Entre el mal menor y el daño insostenible: el despido colectivo y los trabajadores de edad

En España se aplicó durante décadas un modelo de regulación de empleo en empresas que primaba el despido de los trabajadores de más edad, provocando la expulsión a edades tempranas de miles de trabajadores y la asunción de importantes costes por parte del sector público. En un contexto de reconversión industrial el despido de los trabajadores en razón exclusivamente de su mayor edad era considerado un mal menor en un contexto de sacrificios generalizados. En los últimos años se ha producido un importante cambio de tendencia en cuanto al tratamiento de los trabajadores de edad en los procedimientos de reestructuración empresarial que producen despidos de carácter colectivo, considerando inaceptable esta discriminación, e insostenible el trasvase de costes al sector público que.

Este cambio de actitud no se ha traducido sin embargo en un abandono completo de las posturas que, ante un despido colectivo, siguen considerado mejor afectar a las personas más cercanas a la edad de jubilación, ignorando el impacto real que esta medida puede suponer. Los sujetos negociadores de los despidos colectivos siguen recurriendo a esta solución, con el apoyo de los tribunales laborales, mientras el legislador laboral sólo ha actuado tímidamente al respecto, habiendo establecido alguna medida disuasoria del despido de mayores y la necesidad de tener en cuenta su situación en la adopción de estas decisiones empresariales.

Abstract

In Spain prevailed for decades a model of employment regulation that focused in laying older workers off, causing the expulsion of thousands of workers at an early age and the transfer of significant costs to the public sector. In a context of industrial restructuring the dismissal of workers solely because his older age was considered a lesser evil in a context of widespread sacrifices. In recent years there has been a significant turnaround in the treatment of these workers in corporate restructuring procedures that produce collective dismissals, considering this to be an unacceptable discrimination, and an unsustainable transfer of costs to the public sector as well.

This change of attitude has not produced nonetheless a complete abandonment of these practices, and when a collective dismissal occurs it is still common to give priority to those employees closest to retirement age, ignoring the real impact that this may entail upon them. Those actors conducting the consultation processes in collective dismissals continue to resort to this solution, with the support of the labor courts, while the labor legislation has only reacted timidly so far, having established some deterrent measures to protect those older workers from dismissal.

1.- PRESENTACIÓN[2]

En España hablar de ERES, mientras existieron como tales (hasta 2012), era hablar de despido de trabajadores mayores. No sólo, evidentemente, pero sí principalmente. Porque fueron los trabajadores de mayor edad los que vieron predominantemente extinguidos sus contratos de trabajo por esta vía. O quizás sería más correcto decir que España vivió durante décadas un proceso de expulsión del mercado de trabajo de estas personas; y que el instrumento que se utilizó para ello fue el despido colectivo. Esta conexión se explica por la forma en que inició este proceso destructor, coincidiendo con una etapa de reconstrucción de la economía que se llevó por delante a cientos de empresas, y que supuso en la mayor parte de los casos su cierre o redimensionamiento. Fueron procesos colectivos de ajuste, de plantillas enteras, y éstos, por las razones que veremos, se cebaron especialmente en los grupos de mayor edad de éstas.

Sea como fuere, es indudable que uno de los muchos problemas que sufre hoy el mercado de trabajo español tiene que ver con el empleo de los mayores, que son expulsados del mercado de trabajo a unas edades demasiado tempranas, generalmente en contra de su voluntad, y provocando crecientes dificultades para nuestro sistema público de protección social[3].

En este trabajo vamos a estudiar este fenómeno, y vamos a entrar así en una línea de política del Derecho relacionada con el empleo de trabajadores de más edad, la de su protección en el empleo[4], que enlaza con otra más amplia, la del alargamiento de la vida activa[5], con la que tiene algunas diferencias, sin embargo. Porque mientras la segunda procura asegurar que estas personas continúan activas, laboralmente hablando, la primera intenta asegurar que su edad no se convierta en un factor que les lleve a perder su empleo. En España los mayores son trabajadores precarios, en cuanto que sus puestos de trabajo lo son, y pueden perderse a las primeras de cambio, en cuanto se produzcan dificultades para la empresa o ésta intente actuar en su plantilla.

Las políticas laborales y de empleo relacionadas con los mayores tienen numerosas facetas, y pueden seguir lógicas diferentes:

la seguridad pública[6]
la salud y seguridad laborales[7]
la no discriminación
la permanencia en el empleo
el alargamiento de la vida profesional
el reparto del empleo
la protección social

En los últimos tiempos el cuidado hacia las personas de edad en su faceta de integrantes de un colectivo en una situación de debilidad en el mercado de trabajo se ha incrementado, como consecuencia de una pluralidad de factores: la mayor sensibilidad hacia los derechos de estas personas, en tanto ciudadanos; el envejecimiento de la población; la pérdida de sitio de estas personas en una sociedad gobernada por nuevos valores; la tendencia hacia su separación del mercado laboral… Por todos estos motivos el empleo de este grupo social ha adquirido un marcado protagonismo, como uno de los problemas económicos y sociales más graves de nuestras sociedades[8].

El despido colectivo en procesos de reestructuración empresarial, en la forma en que se ha gestionado en España, ha jugado un papel muy relevante en la tendencia hacia la desubicación laboral de estas personas. De ahí que cualquier política que pretenda promover su acceso al empleo, o la conservación de un puesto de trabajo, deba considerar esta dimensión de las relaciones laborales en España[9]. Esto explica la presencia de un estudio sobre este tema en un trabajo colectivo como éste. Espero que al final de su lectura se pueda estar de acuerdo con este planteamiento.

2.- DEL “MAL MENOR” AL IMPACTO INSOSTENIBLE: POLÍTICAS PÚBLICAS Y DESPIDOS COLECTIVOS DE MAYORES

En España se vivió, como se ha dicho antes, un proceso de destrucción de empleo de trabajadores de edad muy intenso, en el contexto más amplio de la pérdida de volúmenes significativos de empleo en sectores completos de actividad. Durante varias décadas, y en contextos cambiantes, este efecto se mantuvo de manera constante, estando su origen en procesos de ajuste de plantillas que concentraban sus consecuencias en los trabajadores de mayor edad. El instrumento fundamental para el reajuste de plantillas, que podía obedecer a diversas causas, era el expediente de regulación de empleo (en adelante ERE), una figura con una larga tradición entre nosotros y que fue adaptándose si no en su regulación, al menos sí en su aplicación a los cambiantes objetivos y particularidades de los procesos. Fue la llamada reconversión industrial la que generó en un primer momento este efecto de expulsión de estas personas; pero cuando se superó esta primera fase, y la economía española fue entrando sucesivamente en otras, este fenómeno continuó produciéndose.

El modelo que se construyó en España para llevar a cabo esta reconversión se basó sobre todo en la expulsión del mercado de trabajo de las personas ocupadas en los sectores afectados, más que en la promoción de transiciones profesionales[10].Por una serie de motivos, que luego se verán, se prefirió despedir a aquellos de mayor edad, reteniendo los empleos que pudieran salvarse para aquellos más jóvenes. Era también característica de este modelo la asunción de parte de las cargas económicas generadas por ésta por los poderes públicos[11]. Estas dos notas, efecto desproporcionado sobre las personas de más edad y trasvase de costes, van a estar presentes durante todo el período, hasta hoy; y sobre ellas se va a construir este estudio.

Los de los primeros años, que fueron los que sentaron las bases del modelo de reestructuración empresarial que rigió durante mucho tiempo en España, se producían en el marco de un proceso de reconversión industrial muy duro, en el que sectores enteros de actividad industrial fueron diezmados. Como consecuencia de la conjunción de las grandes crisis mundiales de la década de los setenta del siglo XX, con la apertura de la economía española, se produce durante varios años un fenómeno de pérdida de tejido industrial muy notable.

La gravedad del fenómeno, unida al mantenimiento de una tradición de dirigismo público en la economía, produjo que los poderes públicos se involucraran directamente en la gestión de los procesos de reestructuración[12]. Se dotaron para ello de un marco normativo diseñado específicamente para ello, que incluía la posibilidad de dotar de fondos públicos a las empresas y trabajadores afectados[13].

Desde el punto de vista de la mano de obra, se trataba de sectores maduros, con grandes plantillas relativamente envejecidas, que generaron un volumen muy importante de trabajadores excedentes, difícilmente recolocables por su edad y formación, pero también por la escasez de oportunidades en los territorios azotados por los cierres. Pensar, en este contexto, que los trabajadores de cierta edad, con carreras profesionales en un único sector o empresa, iban a tener oportunidades para continuar sus carreras retornando al mercado de trabajo, era ilusorio e irreal. La alternativa de buscar nueva ocupación a los trabajadores de mayor edad, con competencias profesionales poco demandadas y grandes dificultades para su reciclaje, se consideraba prácticamente imposible. Más sentido tenía pensar que su vida profesional había terminado, aunque fuera a una edad temprana; y de lo que se trataba era de buscarles una salida digna, “social”, que evitara situaciones de exclusión social en los territorios afectados.

Las políticas de empleo no estaban muy desarrolladas entonces, existiendo todavía un Instituto Nacional de Empleo burocratizado y escasamente efectivo. No se confiaba en que el servicio público de empleo estuviera en condiciones de gestionar la recolocación de estas personas. Las entidades creadas ad hoc para apoyar estas transiciones, como los fondos de promoción de empleo, a pesar de los recursos puestos a su disposición tampoco fueron capaces de hacerlo.

De lo que se trataba era de expulsar a trabajadores del mercado de trabajo en condiciones aceptables; cuando no por prejubilación, por unas declaraciones de invalidez bastante generosas. Era lógico que estas medidas se concentraran en el personal de mayor edad, que en muchas industrias de las afectadas por la reconversión industrial eran mayoría. La falta de sensibilidad hacia el colectivo de personas mayores en la época; y la tranquilidad que daba la garantía de rentas que generalmente se aseguraba, hacía que el impacto desproporcionado sobre estas personas no fuera considerado un problema. A ello ayudaba la conceptuación, generalizada en la época, de que la edad era una causa de extinción del contrato de trabajo per se[14]; eran los años de las jubilaciones forzosas pactadas en convenio, por poner un ejemplo de una manifestación extrema de esta forma de entender la situación de los trabajadores de edad.

El efecto de expulsión del mercado de trabajo tampoco era valorado como especialmente negativo, si no venía acompañado de una situación de desprotección; y éste no era el caso. El acceder prematuramente a una jubilación, con rentas públicas garantizadas en todo caso, no se consideraba un perjuicio relevante, por más que en realidad fuera una decisión impuesta a los trabajadores afectados, a los que se privaba de la oportunidad de continuar trabajando algunos años más. La calidad de algunos de los esquemas de prejubilación aplicados, en algunos casos verdaderamente envidiables, hizo que la inclusión en estos fuera en muchos casos verdaderamente voluntaria para los trabajadores[15]. Para los que no lo eran, el hecho de no salir mal parados se consideraba suficiente compensación. No era raro que los mismos sujetos que negociaban estos expedientes por parte de los trabajadores se acogieran a las medidas que ellos mismos acordaban.

