Nuevas fórmulas de protección por desempleo para colectivos infraprotegidos en el Estado de Alarma: empleados del hogar y trabajadores temporales.
Juan Carlos Álvarez Cortés, Profesor Titular Universidad de Málaga
1. Introducción: más protección social a colectivos desprotegidos.
El 1 de abril se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. Vuelve a adoptarse medidas de carácter diverso para paliar los devastadores efectos de la paralización de la economía por la adopción del Estado de Alarma.
Como los tres anteriores reales decretos-ley publicados, en este también se adoptan normas para proteger a los trabajadores por la pérdida o suspensión de la relación laboral a causa de la falta de actividad producida por el Estado de Alarma[1].
Con base a tal premisa, en materia de protección social, nos encontramos dos nuevos “subsidios extraordinarios” por desempleo, que vienen a completar la especial protección por desempleo de los trabajadores en situación de expediente temporal de regulación de empleo (art. 25 RDL 8/2020)[2] y la prestación “extraordinaria por cese de actividad” de los trabajadores autónomos en el Estado de Alarma (art. 17 RDL 8/2020)[3], en definitiva, se trata de ampliar la protección social concediendo la protección por desempleo a colectivos que inicialmente no tenían prevista la cobertura de dicha contingencia por el sistema de Seguridad Social bien porque no cumplían los requisitos de carencia (como ocurre en la prestación establecida en los arts. 17 y 25 del RDL 8/2020 y ahora en el art. 33 del RDL 11/2020), bien porque no tuvieran cubierta dicha contingencia (ex art. 251 d) LGSS), como ocurre con la prestación creada para el sistema especial de empleados del hogar por el RDL 11/2020).
Pasemos a describir y comentar los dos subsidios que se crean por el RDL 11/2020
2. Subsidio extraordinario por falta de actividad para los incluidos en el sistema especial de empleados del hogar del Régimen General de la Seguridad Social.
Como es conocido, en este importante colectivo no tiene dentro del catálogo de contingencias protegidas la cobertura por desempleo, ex art. 251 d) LGSS.
La pandemia que sufrimos que ha llevado al Estado de Alarma ha provocado que, excepto quizás aquellas personas empleadas del hogar que hayan sido contratadas preferentemente para el cuidado de personas mayores, menores o dependientes o discapacitados[4], sean muchas las integrantes de este colectivo (casi absolutamente feminizado) las que se hayan quedado sin poder trabajar desde el lunes 30 de marzo.
Además, la medida estrella del RDL 10/2020, el “permiso retribuido recuperable” (lo cual terminológicamente ya es una contradicción, puesto que su naturaleza parece ser más de la una distribución irregular de la jornada, previo pacto de recuperación), se dirigía “a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena en empresas o entidades del sector público o privado”, por lo que evidentemente, las trabajadoras del hogar familiar tampoco podrían obtener o acogerse a este beneficio.
En ellas son en las que se piensa en la regulación de los arts. 30 a 32 del RD Ley 11/2020 al crearse el subsidio “extraordinario” por falta de actividad.
2.1 Ámbito subjetivo
Tienen derecho a este subsidio las personas que estuvieran de alta en el sistema especial de empleados del hogar del Régimen General antes de la entrada en vigor del Real Decreto que declaró el Estado de Alarma, esto es, el 14 de marzo de 2020 (DF 3ª)
2.2 Requisitos
a) Evidentemente, estar en situación de alta antes del 14 de marzo de 2020
b) Encontrarse en una especial “situación legal de desempleo” o hecho causante:
– Haber dejado de prestar servicios por causas ajenas a su voluntad, total o parcialmente, con carácter temporal a fin de reducir el contagio con motivo de la crisis por el coronavirus, en uno o varios de los domicilios donde trabajara o prestara sus servicios.
