpecer su efectividad», ya que el empresario tiene en todo caso una obligación de no obstaculizar injustificada o arbitrariamente su ejercicio.

i) En definitiva, se trata de discernir cuales son los límites para que los sindicatos puedan utilizar «medios preexistentes en la empresa y eficaces para la comunicación, pero no requeridos legalmente ni pactados, ni creados para un uso sindical»