Se aplicaba una especie de “teoría del mal menor”, según la cual centrar en este colectivo la destrucción de empleo resultaba la opción menos gravosa en términos sociales, en cuanto era la única manera de asegurar a los afectados una continuidad de rentas[16]. Partiendo de que la destrucción de los puestos de trabajo resultaba inevitable, la decisión era sobre la identificación de los trabajadores que iban a quedar afectados. La ampliación de la protección social pública para estos colectivos lo permitía. Lo que explica la gran cantidad de recursos destinados a eliminar puestos de trabajo y a sacar a las personas que los ocupaban de la vida activa; dejando sin fondos, paradójicamente, a las políticas de empleo, subdesarrolladas durante décadas en nuestro país.

Estos fueron los años en los que operó el modelo tradicional de estas políticas, el del monopolio en la intermediación del Instituto Nacional de Empleo, en el que éstas operaban más sobre la oferta que sobre la demanda[17]. Se partía de una asunción derrotista e injustificada, pero que durante años los hechos parecían confirmar: que nuestra economía era capaz de crear un volumen determinado, reducido e inalterable, de empleo. Y que para reducir el desempleo no había otra solución que reducir las dimensiones de la población activa, para hacer una peculiar forma de reparto del empleo. Los desequilibrios en el mercado de trabajo se intentaban corregir sobre la oferta de trabajo, reduciendo ésta mediante salidas tempranas de éste. A las colectivas, vía ERE, se unía el goteo individual de despidos de unas personas a las que por su edad se consideraban poco útiles o excesivamente costosos.

La sensación de que nos encontrábamos ante un problema nacional, que afectaba al conjunto del país como consecuencia de factores exógenos que escapaban del control de empresarios y trabajadores, explicaba el papel de los poderes públicos, que asumían no sólo el protagonismo en los procesos de reconversión industrial, sino también la mayor parte de los costes de las prejubilaciones. Existía también un objetivo político de evitar la conflictividad social, que fue muy marcada y virulenta en algunos sectores. Lo cierto es que se generó la convicción social de que la responsabilidad de los poderes públicos ante empresas en dificultades era mucho mayor de la que objetivamente podía corresponderles, llegando incluso a competerles asegurarles una salida, salida digna además, a todos los trabajadores afectados por los recortes de empleo. En esta visión, el que sujetos públicos asumieran no sólo el liderazgo en la gestión sino también la mayor parte del coste de estos procesos llegó a considerarse normal[18].

La situación financiera de la Seguridad Social, con una composición demográfica del mercado de trabajo aún idónea, soportaba el esfuerzo. Estos costes se trasladaban de los presupuestos de las empresas a los de las administraciones, y de éstos a los de la Seguridad Social, que acababa por ser la socia comanditaria de la empresa cuando ésta necesitaba reorganizarse.

El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social vigente se adaptó a esta situación. Para ello se alteró la regulación tanto de la protección por desempleo como de la jubilación para facilitar que se montaran estos procesos largos de transición de la vida activa a la pasiva, alargado la primera y adelantando la segunda mediante diversos tipos de subsidios y de modalidades de acceso adelantado. El convenio especial, sobre el que luego volveremos, y especialmente la prejubilación servían de puente entre ambas situaciones.

La indemnización legal por despido mutó su objeto, produciendo unos efectos paradójicos. Elevada según los estándares europeos; incrementada por la necesidad de llegar a acuerdos con la plantilla que hicieran posible la autorización administrativa; y proporcionales a la antigüedad del trabajador en la empresa, podían llegar a alcanzar cuantías considerables, conformando lo que las empresas calificaban como su “pasivo laboral”. Pues bien, estas elevadas cantidades eran fruto de un diseño del legislador laboral que pretendía tener un efecto no sólo indemnizatorio sino también disuasorio, como mecanismo de garantía del empleo. La lógica económica sugiere que se deberían haber evitado los despidos más caros, los de los empleados más antiguos; la realidad fue la contraria. En la práctica de estos años, la indemnización a la que se tenía derecho formaba parte de los fondos con los que se construía la prejubilación, incrementando la cuantía de la prestación por desempleo o de las pensiones de jubilación anticipada, o bien dando cobertura económica a los períodos de desprotección entre el disfrute de la una y de la otra.

Lo mismo le ocurrió a la prestación por desempleo, que por vía de estos mecanismos pasó de ser una protección para las transiciones entre empleos a actuar como pista de aterrizaje para la jubilación, adelantando ésta varios años mediante el encadenamiento de prestaciones y subsidios, algunos diseñados específicamente para este colectivo[19]; para alcanzar a una jubilación cuyo inicio se adelantaba por varias vías. Era lo que se llamaba entonces, y aún ahora, prejubilación. Ambas prestaciones se construcción una en función de la otra, tendiendo a encontrarse en algún momento de la vida de los trabajadores despedidos. En la práctica se disuadía el retorno al empleo de sus perceptores, que afrontaban el riesgo de perder unas prestaciones generalmente generosas, y ser excluidos de un sistema que les garantizaba una seguridad continuada.

También el marco legal de los despidos colectivos promovía este tipo de actuación[20]. Superados a medidos de los ochenta el debate sobre si la autorización administrativa era coherente con el modelo previsto en la directiva comunitaria de 1975, la vigente cuando se produjo la adhesión de España; y siendo ésta todavía común en los Estados miembros, durante todo el período siguió siendo el elemento central de la regulación de estos despidos. No en vano se trataba de “expedientes de regulación de empleo”, de un procedimiento de toma de decisiones administrativas más que de una verdadera actuación empresarial[21]. El papel de la Administración desbordó el que teóricamente le correspondía de autorizar la medida, para llegar a liderar ésta la búsqueda de soluciones. Lo que tuvo como efecto no deseado el de producir también un trasvase de responsabilidades, de tal modo que las autoridades pasaron a ser consideradas las responsables del destino de los trabajadores, cuando no habían sido éstas las que tomaron la decisión que llevó a la pérdida de puestos de trabajo[22].

Esta asunción de responsabilidades por parte de las autoridades llevó a que fueran éstas las que financiaran directamente el proceso de expulsión laboral de estas personas. No se trataba ya de flexibilizar el acceso a las prestaciones sociales, sino incluso de completar éstas con unas ayudas directas a los trabajadores afectados, con los que completar los tramos en los que pudiera perderse temporalmente la protección.

Encontramos una temprana manifestación de esta forma de auxilio económico en Real Decreto-ley 9/1981, de 5 de junio, sobre medidas para la reconversión industrial, para los trabajadores incluidos en procesos celebrados al amparo de la norma; que fue completado por la Orden de 15 de marzo de 1982 por la que se desarrolla un sistema de ayudas por jubilaciones anticipadas para trabajadores de Empresas no sujetas a planes de reconversión. Según esta última, “las Empresas no sujetas a planes de reconversión industrial podrán solicitar para sus trabajadores con sesenta o más años que cesen en las mismas antes de alcanzar la edad fijada para la jubilación voluntaria, ayudas equivalentes a la cuantía de la pensión de jubilación que pudiera reconocérseles en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social”. Se producía una colaboración en este punto entre la Administración y las empresas, de tal modo que la financiación de estas ayudas correspondía al menos, en un 60 por 100 a las Empresas solicitantes y el resto iba con cargo a la sección correspondiente de los Presupuestos Generales del Estado. En la práctica se creaba un fondo para financiar el pago de las ayudas al que contribuían tanto el Estado, en aplicación de esta orden como la empresa como, de manera indirecta, los propios trabajadores, cuyas indemnizaciones por despido acababan pagando en parte los procesos de prejubilación

Esta Orden fue derogada por la de 9 de abril de 1986, que regulaba la concesión a las Empresas en crisis, no sujetas a planes de reconversión, de ayudas para la jubilación anticipada de sus trabajadores. Esta norma se dictó para adaptarla al nuevo papel asumido por algunas autoridades autonómicas en materia laboral; también para realizar algunos ajustes a partir de la experiencia adquirida con la aplicación de la Orden de 1982, y por haberse modificado la normativa aplicable a los trabajadores incluidos en procedimientos de reconversión industrial. Y ésta fue sustituida, a su vez, por la Orden de 5 de octubre de 1994, la que se regula la concesión de ayudas, Previas a la Jubilación Ordinaria en el Sistema de la Seguridad social, a Trabajadores Afectados por Procesos de Reestructuración de Empresas[23].

El cambio de denominación, “ayudas a la jubilación anticipada” a “ayudas previas a la jubilación” se explica por la necesidad de aclarar que no se trataba de prestaciones de Seguridad Social, confusión ésta a la que el nombre anterior solía llevar. Y como novedad significativa extiende su ámbito de aplicación también a despidos objetivos que no se hubieran producido en el marco de expedientes de regulación de empleo. Se decía, así, que “las subvenciones reguladas por la presente Orden tienen por objeto facilitar una cobertura económica a los trabajadores afectados por los procesos de extinción de relaciones de trabajo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que cumplan los requisitos y condiciones exigidos por la presente Orden, hasta tanto se alcance la situación de jubilación, en su modalidad contributiva en el Sistema de la Seguridad Social”. Subvenciones, no ayudas, que debían someterse a la legislación común en materia de éstas. Algo que algunas administraciones no tuvieron tan claro, con las consecuencias conocidas. Por ese período se aprueba también la Orden de 5 de abril de 1995, por la que se regulan las ayudas a trabajadores afectados por procesos de reconversión y/o reestructuración de empresas, manteniéndose así la distinción entre ambos tipos de ayudas. Ambas normas permanecieron vigentes durante casi dos décadas.

No estamos hablando de historia, en realidad, ya que estos sistemas de ayudas siguen existiendo entre nosotros. El conocido como “escándalo de los EREs” en Andalucía llevó a esta Comunidad Autónoma a aprobar una regulación de estas ayudas que superara las serias dudas que los jueces habían hecho surgir sobre su legalidad. Y a que el Estado remozara las suyas, aprobando el Real Decreto 908/2013, de 22 de noviembre, por el que se establecen las normas especiales para la concesión de ayudas extraordinarias a trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas, y después el Real Decreto 3/2014, de 10 de enero por el que se establecen las normas especiales para la concesión de ayudas previas a la jubilación ordinaria en el sistema de la Seguridad Social, a trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas., que sustituyeron, con una gran discreción todo hay que decirlo, a las normas de la década de 1990[24].

Ni siquiera se pudo encontrar en la negociación colectiva alguna protección para las personas de edad[25]. En éstos era frecuente que se reconociera un derecho a la prejubilación, y que esto se acompañara de incentivos económicos (como primas de jubilación y complementos por pensiones en caso de anticipación de ésta). Y que se recogiera, como compromiso contractual expreso, que se priorizara la jubilación antes de acudir a los despidos de otros trabajadores. Los mismos convenios que de manera sistemática imponían la jubilación forzosa al llegar a la edad de jubilación, por cierto.