La acreditación de esta situación o hecho causante se realización por medio de una declaración responsable firmada por la persona empleadora (en el caso de pluriempleo, por las personas empleadoras) en la que se haga consta el cese total o la disminución parcial de servicios. En este caso, de disminución parcial, sería necesario que se especificara por parte de la empleadora en una declaración responsable, firmada por el o los empleadores a los que se les va a prestar unos servicios reducidos por causa de la crisis sanitaria. Esto es, se trata de justificar en qué ha consistido o cómo ha sido la reducción concreta de los servicios prestados ya que de ello dependerá la cuantía de la prestación “extraordinaria” a recibir.
– Se haya extinguido su contrato de trabajo por causa de despido (ex art. 49.1.k del ET) o por el desistimiento del empleador o empleadora, en los términos previstos en el artículo 11.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, con motivo de la crisis sanitaria del COVID-19. Y ello, independientemente, de que haya habido una indemnización por dicha extinción. De hecho, en el caso del despido “por motivo de la crisis sanitaria”, sería posible o más bien probable su calificación como improcedente al asimilarlo un disciplinario sin causa[5]. En el caso de desistimiento, lo único que sería necesario sería preavisar con antelación[6].
En este supuesto, la acreditación de la situación legal de “desempleo” o hecho causante se podrá acreditar mediante carta de despido, comunicación de desistimiento o la documentación acreditativa de la baja en el sistema especial de empleados del hogar. El problema es que en esta acreditación el art. 31.2 del RDL 11/2020 ha dejado un importante fleco ya que la carta o la comunicación ha de tener su justificación o ser “con motivo de la crisis sanitaria del COVID 19”, lo que en algunas situaciones complicado el cómo justificarlo. Sería lo deseable que el Servicio Público de Empleo Estatal cuando vaya a conceder esta prestación solo tuviera en cuenta la acreditación de la extinción, más que la justificación de la misma por la crisis sanitaria.
2.3 Cuantía del subsidio
Como la mayoría de los subsidios o prestaciones temporales de la Seguridad Social la forma de determinarlo será aplicando un porcentaje o tipo a una base reguladora. En este sentido, este “subsidio extraordinario” se despega del subsidio por desempleo y se asemeja más a la determinación de la prestación contributiva y ello porque no usa el indicador público de renta de efectos múltiples, sino una base reguladora que tiene en cuenta la cotización anterior del empleado del hogar.
Y, nuevamente, siguiendo su propio camino, la determinación de la base reguladora correspondiente a la actividad que se hubiera dejado de desempeñar no va a seguir la típica de una prestación por desempleo, que como se recuerda es la media de los últimos seis meses, sino que se toma la misma que la establecida para la incapacidad temporal por contingencias comunes, esto es, estará constituida por la base de cotización del empleado de hogar correspondiente al mes anterior al hecho causante, dividida entre 30.
Ha de tenerse en cuenta que la base de cotización para los empleados del hogar depende de una estimación salarial que se realiza de conformidad con el número de horas trabajadas como máximo al mes (en la que se incluye la parte proporcional de la pagas extraordinarias)[7]. Dicha base se encuentra entre una mínima de 206 euros mensuales, por salarios de hasta 240 euros mensuales con una dedicación de 34 horas al mes, hasta una máxima que corresponderá con su retribución mensual (teniendo en cuenta que las trabajadoras a tiempo completo de este sector, esto es, de 160 horas mensuales, tendrán hasta 4 tipos de bases de cotización según el arco en el que se encuentren sus retribuciones).
Por otro lado, ha de recordarse que es común la situación de pluriempleo en este sector de actividad laboral, más aún en los supuestos en los que presta sus servicios durante menos de 60 horas semanales (en la que, además, podría ocurrir que el mismo trabajador asumiera las obligaciones en materia de encuadramiento y cotización). En tales casos, al tratarse de varios trabajos desempeñados dentro del mismo sistema, ha de calcularse la base reguladora de forma especial pues se hará por cada uno de los distintos trabajos que hubieran dejado de realizarse.
El porcentaje aplicable a la base reguladora será el 70%.
Además, es fundamental recordar que el Gobierno no ha sido tan espléndido en la cuantía de esta prestación pues ha establecido un límite máximo en la misma: no podrá ser superior al salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias[8].
Finalmente, en el supuesto de pérdida parcial de la actividad, la cuantía del subsidio indicada se percibirá en proporción directa al porcentaje de reducción de jornada que haya experimentado la persona trabajadora y que, como se dijo anteriormente, habrá de venir fijada en la carta o comunicación del empleador.
En el caso de pluriempleo, y la extinción se produjera en uno o alguno de ellos, la cuantía total del subsidio será la suma de las cantidades obtenidas aplicando el 70% a cada base reguladora, pero teniendo en cuenta los límites antes señalados (superar el salario mínimo interprofesional excluidas pagas extra).
En caso de reducción parcial de la actividad, en todos o algunos de los trabajos desempeñados, se aplicará a cada una de las cantidades obtenidas el porcentaje de reducción de jornada que haya experimentado dicha actividad. Si la cuantía total del subsidio, previamente a la aplicación de dichos porcentajes, alcanzara el importe del máximo previsto (SMI, sin pagas extra), se prorrateará dicho importe entre todos los trabajos desempeñados atendiendo a la cuantía de las bases de cotización durante el mes anterior al hecho causante de cada uno de ellos, aplicándose a las cantidades así obtenidas el porcentaje de reducción de jornada que haya experimentado la persona trabajadora en la actividad correspondiente.
La norma no parece contemplar el supuesto de que la trabajadora pueda ver, en caso de pluriempleo, combinar ambas situaciones, de extinción y reducción, pero en aplicación lógica de las reglas apuntadas anteriormente, podría determinarse la cuantía del subsidio a percibir.
2.4 Nacimiento y duración
El nacimiento se produce a partir del hecho causante que como se recuerda puede ser el cese total o parcial con carácter temporal o la extinción por despido o desistimiento a causa de la crisis sanitaria del coronavirus. Por ello, la fecha efectiva es la que se recoge o identifica en la “declaración responsable” respecto de la situación de la reducción de la actividad o la fecha de la baja en la TGSS en caso del fin de la relación laboral.
Se percibirá este subsidio extraordinario por falta de actividad por periodos mensuales, desde la fecha del nacimiento del derecho.
Esta duración nos hace pensar que el Gobierno puede tener en mente el alargamiento del Estado de Alarma mucho más de lo que hasta ahora se nos ha dicho.
2.5 Compatibilidades e incompatibilidades del subsidio extraordinario.
a) Si la suma de los ingresos del subsidio y otras actividades laborales no supera el salario mínimo interprofesional (parece que ha de entenderse con exclusión de las pagas extraordinarias), sería compatible con las percepciones derivadas por la realización de actividades por cuenta propia o ajena (situaciones de pluriactividad o pluriempleo “externas”) y, por supuesto, con la actividad por cuenta ajena desarrollada en el sistema especial de empleados del hogar (recuérdese que la misma determinación de las prestaciones y el diseño del subsidio tiene en consideración la situación de pluriempleo en este sector, “pluriempleo interno”).
Pero siendo realistas, parece que la única situación que va a poder compatibilizarse va a ser con otros trabajos a tiempo parcial (normalmente en el sector de empleados del hogar) cuyos ingresos sean ínfimos puesto que de otra manera sería muy fácil superar el salario mínimo interprofesional. En mi opinión, si la suma del subsidio extraordinario y los ingresos o rendimientos del trabajo por cuenta propia o ajena superan el SMI, debería, en vez de no concederse, reducirse la cuantía de esta protección para que la suma de todos estos ingresos, llegara al tope indicado. De otra manera, se dejaría al empleado del hogar con unos ingresos demasiado bajos para subsistir.
b) De otro lado, será incompatible el subsidio extraordinario por falta de actividad con, de un lado, el subsidio por incapacidad temporal y, de otro lado, con el permiso retribuido recuperable regulado en el Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo.