En las décadas posteriores los procesos de reestructuración continuaron, pero cambiaron su naturaleza. La ola de privatizaciones de las grandes empresas públicas que se produce en los años noventa del siglo pasado generó masivas destrucciones de empleo cuando los gestores privados adaptaron la estructura de éstas a su nueva naturaleza. Destrucción que no se justificaba ya por el cierre de la empresa, o por la necesidad de ajustarla para mantener su competitividad, sino por la voluntad de reducir costes laborales e incrementar así los beneficios para la nueva propiedad, en manos particulares. Estas empresas neoprivadas disponían de grandes recursos económicos, y los invirtieron en decrecer sus organizaciones, dando lugar a una nueva sangría de empleos. Y también en rejuvenecer sus plantillas, lo que se consideraba entonces como algo lógico y no necesariamente negativo o discriminatorio.

Los procesos no eran tan urgentes y dramáticos; se acordaban con una representación de los trabajadores bastante proclive a firmarlos, si las condiciones eran dignas. Los ERES pasaron a ser procesos abiertos, que duraban varios años y durante los cuales los trabajadores “se apuntaban” cuando llegaban a una determinada edad; este acceso se presentaba como un verdadero derecho, ya que las prejubilaciones a las que daban lugar eran excelentes. El instrumento por excelencia era la “baja incentivada”, que se acompañaba de premios económicos en un momento en el que las autoridades fiscales y de Seguridad Social no eran especialmente celosas en controlar la verdadera naturaleza de las extinciones de los contratos de trabajo. La baja daba lugar a un período de percepción del desempleo, mejorado generalmente por la empresa; y de un acceso anticipado a la jubilación, muchas veces con apoyo económico de ésta.

A pesar de estos cambios, los nuevos ERES de la edad de la privatización mantenían dos de las notas que habían caracterizado a los anteriores, a los de la reconversión industrial: concentración de su impacto en los trabajadores de edad, algo que como hemos visto no era ni casual ni vergonzoso, sino pretendido y declarado; y la generación de importantes costes para el sector público, puesto que estas extinciones obligaban al trabajador a recibir el desempleo hasta la extinción de todos los derechos en este campo; y luego a recibir pensiones de jubilación durante un período prolongado. Costes que no se veían incrementados con ayudas públicas directas, como en la reconversión industrial, pero que aun así eran elevados.

Esto no quiere decir, por supuesto, que no siguiera habiendo ERES de empresas en crisis, similares a los de la reconversión. Ésta siguió, de hecho, durante esta década en sectores como la construcción naval y la minería. Se mantuvieron también los esquemas públicos de ayuda al cierre de empresas y a la protección social de sus empleados, algunos específicos para ciertos sectores, otros generales. De hecho, las ayudas a la prejubilación de trabajadores continuaron vigentes, y se siguieron aprobando regulaciones para hacerlas viables.

Durante esta década, y más intensamente en la siguiente, va a producirse otro tipo de ERES, con unas características peculiares que fueron valoradas de una manera muy diferente por los interlocutores sociales, las autoridades y la opinión pública: los despidos producidos en el marco de cierres de empresas por deslocalización. La globalización, en el modelo descontrolado que acabó imponiéndose en el cambio de siglo, hizo inviables a muchas empresas por no resultar competitivas en el nuevo escenario; pero en muchas ocasiones los cierres de fábricas se produjeron por decisiones empresariales de compañías multinacionales que preferían concentrar su producción en unas pocas plantas en países de bajos costes laborales. Las estrategias de separación del diseño, la gestión y la producción, enviando esta última, la que más puestos de trabajo genera, a países “baratos”, nos afectó especialmente. La industria española, competitiva durante algunos años también en este factor, lo perdió abruptamente con la liberalización del comercio mundial y la ampliación de la Unión Europea. Los efectos fueron desastrosos, y en lo que aquí importa fueron muchas las filiales españolas que cerraron sus fábricas en España. No era una cuestión de crisis o de insostenibilidad, sino de maximización de beneficios, a lo que se subordinaban unas decisiones con un impacto social muy duro.

Ante este tipo de procesos, ante los ERES de empresas privatizadas y de multinacionales que deslocalizaban, la actitud de los poderes públicos no podía ser igual a la que había venido siendo tradicional en España. La sensación de que se estaba produciendo una socialización de costes, de que el dinero público se estaba utilizando indebidamente para ayudar a que empresas solventes y poderosas hicieran unos ajustes difícilmente justificables, era generalizada.

El Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales Pimentel fue uno de los primeros en plantear públicamente la necesidad de afrontar este tipo de situaciones, abriendo un debate mediante el encargo al Consejo Económico y Social estatal de un informe sobre “Vida laboral y prejubilaciones”, que llegó a unas conclusiones muy llamativas sobre este asunto[26]. Aparece ya en este momento un personaje que nos va a acompañar durante este estudio: la compañía Telefónica, antes nacional, privatizada durante los noventa, que se convirtió en el icono de estas prácticas, en el símbolo de la empresa con beneficios que destruía empleo con fondos públicos.

Los grandes debates de sobre la sostenibilidad del sistema público de pensiones, que comenzaron en la década de los noventa del siglo pasado y continuaron durante las primeras décadas del siguiente, tuvieron como efecto que cambiar la tendencia en cuanto a las carreras profesionales y de seguro de los trabajadores españoles pasara a ser una prioridad, exigiéndose medidas que retrasaran la jubilación y alargaran la vida activa con la finalidad de reequilibrar la duración de los períodos activos y pasivos de los ciudadanos. La expulsión prematura del mercado de trabajo pasó a percibirse como un problema, por reducir el tiempo de cotización y alargar el de percepción de prestaciones. Algo que nuestro sistema público no podía ya permitirse, por diversas razones relacionadas con la dinámica de nuestro mercado de trabajo y la demografía de la sociedad española. Despedir mayores ya no era un mal menor, era algo insostenible, que no podíamos permitirnos.

Fueron muchas las medidas adoptadas durante estas décadas para revertir esta tendencia. Por citar algunos ejemplos, podemos citar las reformas sucesivas en la jubilación parcial, dirigida cada vez más a retrasar la salida del mercado de trabajo; o los cambios en la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, que había servido de base para la jubilación obligatoria de los trabajadores en el sector privado. Su éxito fue reducido, y no se produjeron avances significativos en el objetivo general de evitar la expulsión prematura del mercado de trabajo y la discriminación de los trabajadores de edad.

No quisiera terminar esta reflexión sobre la evolución del modelo tradicional de ERE en España sin hacer referencia a un dato metajurídico, más reciente, que sin duda está llamado a tener efectos en el futuro del modelo de regulación de empleo imperante en nuestro país: el llamado, precisamente, “escándalo de los EREs” en la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el que, con independencia de la valoración que cada uno pueda hacer de lo acaecido, se pone de manifiesto cómo el excesivo protagonismo de los poderes públicos en las empresas en dificultades lleva a un uso indebido de los fondos públicos, a una oportunidad para fraudes y delitos, y a una discriminación entre los mismos trabajadores. La falta de un marco jurídico adecuado, pero también de un modelo claro de intervención, está en la base de este asunto, que se ha llevado por delante no sólo la credibilidad de toda una Administración, sino que también ha puesto de manifiesto la insostenibilidad de los modelos tradicionales.

3.- LA “CLÁUSULA” TELEFÓNICA: APARICIÓN Y DESARROLLO

El modelo tradicional de reestructuración utilizado en España, y que hemos visto, tenía dos efectos indeseados, que con el tiempo fueron considerados inaceptables: por un lado, el impacto desproporcionado de la destrucción de empleo sobre el colectivo de trabajadores de mayor edad; por otro, el coste económico de los despidos para el sector público, principalmente en prestaciones por desempleo y en pensiones de jubilación. Pero a esto se le podía incluir un tercero, que fue progresivamente valorado de una manera cada vez más negativa: el traslado de costes del sector privado al público, de tal manera que una parte importante de lo que costaba un proceso de reestructuración empresarial era asumido, por éstas y otras vías, por entidades públicas. Grandes empresas, en una situación económica no necesariamente negativa, reducían plantillas mediante ERES, una parte importante de cuyo coste global corría a cargo del Estado. El caso de Telefónica era el más llamativo; pero no era el único.

Los sucesivos Gobiernos venían ya intentando, sin mucho éxito, evitar este traspaso de costes. No resultaba fácil encontrar un mecanismo adecuado para hacerlo. Dificultar a las empresas utilizar el despido colectivo no era una opción, especialmente cuando la política del Derecho del Trabajo del siglo XXI apuntaba precisamente en la dirección contraria. Tampoco lo era desproteger a los trabajadores, particularmente a los de más edad, teniendo en cuenta las dificultades para su reincorporación al mercado de trabajo en un contexto de desempleo crónico y elevado, antes y durante la crisis. Así que se recurrió a un mecanismo original (aunque su uso se venía proponiendo desde hacía tiempo), que consistía en mantener en gran medida el estatus quo en cuanto a la regulación de los despidos colectivos, pero añadiéndole un mecanismo a posteriori que compensara los gastos generados a las entidades públicas por la decisión empresarial de despedir colectivamente. La Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social fue diseñada para evitar este traspaso de costes, imponiendo a las empresas con beneficios que regulen empleo a “devolver” al Estado el coste que éste asume como consecuencia del cobro de las prestaciones por desempleo de los trabajadores despedidos[27].

Esta medida se introduce en el marco de una ley que intenta dar respuesta a los problemas más graves de nuestro sistema público de Seguridad Social. Problemas que tienen que ver, entre otros factores, con la expulsión prematura de los trabajadores: se decía en su Exposición de Motivos lo que sigue. “el sistema de Seguridad Social español ha asistido últimamente a una progresiva disminución del periodo de actividad laboral (…) la tasa de participación de las personas mayores de 50 años sigue siendo insuficiente, por lo que en el Acuerdo social y económico se ha previsto la adopción de una Estrategia global de empleo de los trabajadores de más edad, con el objetivo de favorecer su mantenimiento en el mercado de trabajo y promover la reincorporación de quien pierde su empleo en los últimos años de su vida laboral”[28].

Volvemos a encontrar aquí a una vieja conocida, puesto que a ésta se le conoció desde un primer momento como la “cláusula Telefónica” por ser un ERE de esta empresa, tan visible y con tan buenos resultados económicos, la que llevó al Gobierno a impulsar esta medida; todo ello en un contexto electoral, en los últimos meses del Gobierno Zapatero y antes de las elecciones que llevaron al poder al Partido Popular. Esta disposición se aplicaba a los “expedientes de regulación de empleo que afecten a trabajadores mayores de 50 años en empresas con beneficios”, y suponía la obligación para estas empresas de efectuar una aportación económica al Tesoro Público, para cuyo cálculo se tomaban en consideración el importe de las prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de 50 o más años de edad afectados por el expediente de regulación de empleo, incluidas las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal.