3. Subsidio excepcional por desempleo por fin de contrato temporal.
Ha de recordarse que los trabajadores por cuenta ajena con un contrato temporal tienen derecho a protección por desempleo, tras la extinción del mismo. La protección por desempleo que, en condiciones normales, tienen los mismos tras la extinción del contrato de trabajo dependerá de si tienen o no 360 días cotizados. Evidentemente, con 360 días cotizados tienen derecho a una prestación por desempleo, ex arts. 266 y ss LGSS, pero si no tuvieran este período de carencia podrían acceder al llamado “subsidio contributivo” al que se refiere el art. 274.3 LGSS, que exige, si el solicitante tiene responsabilidades familiares, al menos, tres meses cotizados y si no las tiene seis meses.
Además, ex art. 2 y 5 del RD-Ley 9/2020, si un trabajador temporal ha sido incluido en un expediente de regulación temporal de empleo se suspende el contrato, que volverá a ser reanudado tras la finalización del Estado de Alarma no podrá acceder a esta prestación excepcional (en sentido parecido, Vila Tierno)
Pues bien, una nueva situación excepcional de protección de la situación de la falta de empleo se recoge en el art. 33 del RD-Ley 11/2020, para aquellos trabajadores temporales, que hayan realizado una prestación de servicios durante al menos dos meses.
3.1 Requisitos
Son tres los requisitos exigidos:
a) Es necesario que se les hubiera extinguido su contrato con posterioridad al 14 de marzo, fecha en la que entró en vigor el RD 463/2020 que declara el Estado de Alarma. La extinción del contrato puede ser cualquiera de los de duración determinada, incluidos los de interinidad, formativos y de relevo.
Lo cierto es que no se dice la causa de extinción del contrato de trabajo. En una primera lectura, parece que solo es para los casos de “fin del contrato”, esto es, por la expiración del tiempo convenido. De hecho, en la Exposición de Motivos se indica que este subsidio es aplicable “al colectivo de trabajadores temporales cuyo contrato se extingue porque llega a su fin se configura sin requisito de carencia precisamente para equiparar su situación en lo posible a la de las personas que sí han sido incluidas en un expediente de regulación temporal de empleo y que han podido acceder, aun sin cumplir la carencia establecida, a la correspondiente prestación de desempleo”.
Siendo cierto ello, el legislador ha redactado este precepto, como muchos otros en estas situaciones de emergencia, de forma poco precisa. Así, el párrafo 1 del art. 33 abre la posibilidad a cualquier tipo de extinción, evidentemente que sea coherente con esta situación, entre ellas, el despido, independientemente de su calificación posterior, siendo claro, al menos a mi juicio, que no habría derecho cuando el cese hubiese sido por voluntad del trabajador (solo, en el supuesto de dimisión).
A mi juicio, hubiese sido oportuno no circunscribir solo esta protección excepcional a los trabajadores temporales, la exclusión de los indefinidos que, sin periodo de carencia, pero con más de dos meses de antiguedad y no hayan sido incluidos en un expediente de regulación temporal de los arts. 22 y 23 del RD-Ley 8/2020, hayan sido despedidos improcedentemente, algo que es criticable desde el punto de vista «de justicia material» ya que la situación de necesidad es la misma en la que pueden hayarse los temporales, puesto que su indemnización sería mínima, y eso en caso de que llegaran a obtenerla (como comparto con mis compañeros Vigo Serralvo y Rueda Monroy)
b) Los solicitantes no han de tener cotización suficiente para acceder a otra prestación o subsidio por desempleo (por ejemplo, si tuvieran 3 meses y responsabilidades familiares podrían acceder a un subsidio o también podría darse la situación de que hubieran estado cobrando una prestación por desempleo anteriormente que ha sido interrumpida al haber encontrado un trabajo temporal, y al finalizar este pueden reanudar la prestación anterior, etc).
c) Finalmente, se exige que carezcan de rentas suficientes, esto es, ex at. 275.2 y 3 LGSS, cuando el solicitante o beneficiario carezca de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias y si tiene responsabilidades familiares cuando la renta del conjunto de la unidad familiar per cápita, incluido el solicitante, no supere el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.
3.2 Cuantía y duración.
a) La cuantía del subsidio excepcional consistirá en “una ayuda” mensual del 80 por ciento del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples mensual vigente.