El Acuerdo social y económico para el crecimiento, el empleo y la garantía de las pensiones, firmado el 2 de febrero de 2011, de cuya implementación se ocupa este Real Decreto-Ley ya trataba del problema del empleo de los mayores, pero no desde el punto de vista de su protección en los procesos de reestructuración empresarial, sino desde la perspectiva tradicional de las políticas de empleo, para asegurarles ocupación tras la pérdida del trabajo[29]. De lo que se trataba era de alargar su presencia en el mercado de trabajo: “el desarrollo de políticas de la prolongación de la vida laboral aconseja la adopción de nuevas medidas también en el ámbito del empleo que proporcionen oportunidades de empleo durante toda la vida activa y, por tanto, que contribuyan a aumentar la edad en la que los trabajadores abandonan el mercado de trabajo y acceden a la jubilación”. Todo lo más encontramos una referencia a que resultaba necesario “adoptar una visión más integral de las políticas públicas a desarrollar que, junto a los incentivos económicos hasta ahora utilizados, integre los valores positivos que presenta el mantenimiento de estos trabajadores en la empresa”. El enfoque era todavía otro.

Esta cláusula, así, fue idea del Gobierno, no de los interlocutores sociales. Seguramente éstos no hubieran podido llegar a acuerdo alguno respecto de una iniciativa de este tipo, que encontraba una fuerte oposición de los empleadores y de sus organizaciones. Supuso un cambio de planteamiento respecto de la relación entre los poderes públicos y las empresas que redujeran plantilla, con un doble objetivo: fomentar el uso de medidas alternativas a los despidos, en línea con lo que era la política laboral del Gobierno de la época; pero también desviar el punto de mira de las empresas a la hora de despedir, concentrado hasta entonces inmisericordemente en los trabajadores que superaban los cincuenta años. El cambio de filosofía era evidente: de promover su inclusión en los EREs, haciéndose cargo de parte del coste de su prejubilación; a intentar evitarlo, elevando el coste de su despido. Y ello sin limitar la libertad empresarial de adoptar decisiones extintivas, y de negociarlas con los representantes de los trabajadores. Tampoco se incrementaba la indemnización por despido. Sólo se introducía un nuevo elemento en el diseño y en la negociación de los EREs, incrementando la cantidad a abonar en caso de que la decisión afectara a este tipo de empleados.

Esta obligación de reingreso surgía cuando se producían las siguientes circunstancias:

a) Que los ERES fueran realizados por empresas de más de 500 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número de trabajadores.
b) Que afectaran, al menos, a 100 trabajadores en un período de referencia de tres años, con independencia del número de trabajadores de 50 o más años de edad afectados.
c) Que, aún concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen y la razonabilidad de la decisión extintiva, las empresas o el grupo de empresas del que forme parte hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a la autorización del expediente de regulación de empleo. A estos efectos, se considera que una empresa ha tenido beneficios cuando el resultado del ejercicio, tal como se define en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, sea positivo.
d) Que los trabajadores de 50 o más años de edad afectados no hubieran sido objeto de recolocación en la misma empresa, o en otra empresa del grupo del que forme parte, o en cualquier otra empresa, en los seis meses siguientes a la fecha en que se produzca la extinción de sus contratos de trabajo.

La conexión entre el deber de pago y el coste producido por el despido para el sector público era evidente y expresa: para el cálculo de esta aportación económica se consideraba el importe de las prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de 50 o más años de edad afectados por el ERE, incluidas las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal.

La Disposición Adicional Decimosexta preveía un desarrollo reglamentario; éste fijaría el importe de la aportación, que se determinaría según una escala en función del número de trabajadores de la empresa, del número de trabajadores de 50 o más años de edad afectados por el despido colectivo y de los beneficios de la empresa; así como el procedimiento, la forma y el momento en que debía hacerse efectiva la aportación. También se remitía a esta futura norma reglamentaria el destino de los créditos obtenidos con este procedimiento, que podrían utilizarse total o parcialmente a la financiación de políticas activas de empleo de los trabajadores de más edad.

Un aspecto especialmente controvertido de esta medida fue el de su régimen transitorio: según el apartado 4º de esta Disposición, lo previsto en ella sería de aplicación a los expedientes de regulación de empleo iniciados a partir del 27 de abril de 2011. Esta fecha, aparentemente arbitraría, sin conexión alguna con la de la aprobación de la norma en que se incluía, tenía sin embargo su explicación: era de la de entrada en vigor del último ERE (hasta la fecha) de la empresa Telefónica, el que justificó la adopción de la medida. De ahí que la denominación de “cláusula Telefónica”, que comenzó a utilizarse desde que se aprobó, estuviera bastante justificada.

La reforma laboral del Partido Popular, como era previsible, supuso una modificación del mecanismo de reingreso. El Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, modificó la redacción de la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, fundamentalmente para establecer por ley los elementos esenciales para determinar la cuantía de la aportación, tanto la escala para fijar el tipo como los conceptos sobre los que el mismo se aplica. Asimismo, se redefinición algunos de los requisitos para que las empresas estuvieran obligadas a realizar la aportación. Ante la falta de desarrollo reglamentario se amplió el contenido de la disposición para regular otros aspectos de la aportación, como la posible adopción de medidas cautelares para asegurar el pago de la aportación o el destino de, al menos, un 50% de las cantidades recaudadas a los presupuestos del Servicio Público de Empleo Estatal para financiar acciones de reinserción laboral para el colectivo de trabajadores de 50 o más años. La redacción de esta Disposición Adicional se vio afectada también por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que modificó los supuestos de exigencia de este pago, y modificó también la forma de cálculo de la aportación para incluir las prestaciones por desempleo percibidas por los trabajadores de cincuenta o más años afectados por medidas de regulación temporales de empleo cuyos contratos de trabajo fueran extinguidos en el año siguiente.

Posteriormente se realizó el anunciado desarrollo reglamentario de este mecanismo, que llegó con mucho retraso, con el Real Decreto 1484/2012, de 29 de octubre, sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años.

Este nueva regulación no duró mucho, y pronto se produjo una modificación sustancial del sistema mediante nueva redacción de esta Disposición adicional, que se introdujo en dos fases: primero se dio modificó el texto de su primer apartado por el artículo 5 del R.D.-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores; y después se introdujo una redacción completa de este precepto por el artículo 10 del R.D.-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo[30].

La cláusula Telefónica fue objeto de numerosas críticas desde diversos sectores, y por razones muy distintas. Por un lado, la aplicación práctica de este mecanismo resultó altamente insatisfactoria, al menos durante los primeros años, por el retraso en el desarrollo reglamentario, la complejidad de los cálculos necesarios para poder aplicarla y la falta de criterios claros en la propia administración laboral. Todo ello, unido a las particularidades de los procesos de reestructuración de la época, llevó a que durante los dos primeros años su capacidad recaudatoria fuera prácticamente inexistente. Fue atacado así por todos los sectores sindicales y cercanos a éstos por su escasa eficacia y la falta de compromiso de las autoridades laborales para aplicarla[31].

Los sectores empresariales, por su parte, atacaron directamente esta medida. Primero por su oportunidad, porque consideraron que encarecía considerablemente los procesos de ajuste de plantilla, que en muchos casos seguían afectando a los trabajadores de más edad. Segundo, por su incoherencia con un “nuevo” Derecho del Trabajo, el de la reforma de 2012, entre cuyos objetivos se encontraba precisamente el de facilitar estos ajustes.

Por otro lado, se le criticó el que fuera una legislación “ad personam”, realizada para afrontar una situación concreta y para ser aplicada directamente a una empresa individual. Esto no podía negarse: la medida fue una reacción inmediata al aviso de Telefónica S.A., gran empresa con numerosos beneficios, de proceder a una importante reducción de plantilla utilizando para ello el instrumento del ERE; y la fecha fijada por el legislador para el inicio de sus efectos, el 27 de abril, indicaba claramente se trata de una medida diseñada a la medida de un ERE concreto. Se trataba por ello de una medida “anti-Telefónica”, lo que la deslegitimaba como norma jurídica al carecer de la voluntad de generalidad que se predica de la ley. Más aún, al haber sido articulada teniendo en mente una situación concreta, no se tuvieron en cuenta los posibles efectos para otras empresas que pudieran incurrir en su ámbito de aplicación.

Se le acusaba también de suponer la aplicación retroactiva del mandato de esta Disposición Adicional que, aun no siendo estrictamente una disposición sancionadora, sí produce una restricción de los derechos de las empresas afectadas, lo que contradiría al artículo 9.3 de la Constitución, que como es sabido garantiza “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”.

También se le atacó desde el punto de vista de su pretendida naturaleza jurídica tributaria. Desde estas posiciones se afirma que aunque la Ley 27/2011 utilizar un lenguaje calculadamente impreciso, hablándose de una obligación de “efectuar una aportación económica al Tesoro Público”, eran muchos los datos que apuntan hacia esta calificación. El punto de partida era que la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dispone en su artículo 2 que “los tributos son los ingresos públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por una Administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la Ley vincula el deber de contribuir, con el fin primordial de obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos.” Pues bien, en este caso teníamos una obligación de pago, de naturaleza pecuniaria, que se enlazaba con la celebración de un determinado hecho, y cuya recaudación se ingresaba en el Tesoro Público. Hecho imponible sería, en la terminología de la Disposición Adicional, la realización de un ERE. Sujeto obligado sería la empresa que lo ha llevado a cabo. Y el destino de las cantidades recaudadas será el de sostener los gastos públicos, puesto que a esto se dedica el Tesoro Público. Un punto que apoyaba esta calificación era el hecho de el apartado tercero de la Disposición Adicional Decimosexta afirmaba que “las aportaciones a que se refiere esta disposición podrán, en su caso, destinarse total o parcialmente a generar créditos para la financiación de políticas activas de empleo de los trabajadores de más edad, en los términos que se determine reglamentariamente”. Contrario sensu, se interpretaba que salvo que otra cosa se dispusiera las cantidades recaudadas por este concepto se destinarían a sufragar los gastos generales del Estado, integrándose en sus ingresos públicos.

La naturaleza tributaria de esta obligación de pago generaría una serie de consecuencias en cadena. Para empezar, tenemos una reserva de Ley para el establecimiento de tributos, que el artículo 31 de la Constitución establece cuando dispone que “sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la Ley”. Y que el artículo 4.1 de la Ley General Tributaria concreta afirmando que “la potestad originaria para establecer tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante Ley.” Pero la reserva de Ley reconocida por la Constitución no se limita al establecimiento del tributo; de ser así, la creación del nuevo impuesto anti-Telefónica sería válida, al tener este rango la Disposición que lo estableció. Por el contrario, el artículo 8de esta misma ley, dedicado de forma monográfica a esta “reserva de Ley tributaria”, establece que “se regularán en todo caso por Ley: la delimitación del hecho imponible, del devengo, de la base imponible y liquidable, la fijación del tipo de gravamen y de los demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria, así como el establecimiento de presunciones que no admitan prueba en contrario”. Pues bien, respecto de todas estas cuestiones la Disposición Adicional Decimosexta hacía una remisión en masa a una norma reglamentaria de desarrollo, vulnerando directamente lo mandado por la legislación tributaria en este punto.