Volvemos a utilizar términos, “una ayuda”, antiguos (de los años 80 del siglo pasado) y actualmente “extraños” a la protección por desempleo del sistema de Seguridad Social. Ello quizás para evitar confundir esta prestación con una de las típicas del sistema, con su caracterización como una ayuda excepcional.
b) La duración será de un mes. Aunque no se indica cuándo nace, se supone que será desde el momento en que se extingue el contrato, la otra opción sería desde su solicitud. Pero como se dirá, esta cuestión no ha sido regulada, veremos o esperaremos a ver lo que dirán los criterios o circulares interpretativas del SPEE.
3.3 Incompatibilidades
Este subsidio excepcional para trabajadores temporales con más de dos meses de antigüedad que hubieran visto extinguido su contrato durante el período de Estado de Alarma será incompatible con la percepción de cualquier renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública.
Evidentemente, son incompatibles con otras prestaciones o subsidios por desempleo a las que el trabajador temporal que ha visto extinguido su contrato pueda acceder.
Se podría dar una situación de interacción entre el permiso retribuido recuperable establecido por el RD-Ley 10/2020[9] y esta situación. Ya que podría darse el caso de que durante este período se extinguiera el contrato temporal, al no haberse visto afectado por los arts. 22 y 23 del RD-Ley 8/2020 ni por el art. 5 del RD-Ley 9/2020, la causa de su temporalidad seguirá intacta, y en tal caso, el empresario podrá reclamar compensar en el finiquito las horas no realizadas y que posteriormente no podrán recuperarse porque se extingue el contrato. Por su parte, si la extinción del contrato temporal de, al menos 2 meses de duración, se produce durante el período de permiso retribuido, el trabajador, si cumple el resto de los requisitos, podrá acceder a este “subsidio excepcional”.
4. Tramitación y gestión de estos subsidios extraordinarios o excepcionales.
Aunque nada se dice en el articulado del RD-Ley 11/2020 de la gestión de estas prestaciones, lo lógico es que sean gestionados por el Servicio Público de Empleo Estatal (así se infiere de la DT 3ª RD-Ley 11/2020).
Tampoco se dice nada de plazos para solicitar estos subsidios, lo lógico sería que se aplicara la regla general de ser solicitados dentro de los 15 días siguientes a la situación o hecho causante que provocan tales subsidios “extraordinarios” –empleados del hogar familiar- o “excepcionales” –trabajadores temporales con más de dos meses de antigüedad que extinguieran su contrato- en el periodo de Estado de Alarma-.
Pero recuérdese que el art. 26 del RD-Ley 8/2020 viene a suspender la “penalización” el art. 268.2, para las prestaciones por desempleo, y del 276.1, para los subsidios por desempleo, de la LGSS. Así, a las personas afectadas por estas normas, en la medida en que tienen limitada su libertad de circulación para acudir al Servicio Público de Empleo Estatal a gestionar tal protección, y aunque inicialmente tuvieran 15 días para ello, no serán penalizados perdiendo tantos días entre la fecha en la que hubiera tenido el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud[10].
No obstante ello, parece un dislate absoluto que se adopte de una norma de urgencia para cubrir las necesidades de estos dos colectivos de trabajadores precarios y que la DT 3ª.2 del RD-Ley 11/2020 indique que el Servicio Público de Empleo Estatal establecerá en el plazo de un mes, a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el procedimiento para la tramitación de solicitudes, que determinará los formularios, sistema de tramitación (presencial o telemático) y los plazos para su presentación.
Si dentro de ese periodo se ha resuelto el Estado de Alarma y muchos de estos trabajadores han vuelto a trabajar, ya no cumplirán los requisitos para acceder a tales prestaciones, por lo que se quedaría como un derecho vacío, salvo que se admita el pago con efectos retroactivos. Pero el resultado en este segundo caso sería igual de ineficiente, ya que no serviría para cubrir la necesidad inmediata que supone la pérdida del puesto de trabajo. Más defectos de la legislación de emergencia, que sería bueno se corrigiera en la práctica administrativa.
Además, hay otra cuestión que no queda absolutamente clara, en los casos de suspensión del contrato de las personas empleadas del hogar por causas ajenas a su voluntad, total o parcialmente, con carácter temporal a fin de reducir el contagio con motivo de la crisis por el coronavirus, en uno o varios de los domicilios donde trabajara o prestara sus servicios, ¿seguiría existiendo la obligación de cotizar por parte del empleador? A mi juicio, si lo que se ha pretendido es hacer una regulación paralela a los artículos 22 y 23 del RD-Ley 8/2020, el empleador no debería de continuar abonando las cotizaciones mientras que el empleado del hogar está en la situación de desempleo, si ello fuese así, quizás lo mejor para el empleador, por ahorro, sería la extinción y ello es contrario a la idea que sostiene el Gobierno en la creación de todas estas medidas: el mantenimiento del empleo. Pero, ya se verá cuando lo aclare el Servicio Público de Empleo Estatal, porque, en realidad, en ninguna norma se recoge taxativamente que en este supuesto el empleador tenga que dejar de cotizar.
Finalmente, respecto de la gestión ha de recordarse que las situaciones que pueden provocar el acceso a estos subsidios han podido producirse desde el día 14 de marzo, fecha en que entró en vigor el Estado de Alarma, impuesta por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
Como estas prestaciones han sido creadas por el RD-Ley 11/2020, de 1 de abril, que entra en vigor el día 2 de abril, para estas prestaciones, DF 13ª de la citada norma, podría ocurrir que se dejaran descubiertas todos los hechos causantes producidos entre el 14 de marzo y el 1 de abril.
Por ello, la DT 3ª RD-Ley 11/2020 permite que se concedan estas prestaciones respecto de los hechos causantes anteriormente analizados respecto de cada subsidio “aun cuando se hayan producido con anterioridad a su entrada en vigor”, siempre, claro está, que estos se hubieran producido con posterioridad a la entrada en vigor del Estado de Alarma.
* * * * * * *
[1] Además de permitir, con carácter excepcional y extraordinario, que los fondos provenientes de las cuotas por formación profesional obtenidos en 2020, habida cuenta de la avalancha de solicitudes y de prestaciones que se espera tras estas crisis sanitaria puedan destinarse a la financiación de cualquiera de las prestaciones y acciones del sistema de protección por desempleo, ex Disposición adicional séptima RD-Ley 11/2020.
[2] Vid https://grupo.us.es/iwpr/covid-19-y-derecho-social/aspectos-de-seguridad-social/erte-y-seguridad-social/desempleo-y-erte-medidas-extraordinarias/ y
[3] https://grupo.us.es/iwpr/2020/03/24/la-nueva-prestacion-extraordinaria-por-cese-de-actividad/
[4] Que se entienden como esenciales ex apartado 9 Anexo del RDL 10/2020.
[5] Con una indemnización “que se abonará íntegramente en metálico” ex art. 11.2 RD 1620/2011, equivalente al salario correspondiente a 20 días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de 12 mensualidades.
[6] Con el preaviso correspondiente, 12 días naturales por año de servicio, con el límite de 6 mensualidades.
[7] De conformidad con el art. 14 de la Orden TMS/83/2019, de 31 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2019, prorrogada por la DA 2ª Real Decreto-ley 18/2019, de 27 de diciembre.
[8] Limite que dependerá que se trate de una persona que trabaje por horas “en régimen externo”, que supondría 7,43 euros por hora efectivamente trabajada, ex art. 4.2 del Real Decreto 231/2020, de 4 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 20202 o el supuesto más común que trabaje para un solo empleador que sería de 950 euros mensuales (es art. 1 del RD 231/2020).
[9] https://grupo.us.es/iwpr/2020/03/30/permiso-obligatorio-retribuido-pero-recuperable/
[10] https://grupo.us.es/iwpr/covid-19-y-derecho-social/aspectos-de-seguridad-social/otras-modificaciones-en-materia-de-desempleo-arts-26-a-28-rdl-8-2020/