También tiene su importancia esta calificación desde el punto de vista de su retroactividad. Aunque no puede predicarse de manera automática la imposibilidad de cualquier clase de retroactividad para una norma por su carácter tributario, sí debemos tener en cuenta que la Ley General Tributaria establece severos límites a esta ampliación del ámbito de aplicación de las normas de esta naturaleza. En general, no tendrán carácter retroactivo las normas que establezcan tributos instantáneos ni periódicos, teniendo la contribución pecuniaria impuesta por la Disposición Adicional Decimosexta el primer carácter. En concreto, el artículo 10.2 de la Ley 58/2003 dispone que “salvo que se disponga lo contrario, las normas tributarias no tendrán efecto retroactivo y se aplicarán a los tributos sin período impositivo devengados a partir de su entrada en vigor y a los demás tributos cuyo período impositivo se inicie desde ese momento”.

Había una opinión generalizada de que, aun siendo una medida dirigida a atajar un problema relevante, se había introducido con una clara finalidad electoralista, sin un diseño adecuado ni un desarrollo posterior coherente, lo que había reducido considerablemente su eficacia como medida disuasoria del despido de trabajadores de mayor edad.

4.- LA CLÁUSULA TELEFÓNICA: REGULACIÓN ACTUAL

Tras todos estos cambios la regulación actual del mecanismo de retorno al Tesoro de estos gastos la encontramos en el apartado 11º del artículo 51 ET; en el RD 1484/2012, que regula esta aportación[32]; y en el RD 1483/2012, que aprueba el Reglamento de los despidos colectivos.

El artículo 51.9 ET ha dejado de contener una regulación detallada de este deber de pago, como hizo en algunos momentos de su vigencia, una vez se dispone de un desarrollo reglamentario, y hoy contiene una mera indicación de la existencia de esta obligación:

“9. Cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social.”

La Exposición de Motivos del RD 1484/2012 nos ofrece una completa justificación de esta medida: “las razones del establecimiento de esta aportación se encuentran en la necesidad de atemperar los impactos sociales y económicos de los procesos de reajuste empresarial que provocan, de un lado, la expulsión prematura del mercado de trabajo de los trabajadores de más edad, afectados estructuralmente en nuestro mercado de trabajo por una tasa de actividad por debajo de los países europeos de nuestro entorno y que tienen problemas para poder volver a incorporarse al empleo; y, por otro, un importante coste para nuestro sistema de protección por desempleo, difícil de asumir socialmente, cuando las empresas que realizan estos procesos de reestructuración tienen necesidad de ponerlos en práctica, aun habiendo obtenido beneficios, tanto más en una coyuntura económica como la actual”.

El ámbito de aplicación del mandato se detalla en el artículo 2º del RD 1484, e incluirá a los despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años de edad, considerándose tales los afectados por el despido colectivo que tuvieran cumplida dicha edad a la fecha de extinción del contrato, dentro del periodo previsto para la realización de los despidos que figure en la comunicación de la decisión empresarial a la autoridad laboral tras la finalización del periodo de consultas contenida en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores. Junto a este colectivo de personas incluidas en el despido colectivo, el apartado 2.b del artículo 2 añade otro colectivo, el de los trabajadores que tuvieran cumplida dicha edad a la fecha de la extinción de sus contratos por iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupo, en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, cuando dichas extinciones de contratos se produjeran en los tres años anteriores o posteriores al inicio del despido colectivo. Se trata, por lo tanto, de personas no incluidas formalmente en el despido colectivo, pero cuyos contratos se han visto igualmente extinguidos durante un período de referencia en torno a la de inicio de éste. El objetivo es evitar la evasión en el pago de esta obligación, sacando a trabajadores de edad del despido paro expulsándolos igualmente de la empresa por otras vías

El plazo es verdaderamente amplio, tres años, lo que demuestra el rigor con que el RD trata esta cuestión. Por compararlo con otra magnitud equiparable, el artículo 51.1 ET contiene una regla destinada a evitar elusiones fraudulentas de los umbrales fijados por este precepto estatutario para considerar colectiva una extinción de contratos de trabajo, considerando nulos los despidos por causas objetivas en períodos sucesivos de noventa días. Este plazo, el de noventa días, es también el utilizado con carácter general para considerar colectivo a un despido, computándose todos los producidos por causas objetivas durante este período.

La única excepción que se prevé, la recogida en el apartado 1.c del artículo 49 ET, es la terminación de los contratos por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, considerando el legislador que en estos casos la causa es legítima por la naturaleza temporal del contrato.

Surgirá la obligación de pago cuando el despido, además de afectar a trabajadores de este colectivo, cuando se produzcan, de manera acumulada, las siguientes circunstancias:

a) Que sean realizados por empresas de más de 100 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número de trabajadores.
b) Que afecten a trabajadores de cincuenta o más años de edad.
c) Que, aun concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que los justifiquen, las empresas o el grupo de empresas del que formen parte hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquél en que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo[33].

La cuantía de la aportación se calcula de acuerdo con un complejo mecanismo establecido en los artículo 3 y 4 del RD 1484/2012. Se valorará el importe bruto de las prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados por el despido colectivo, incluidas las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal de acuerdo con lo establecido en los siguientes apartados.

De manera coherente con lo dispuesto en el artículo 2º para determinar los trabajadores tomados en consideración a estos efectos también se incluirán los importes realizados por el SPEE por los referidos conceptos de los trabajadores mayores cuyos contratos se hayan extinguido en los tres años anteriores o posteriores al inicio del procedimiento de despido colectivo, en la forma indicada en aquél precepto.

Esta forma de determinar el importe de la cantidad a abonar pone de manifiesto la finalidad de la norma, la de compensar el coste de los despidos colectivos que se traslada al Estado en estos casos. La posible protección de los trabajadores de edad no es más que un efecto derivado de este objetivo principal, aunque no debe caber duda de que el elevado gasto que esto puede llegar a suponer tiene un efecto disuasorio claro.

Se prevé una excepción que resulta muy interesante para entender la verdadera naturaleza de esta medida: según el artículo 3.2, se excluirán del cálculo de la aportación económica, los importes de prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados que hubieran sido objeto de recolocación en la misma empresa, o en otra empresa del grupo del que forme parte, o en cualquier otra empresa, en los seis meses siguientes a la fecha en que se produzca la extinción de sus contratos de trabajo. En estos casos, dado que estas personas han accedido a otro empleo, y por lo tanto han dejado de percibir la correspondiente prestación por desempleo, se considera innecesario que se realice la aportación correspondiente. Lo que pone de manifiesto que la finalidad de la norma es principalmente recaudatoria/compensatoria, buscando recuperar el gasto público generado por la actuación de la entidad empleadora.

La finalidad disuasoria, de impedir que se despida a los trabajadores mayores, encareciendo sus extinciones contractuales, parece pasar a un segundo plano; las empresas pueden evitar pagar esta cantidad no sólo no despidiendo, sino prestando mayora atención en buscarles nueva ocupación. Desde otra perspectiva, esta previsión incentiva que los esfuerzos de la agencia de recolocación se concentren en este colectivo, el más difícil de colocar en la práctica.

En estos casos la empresa deberá solicitar esta devolución, y deberá acreditar todos los requisitos exigidos para la recolocación en la fase de alegaciones a la propuesta de liquidación aportada por el SPEE, según indica el apartado 2º del artículo 6 de este mismo RD.

El apartado 2º del artículo 3 detalla la forma en que se realizará el cálculo de la cuantía de la cantidad a devolver. Así, el importe de la aportación se determinará anualmente mediante la aplicación de un tipo predeterminado a una cantidad resultante de la suma de tres conceptos:

la cuantía total efectivamente abonada por el SPEE por prestaciones por desempleo de nivel contributivo de estos trabajadores, generadas total o parcialmente en virtud de las cotizaciones acreditadas en la empresa que promovió aquellos.
la cuantía total efectivamente abonada por el SPEE por cotizaciones a la Seguridad Social a cargo de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo por estos mismos trabajadores, durante el periodo de percepción de las mismas.

Junto a estas cantidades, que se considerarán con carácter general para cualquier trabajador afectado por el despido que haya accedido a la protección económica por desempleo, se prevé la posibilidad de cargar una cantidad adicional para aquellos que hayan llegado a agotar la prestación y accedido al subsidio. Esta cantidad se presenta como un canon fijo a pagar por la empresa, y que corresponderá por cada trabajador que acceda al subsidio, bien porque haya agotado la prestación por desempleo de nivel contributivo y que comience a percibir el subsidio por agotamiento de la misma o el establecido en el artículo 215.1.3 LGSS; o bien porque no teniendo derecho al cobro de la prestación por desempleo contributiva, acceda directamente al subsidio por desempleo, como consecuencia de la situación legal de desempleo motivada por el despido colectivo o la extinción del contrato. Este canon se calculará mediante la titulización durante un periodo de seis años de la suma del coste anual del subsidio por desempleo más el de la cotización por jubilación por cuenta de la entidad gestora en el año del agotamiento, con independencia de la duración efectiva de los mencionados subsidios, siendo suficiente que acceda a cualquiera de ellos.

Sobre la cantidad resultante de sumar estos conceptos se aplicará, como se ha dicho, un tipo. Tipo que se determinará aplicando las siguientes reglas, recogidas en el artículo 4º del RD 1484/2012:

El porcentaje de trabajadores afectados de cincuenta o más años sobre el total de trabajadores que han sido objeto de despido colectivo, se calculará año a año, dentro del periodo previsto para la realización de los despidos que figure en la comunicación de la decisión empresarial a la autoridad laboral tras la finalización del periodo de consultas, teniendo en cuenta el número total de ambos colectivos que ha sido objeto de despido colectivo, hasta el año en que se efectúa el cálculo.
El cálculo del porcentaje obtenido en cada año no dará lugar a la revisión de la cuantía de las aportaciones económicas de los años anteriores, salvo error o falta de información en el momento de su cálculo.
Los beneficios de la empresa o grupo de empresas se cuantificarán en función del porcentaje medio de los resultados de cada ejercicio respecto de los ingresos por operaciones continuadas e interrumpidas considerados para calcular dichos resultados, referidos a los dos ejercicios económicos inmediatamente anteriores a aquel en que el empresario comunique a la autoridad laboral la apertura del periodo de consultas que debe preceder el despido colectivo.
El número de trabajadores de la empresa o del grupo de empresas del que forme parte se calculará según los que se encuentren en alta en la empresa o en el grupo de empresas en el momento de comunicar a la autoridad laboral la apertura del periodo de consultas que precede al despido colectivo, con independencia de que trabajen a jornada completa o a tiempo parcial.

En el capítulo III del RD 1484/2012 se establece el procedimiento para la liquidación y pago de las aportaciones, en el que el protagonismo lo asume el SPEE. Este dispondrá de varias fuentes de información para calcular la cuantía de la aportación a realizar por la empresa: la propia, la que le remita la autoridad laboral y la que pueda recabar con base en el control realizado directamente o a través de los mecanismos de cooperación y colaboración administrativa previstos legal y reglamentariamente.

Un papel importante se asigna a la certificación de la autoridad laboral, que deberá contener diversa información, relativa al número de trabajadores que se encuentren en alta en la empresa o empresas del mismo grupo[34], el número de trabajadores afectados por el despido colectivo; la relación de los contratos de trabajo que se hayan extinguido en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del periodo de consultas por iniciativa de la empresa o empresas pertenecientes al mismo grupo; y el porcentaje medio de beneficios de la empresa o del grupo de empresas del que forme parte respecto de los ingresos, en los dos ejercicios económicos anteriores a aquel en el que se inicie el procedimiento de despido colectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.b). Esta certificación deberá ser emitida cuando la autoridad laboral reciba la comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo por parte de una empresa en la que concurran las circunstancias que determinan la aplicación de este mecanismo.

El envío de esta certificación se suma a la obligación que pesa sobre la administración laboral de dar traslado del escrito de iniciación del procedimiento de despido colectivo, junto con copia de la documentación aportada por la empresa, la administración de la Seguridad Social, según el artículo 6.3 del Reglamento de Despidos Colectivos

Una nueva obligación de comunicación surge a la finalización del procedimiento, según dispone el artículo 12 del Reglamento de Despidos Colectivos: en esta fase el empresario comunicará a la autoridad laboral competente su resultado (sin con acuerdo o no), y su decisión sobre el despido colectivo que realiza. Pues bien, si el despido afecta a trabajadores mayores se prevé que la autoridad laboral dé traslado de esta comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social, haciendo constar en todo caso la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha comunicación.

Éste sería el canal ordinario. Existe otra alternativa, recogida en el apartado 3º de este mismo artículo 5. De acuerdo con éste, aun cuando no se haya emitido por la Autoridad Laboral la certificación, el SPEE podrá en todo caso iniciar el procedimiento de liquidación, si verifica por cualquier vía que concurre el supuesto de hecho que hace surgir el deber de ingreso,

El procedimiento de liquidación, del que se ocupa el artículo 6 del RD 1484/2012, se inicia con el envío por parte del SPEE a las empresas obligada al pago de una propuesta de liquidación, con un contenido mínimo fijado en el mismo RD (art.7). Éstas podrán realizar alegaciones en el plazo de quince días, alegaciones que podrán ser acompañadas de las pruebas que consideren necesarias. Entre estas alegaciones podrán incluir la de haber conseguido recolocar a los trabajadores mayores de 55 años que hubieran sido despedidos.

Transcurrido este plazo el Director General del SPEE, y teniendo en cuenta si corresponde las alegaciones que pudieran haber sido presentadas, dictará una resolución de liquidación que ya incluirá el importe total de la deuda a ingresar en el Tesoro Público. Se prevé un plazo de 30 días para este pago, contado a partir de la fecha de recepción de la notificación anual. La recaudación de estas aportaciones corresponderá a las Delegaciones de Economía y Hacienda en periodo voluntario y a la Agencia Estatal de Administración Tributaria en período ejecutivo.

Esta resolución podrá ser recurrida en alzada por la empresa, ante el Ministro de Empleo y Seguridad Social. En este caso se señala en el apartado 7º del artículo 5 que la interposición de este recurso no suspenderá la ejecución de la resolución impugnada salvo que se solicite por la empresa y ésta proceda a garantizar el importe de la liquidación practicada[35]. En caso de suspensión, una vez resuelto el recurso de alzada, salvo que en la resolución se indique lo contrario, se iniciará el procedimiento de recaudación teniendo en cuenta el importe resultante en el citado recurso y se procederá a cancelar la garantía presentada[36].

Existe la posibilidad de que el SPEE revise la cuantía de las aportaciones liquidadas con anterioridad en los supuestos de error, falta de información o por indebida exclusión de algún concepto. Este organismo procederá a regularizar en la siguiente propuesta de liquidación anual o mediante una nueva propuesta la cuantía de las aportaciones de los años anteriores, revisándolas, al alza o a la baja, según proceda. El plazo máximo para revisar la cuantía de las aportaciones será de cuatro años desde la fecha de notificación de la resolución anual correspondiente. Todo esto según señala el artículo 11 del RD 1484/2012.

Se prevé igualmente en el artículo 12 del RD 1484/2012 la posibilidad de devolución de aportaciones indebidas, a lo que tendrán derecho las empresas respecto de los ingresos que se hubiesen realizado de forma indebida. Esto se hará previa resolución del SPEE, que podrá adoptase de oficio o a instancia de parte. Dichos importes podrán ser objeto de compensación con las deudas de las empresas obligadas pendientes de pago por el mismo concepto, que se realizará en la siguiente propuesta de liquidación anual en los términos.

Algunas situaciones especiales son expresamente contempladas por el RD 1484/2012. Así, en caso de sucesión de empresas, el nuevo empresario quedará subrogado también en esta obligación de pagar la aportación económica al Tesoro Público (art.9). Y si el despido colectivo del que trae causa la obligación de pago al Tesoro suponga el cese total de la actividad de la empresa en el territorio español, se podrán adoptar las medidas cautelares oportunas para asegurar el cobro de la deuda correspondiente a la aportación económica, aún cuando esta no haya sido objeto de cuantificación y liquidación con carácter previo (art.8)[37].

5.- APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA “CLÁUSULA” TELEFÓNICA

Se ha producido una pronunciamiento muy relevante de un órgano que ha adquirido un inesperado protagonismo tras la reforma laboral, la Audiencia Nacional, cuya Sala de lo Social, emitió la sentencia de de 5 junio de 2015, nº100/2015, en la que tuvo ocasión de pronunciarse expresamente sobre la validez de esta obligación legal[38].

Ya hemos tenido ocasión de analizar las principales críticas que surgieron con la introducción de la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 27/2011. Pues bien, muchas de ellas se plantearon a lo largo de este procedimiento, y la Audiencia Nacional tuvo ocasión de analizarlas y de darles contestación.

En la demanda la empresa, entre otros asuntos, cuestiona la inclusión en el cómputo de los trabajadores despedidos a aquellos que lo fueron en los tres años anteriores al inicio del período de consultas del despido colectivo, considerando que esto supone un “manifiesto atentado contra la seguridad jurídica y comporta la aplicación retroactiva de una norma restrictiva de derechos”, que no estaba vigente al producirse los despidos. Un segundo reproche de la demanda es que finalmente que la aportación exigida resulta “manifiestamente desproporcionada”, pues superaba los beneficios anuales de la empresa.

Comenzando por el primero de éstos, la acusación de haberse aplicado la norma con efecto retroactivo, la Sala considera que la norma examinada prevé expresamente su aplicación a las extinciones de contratos producidas en los tres años anteriores o posteriores al inicio del período de consultas, por lo que es la misma norma la que permite este efecto. Se ajustaría por ello a lo dispuesto en el artículo 2.3 del Código Civil, que impide la aplicación retroactiva de las leyes, salvo que las mismas dispusieran lo contrario.

Si la ley dispone su aplicación retroactiva a las extinciones producidas con anterioridad al inicio del período de consultas del despido colectivo, así como las producidas en los tres años posteriores, su aplicación se ajusta a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución. Se descarta por ello que las resoluciones recurridas vulneren la seguridad jurídica de la empresa demandante, así como el principio de irretroactividad de las normas, por cuanto en el momento de iniciarse el período de consultas ésta sabía que la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 27/2011 era aplicable a los despidos, conociendo, por consiguiente, que debía tener en cuenta las extinciones anteriores al inicio del período de consultas.

Concluye la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional afirmando lo siguiente “así pues, como ejecutó el despido colectivo en el marco legal referido, cuando podría haber recurrido a otras opciones menos costosas, deberá soportar las consecuencias de su decisión”.

Respecto del segundo reproche de la demanda, el carácter “manifiestamente desproporcionado” de la obligación de pago, la Audiencia responde realizando una reflexión sobre la finalidad de cláusula telefónica. Ésta resulta especialmente interesante, y por ello se reproduce en parte: “la finalidad de la norma examinada es la protección de los trabajadores mayores de cincuenta años, por cuanto el legislador comprende que, en un contexto económico recesivo, donde el desempleo se ha convertido en el primer problema nacional, son un colectivo especialmente vulnerable, puesto que la pérdida de su empleo comportará su inclusión en el grupo de parados de larga duración, que no encontrará probablemente otro empleo. Por consiguiente, la norma pretende blindar a este colectivo de su inclusión en los despidos colectivos, así como de otras extinciones contractuales producidas por iniciativa de la empresa en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, salvo los supuestos del art. 49.1.C ET, proyectando dicho blindaje tres años atrás de inicio del procedimiento de despido colectivo y tres años después, entendiéndose por el legislador que ese es el mejor modo de asegurar el empleo a estos trabajadores”.

Además de esta finalidad, la Audiencia encuentra otras razones para aceptar la legitimidad de esta obligación: “dicho aseguramiento no es absoluto, porque se impone únicamente a las empresas, o grupos de empresa que emplean a un número relevante de trabajadores, en las que, aun cuando concurran las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen el despido colectivo, hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquél en que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo”. Además, “la medida controvertida no impide a las empresas promover despidos colectivos, cuando concurran causas para ello, puesto que pueden excluir a los trabajadores mayores de cincuenta años, cuando consideren que su inclusión dispara los costes del despido”.

Otros dos aspectos son considerados por la Audiencia Nacional para validar la imposición de la cláusula Telefónica: que la empresa, por un lado, puede promover medidas de flexibilidad interna, en lugar de acudir al despido objetivo; y que, por otro, la forma de cálculo de la aportación, ya que la norma “pondera los beneficios de la empresa con arreglo al número de trabajadores mayores de cincuenta años afectados por la medida, así como el número de trabajadores de la empresa y la relación entre ingresos y beneficios, estableciendo una graduación ajustada a la circunstancia concreta de cada empresa”.

Todo esto lleva a la Audiencia a descartar que la norma examinada sea injusta y desproporcionada, “por cuanto persigue un objetivo socialmente loable, que procura evitar que el impacto de la crisis económica se proyecte sobre los trabajadores mayores, cuando la empresa o el grupo en el que se integra tiene beneficios en un período relevante y puede, como anticipamos más arriba, aplicar la medida extintiva a otros trabajadores, cuando concurran causas para ello, o promover medidas de flexibilidad interna para mejorar su competitividad y productividad”.

Finalmente, se dice que si la empresa aún así procede a despedir trabajadores mayores, “a sabiendas de la voluntad de legislador, deberá asumir las consecuencias de despedir a los trabajadores mayores, evitando, de este modo, la socialización de los costes de su decisión”. Con estas pocas palabras la Audiencia Nacional explica de manera brillante para qué sirve y porque se introdujo la cláusula Telefónica en nuestro Derecho del Trabajo: para evitar la socialización de los costes de los despidos. Ojalá se hubiera hecho antes[39].

6.- TRABAJADORES DE EDAD Y REGULACIÓN DEL DESPIDO COLECTIVO

Coincidiendo prácticamente con la introducción de la cláusula Telefónica en nuestro Derecho se promulga el Real Decreto 801/2011, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos[40]. Esta norma desarrolla las novedades introducidas en nuestro ordenamiento por las reformas laborales de 2010, que como es sabido afectaron especialmente a la regulación del despido en general, y del colectivo en particular. Este despido colectivo, instrumentalizado todavía a través de un Expediente de Regulación de Empleo[41],se mantiene como mecanismo fundamental de reestructuración para las empresas en un contexto de crisis.

En el párrafo quinto de la Disposición Final Tercera de la Ley 35/2010 se habilitó al Gobierno para proceder a actualizar la regulación reglamentaria de los ERES para actualizarla con las novedades que esta misma ley introducía. Pero esta habilitación se hacía ya con un sesgo particular: “con anterioridad al 31 de diciembre de 2010, el Gobierno aprobará, previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales más representativas y con las Comunidades Autónomas, un Real Decreto para la modificación del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de Actuación Administrativa en materia de Traslados Colectivos, para su adaptación a lo dispuesto en esta Ley, con particular atención al contenido del plan de acompañamiento social de los expedientes de regulación de empleo como instrumento para favorecer la recolocación de los trabajadores afectados y la mejora de su empleabilidad”. Como se ve, no se trataba de una mera cuestión técnica de adaptación reglamentaria a unos cambios legales importantes; se pretendía también poner énfasis en un aspecto particular de los ERES, el llamado “plan de acompañamiento social”. Este aspecto de los procesos de despido es un aspecto central en el modelo reestructuración socialmente responsable, que luego veremos. Y es el espacio para tratar de los efectos de éstos sobre los trabajadores de edad.

Lo cierto es que, paradójicamente, el RD 801/2011 es todavía muy tímido respecto de éstos, sin realizar una verdadera opción por la defensa de su empleo en este tipo de situaciones, para romper con aquellas prácticas tan consolidadas en nuestro sistema de relaciones laborales. No se percibe la voluntad de recoger un tratamiento específico para éstos, que apenas aparecen mencionados. En la Exposición de Motivos del RD 801/2011encontramos una pequeña referencia, vinculando el plan social con la protección de los trabajadores de edad “como instrumento que debe contribuir a evitar la expulsión indeseada y prematura de los trabajadores del mercado de trabajo”. Esto podría hacer esperar una especial sensibilidad al colectivo; nada de ello se ha producido, sin embargo, como veremos.

De acuerdo con la habilitación legal, el Real Decreto 801/2011 presta una atención particular a las medidas que se puedan adoptar para mitigar los efectos de los EREs en los trabajadores afectados, y al plan social como documento en el que se recogen los compromisos asumidos por la empresa respecto de sus empleados afectados por el proceso de reestructuración[42]. Este plan se presenta como el elemento central del proceso, y debe ser elaborado con participación de la plantilla: aunque debe ser presentado por el empresario a la iniciación del procedimiento de regulación de empleo, será en realidad el resultado de la negociación con la representación de sus trabajadores, y así estará sujeto a cambios como resultado de las consultas efectuadas por aquél con éstos[43].

El artículo 9 del Real Decreto define lo que es este “plan de acompañamiento social”: “en las empresas de cincuenta o más trabajadores, el empresario deberá acompañar en todo caso a la documentación iniciadora del procedimiento de regulación de empleo un plan de acompañamiento social que contemple, con concreción y detalle, las medidas adoptadas o previstas por la empresa en orden a evitar o reducir sus efectos, las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, así como las medidas para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial”[44].

En los siguientes apartados se enumeran posibles medidas a incluir en este plan, de los tres tipos que se citan en el primero: las adoptadas o previstas para a evitar o reducir los efectos de la regulación de empleo, las necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, y las que se adopten para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial.

La escasa atención que este Reglamento de despidos colectivos presta todavía a los trabajadores de edad se observa en la práctica ausencia de referencias expresas a su situación y necesidades específicas en la enumeración de las medidas que pueden incluirse en el plan social de acompañamiento. No se exige adoptar medidas directamente dirigidas a proteger sus puestos de trabajo, a pesar de que ésta era ya una prioridad de las políticas laborales y de empleo del momento. El plan que diseña esta norma reglamentaria está lejos de ser el “instrumento que debe contribuir a evitar la expulsión indeseada y prematura de los trabajadores del mercado de trabajo” que se pretendía.

Especialmente llamativa resulta esta falta de atención en el artículo 16, que se ocupa de los “derechos de permanencia en la empresa”, afirmando que “conforme a lo establecido en el artículo 51.7 y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo. La empresa deberá justificar en el procedimiento de regulación de empleo la afectación de los representantes legales de los trabajadores o de cualquier otro trabajador a los que una norma con rango legal o un convenio colectivo pueda otorgar este derecho”. Son éstos los únicos empleados que reciben un tratamiento especial dentro del Reglamento, aquellos que ya lo tengan garantizado por una norma anterior, legal o convencional.

Algo más de un año después de la entrada en vigor del RD 801/2011 el Gobierno aprueba una nueva ordenación de los despidos colectivos, mediante el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada[45]. Norma que se aprueba, y es importante recordarlo, el mismo día que el Real Decreto 1484/2012, de 29 de octubre, sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años. Podemos esperar una mayor implicación en la defensa del empleo de los trabajadores de edad, para ser coherente con cuanto el Gobierno del Partido Popular estaba haciendo en este campo.

Este Reglamento encuentra su origen en la disposición final decimonovena, apartado 2, de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que encomendó al Gobierno la aprobación de un real decreto sobre el reglamento de procedimiento de despidos colectivos y de suspensión de contratos y de reducción de jornada que desarrollara lo establecido en la misma, haciéndose eco de los profundos cambios introducidos por esta norma en su regulación. Se debía prestar una especial atención a los aspectos relativos al periodo de consultas, la información a facilitar a los representantes de los trabajadores en el mismo, las actuaciones de la autoridad laboral para velar por su efectividad, así como los planes de recolocación y las medidas de acompañamiento social asumidas por el empresario[46].

Como uno de sus objetivos la Exposición de Motivos del RD 1483/2012 indicaba el de “regular el plan de recolocación externa de los procedimientos de despido colectivo como obligación legal e indeclinable del empresario, dotando al mismo de efectividad y asegurando su cumplimiento como medida indispensable para permitir transiciones rápidas y adecuadas entre empleos y para mantener a los trabajadores en el mercado de trabajo el mayor tiempo posible, evitando su indebida expulsión del mismo”[47]. Encontramos aquí una primera referencia, aunque no expresa a este colectivo. En la misma línea, debemos decir, de cuanto decía su antecesor, el RD 801/2011. En su articulado vamos a encontrar nuevas referencias, esta vez con algún contenido normativo.

En el nuevo modelo el centro del procedimiento de despido colectivo lo ocupa el período de consultas, que antecede la decisión empresarial de extinguir los contratos, unilateral o pactada[48]. De acuerdo con el artículo 7 del Reglamento aprobado por el RD 1483/2012, “el periodo de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. La consulta deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad“.

Otra novedad del Reglamento vigente respecto del anterior es la sustitución del plan social de acompañamiento por unas “medidas sociales de acompañamiento”, que son en gran parte similares a las previstas en el RD 801/2011 para aquel plan que en éste se imponía a las empresas que recurrieran a un despido colectivo. Se distinguían, como entonces, las medidas para evitar o reducir los despidos colectivos y aquellas otras destinadas a atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados. En cuanto al listado de medidas, no hay grandes novedades respecto de cuanto se decía en el Reglamento anteriormente vigente; aunque, claro es, materialmente hubiera cambios importantes al tratarse de la nueva regulación de estas figuras, la de la reforma de 2012, en la que los poderes empresariales aparecen notablemente ampliados.

Una novedad de la reforma laboral de 2012 en materia de despidos colectivos es la introducción de una nueva obligación para las empresas que despidan de manera colectiva, la de ofrecer a los trabajadores un plan de recolocación. De acuerdo con el apartado 10 del artículo 51 ET, “la empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. Dicho plan, diseñado para un periodo mínimo de seis meses, deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo (…)”[49]. Este plan se ofrece, como es lógico, a todos los trabajadores, sin que pueda considerarse en modo alguno como un mecanismo de defensa de su empleo. El desarrollo reglamentario de esta disposición legal, empero, sí recalca esta función: el artículo 9 del Reglamento, en efecto, establece en su apartado 2º que “el plan deberá garantizar a los trabajadores afectados por el despido colectivo, con especial extensión e intensidad a los de mayor edad[50], una atención continuada por un periodo mínimo de seis meses, con vistas a la realización de las acciones a que se refieren los apartados siguientes”[51]. Esta referencia no parece dotada de una especial fuerza vinculante, en línea con lo habitual en una norma reglamentaria plagada de recomendaciones y ejemplos, más propios del soft-law que de una norma jurídica tradicional. Al menos supone una llamada de atención, la expresión de una preocupación del legislador por este grupo de trabajadores, a los que los procesos de ajuste seguían afectando de manera cruel. Es interesante recordar que, de acuerdo con la Exposición de Motivos de esta norma reglamentaria, el instrumento para proteger a los trabajadores de la expulsión prematura del mercado de trabajo es el plan de recolocación, que sustituye en esta tarea al plan social de acompañamiento de la regulación anterior. Tampoco parece que su efectividad se haya incrementado mucho.

Probablemente donde más se note esta mayor atención del legislador a los trabajadores de edad sea en el artículo 13 del Reglamento, dedicado a la prioridad de permanencia en la empresa para ciertos trabajadores. Ya vimos antes lo que decía al respecto el artículo 16 del RD 801/2011. Su sucesor hoy vigente, tras recoger los derechos de los representantes de los trabajadores, dispone que “dicha prioridad de permanencia favorecerá igualmente a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad[52] o personas con discapacidad”. Las diferencias con respecto a su antecesor son relevantes: la referencia expresa a los “trabajadores mayores de una determinada edad” es ya de por sí significativa; más aún lo es el hecho de que se prevea que las prioridades de permanencia para las personas de mayor edad en la empresa puedan acordarse no sólo en convenio colectivo, sino también en el período de consultas del mismo procedimiento de despido, algo que no se preveía en el régimen anterior. Teniendo en cuenta la centralidad de esta fase de consultas en el nuevo modelo, esta previsión merece ser subrayada

7.- EL CONVENIO ESPECIAL CON LA SEGURIDAD SOCIAL

El convenio especial es un instrumento tradicional en nuestro sistema de Seguridad Social, destinado a facilitar el acceso a la protección social de personas que por diversas circunstancias previstas en el ordenamiento jurídico han salido de la protección del mismo o tienen dificultades para acceder a determinadas prestaciones[53]. Se articula, por lo general, mediante acuerdos celebrados entre los trabajadores y la Tesorería General de la Seguridad Social con el objetivo de generar, mantener o ampliar, en determinadas situaciones, el derecho a las prestaciones de la Seguridad Social. Los supuestos que se prevén en nuestra legislación son numerosos y variados; y de los que se han previsto es el convenio especial de empresas y trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo uno especialmente utilizado[54].

En los términos en los que está actualmente regulado, este convenio sólo podrá ser celebrado por personas que figuen incluidos en el despido colectivo, siempre que tengan más de 55 años de edad y no tengan la condición de mutualista a 1 de enero de 1967.

Esta modalidad presenta alguna particularidad[55], destacadamente su carácter obligatorio y que y el acuerdo se suscribe por la empresa y el trabajador de una parte, y la Tesorería General de la Seguridad Social de otra. Cuando lo normal es que las partes del convenio sean el trabajador y la Tesorería, sin participación de la empresa.

El régimen de cotización es también peculiar, en cuanto la obligación de cotizar es compartida: el período comprendido entre la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que cese la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo, y la fecha en la que el trabajador cumpla los 65 años. En efecto, en este caso las cotizaciones serán a cargo del empresario hasta la fecha en que el trabajador cumpla los 61 años de edad; y del trabajador a partir del cumplimiento por éste de esta edad. Cuando la cotización corre a cargo del empleador se prevén dos formas de ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social: en un pago único, que deberá hacerse dentro del mes siguiente al de la notificación por parte de ésta de la cantidad a ingresar; o bien, como alternativa, en pago fraccionado. En este caso la empresa deberá garantizar el importe pendiente mediante aval solidario o a través de la sustitución del empresario en el cumplimiento de la obligación por parte de una entidad financiera o aseguradora, con consentimiento de la Tesorería. Mientras es el trabajador el obligado al pago, las aportaciones se harán de manera periódica hasta el cumplimiento de la edad de 65 años o hasta la fecha en que, en su caso, acceda a la pensión de jubilación anticipada.

Para determinar la cuota se utiliza el promedio de las bases de cotización del trabajador en los últimos 6 meses de ocupación cotizada, aplicándole un tipo de cotización previsto en su normativa específica. De la cantidad resultante, se deducirá la cotización, a cargo del Instituto de Empleo, Servicio Público de Empleo Estatal, correspondiente al período en el que el trabajador pueda tener derecho a la percepción del subsidio de desempleo, calculando la misma en función de la base y tipo aplicable en la fecha de suscripción del convenio especial.

Desde un punto de vista fiscal las cotizaciones por Convenio Especial con la Seguridad Social tendrán el tratamiento de gastos fiscalmente deducible de los rendimientos del trabajo, pudiendo resultar el rendimiento neto negativo, si el contribuyente no obtiene por este concepto ingresos íntegros que superen las cuotas abonadas[56].

Este convenio se convierte en una verdadera obligación para los supuestos de despidos colectivos que afecten a trabajadores de edad. Así lo recoge el artículo 51.9 del ET cuando señala que “cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social”.

En estos convenios la finalidad es claramente tuitiva, en la medida en que se fijan como objetivos asegurar que el trabajador no pierda la protección del sistema público, actual y futura, como consecuencia de haber perdido su puesto de trabajo en un despido colectivo. Se mantiene aquí la lógica del “mal menor” que hemos visto en los modelos tradicionales de gestión de las reestructuraciones colectivas de plantilla en nuestro país. Pero el hecho de que el legislador laboral los haya hecho obligatorios para este colectivo puede tener un efecto disuasorio, puesto que incrementan el coste de los despidos cuando éstos afectan a empleados de mayor edad. Dado que una parte del convenio, los primeros años además, van a ser a cargo de la empresa, que generalmente los ingresa como un pago único, el convenio se convierte en un elemento significativo en el cálculo de las cantidades a abonar en caso de despido colectivo. Su obligatoriedad, y el efecto de desincentivación que esto supone, alinea esta medida con la cláusula Telefónica en cuanto a sus finalidades y mecánica operativa. Se trata de encarecer el despido de los trabajadores mayores de 55 años, con la idea de disuadir su elección cuando se trate de extinciones colectivas.

Para asegurar el cumplimiento de esta obligación RD 1483/2012 introduce un mecanismo de comunicación entre la administración laboral y la de Seguridad Social, de tal modo que la información sobre el despido colectivo que le llegue a aquélla termine llegando también a ésta. Según su artículo 6.3 “cuando el procedimiento de despido colectivo incluya a trabajadores respecto de los que deba aplicarse lo dispuesto en el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores, la autoridad laboral remitirá a la Administración de la Seguridad Social copia de la comunicación a que se refiere el artículo 2, incluyendo la documentación común a que se refiere el artículo 3”.A la finalización del proceso el artículo 16.5 de este mismo RD establece que “la autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a que se refiere el apartado 1 a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social cuando el procedimiento de despido colectivo incluya a trabajadores respecto de los que deba aplicarse lo dispuesto en el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores, haciendo constar en todo caso la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha comunicación”.

8.- DESPIDOS COLECTIVOS DE MAYORES Y NO DISCRIMINACIÓN

Podría pensarse que este cambio de actitud del legislador laboral, pasando de adoptar una postura favorable a la expulsión anticipada del empleo de los trabajadores mayores a otra restringiendo ésta, por su insostenibilidad, llegaría a producir una línea de política del Derecho que afectara a todas las vertientes de éste. Podría pensarse que la mayor atención a la discriminación por razón de edad, reflejada en el plano normativo, hubiera tenido este mismo efecto. Podría pensarse que la preocupación por los cambios demográficos y su impacto en la sostenibilidad del sistema de pensiones habría llevado también a los jueces a ser sensibles a la necesidad de proteger el empleo de los mayores. Sin embargo ello no ha sido así, y en medio de todas estas actuaciones legislativas se ha producido un fallo judicial que contraría su intención, legitimando los despidos de trabajadores mayores por razón de su edad, y dando un inesperado soporte jurídico a esta doctrina a la que hemos denominado en ese trabajo como “del mal menor”. Se trata de la sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia núm. 66/2015, de 13 abril de este mismo año[57]. En esta sentencia la Sala Segunda del Alto Tribunal resuelve un recurso de amparo promovido por unos trabajadores que habían perdido su puesto de trabajo durante un despido colectivo, al verse incluidos en éste sólo por su edad, mayor que la del resto de la plantilla[58].

El supuesto de hecho analizado era uno nada original, que se correspondía con la práctica generalizada en los EREs primero, y de los despidos colectivos después, en nuestro país durante décadas: unas personas trabajaban para una empresa pública de la Comunidad Valenciana que se vio sometida a un proceso de despido colectivo que afectó a la mayoría de su plantilla, vigente ya el nuevo modelo de éste introducido por la reforma de 2012. El procedimiento terminó con acuerdo con la representación de los trabajadores, en el que se estableció la extinción de 211 contratos de trabajo, de acuerdo con una serie de criterios de selección incluidos en el mismo acuerdo[59].

Entre estos criterios se incluía uno basado en la edad de los trabajadores, que decía así: “Con el objetivo de establecer una nueva estructura de la plantilla que se mantenga a largo plazo en su nuevo dimensionamiento, y de ocasionar el menor perjuicio para el trabajador, se aplicará como criterio en la selección de trabajadores afectados el de aquellos trabajadores que se encuentren en una situación más próxima a la jubilación. El IVVSA suscribirá el correspondiente convenio especial con la Seguridad Social en aquéllos casos en que sea preceptivo”. El resultado fue que todos los trabajadores de 55 o más años, fueron despedidos.

Los demandantes reclamaron contra su despido ante el Juzgado de lo Social correspondiente primero, sin éxito, y en vía de recurso ante la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de la Comunidad Valenciana, que tampoco dio satisfacción a sus pretensiones. En ambas instancias la pretensión se basaba en la pretendida existencia de una discriminación por razón de edad contra ellos, por haber sido el hecho de tener más de 55 años el único factor que explicaba su inclusión en el despido colectivo.

Llegados a la fase de amparo constitucional, la demanda de amparo se fundamentó en la vulneración del derecho a la no discriminación por edad reconocido en el art. 14 de la Constitución Española. En la demanda de amparo se incluyen varias líneas de argumentación: la jurisprudencia constitucional en materia de discriminación por edad; el art. 21.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que ha incluido la edad entre las razones por las que se prohíbe toda discriminación; los cambios legislativos en España, en dónde desde 2012 se han declarado nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que prevean la jubilación forzosa por cumplimiento de la edad de jubilación[60], y dónde se ha aprobado también una Estrategia global de para empleo de los trabajadores y trabajadoras de más edad 2012-2014, que al decir de los demandantes “recoge el actual consenso de empresarios y sindicatos en la materia”.

Las recurrentes reconocen que a pesar de estas novedades subsiste un criterio jurisprudencial que admite la selección de los trabajadores en los despidos colectivos en atención a su mayor edad, y citan en apoyo de esta afirmación la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011, en la que se afirma que “parece razonable que los trabajadores afectados por las medidas de ajuste de plantilla sean aquellos que se encuentran más próximos a la edad de jubilación y, consiguientemente, con unas expectativas laborales muy cortas, sin que ello comporte la lesión del art. 14 CE”.

Pues bien, las recurrentes consideran que este criterio constituye un caso evidente de actuación discriminatoria, por lo que su despido debía ser declarado nulo. Para soportar esta calificación aportan una serie de argumentos bien ordenados y desarrollados, que paso a resumir.

En primer lugar, alegan que no hay una previsión legal que ampare el uso del criterio de la edad en decisiones como ésta. En segundo lugar, que el Tribunal Supremo ha afirmado que la libertad empresarial de selección del personal afectado en un despido colectivo no legitima actuaciones discriminatorias. En tercer lugar, que la actuación empresarial impugnada carece de justificación objetiva: no hay razón por la que el personal mayor de 55 años no pueda continuar trabajando con normalidad, máxime cuando le faltan muchos años para alcanzar la edad legal de jubilación, cada vez más retrasada y, en todo caso, voluntaria. Ni tampoco hay razón alguna para suponer una vinculación temporal futura mayor al personal menor de 55 años cuando no existe ningún pacto de permanencia y ese personal menor es el que, en realidad, más cambia de trabajo. En cuarto lugar, que se trató de una medida indiscriminada, ya que afectaba a todo el personal mayor de 55 años sin diferenciar según el puesto de trabajo que ocuparan. En quinto lugar, que el sacrificio que se impone con el despido al personal mayor de 55 años es desproporcionado, ya que se le priva de trabajo y con una cobertura limitada de desempleo, complementada sólo, durante un corto período de tiempo, a una edad en que sus perspectivas de ocupación son notablemente peores que las de los trabajadores más jóvenes. A las ahora demandantes no solo se les priva de la retribución por el puesto de trabajo cuando aún les restan muchos años para la jubilación, sino que además se les perjudica notablemente en la cuantía de las mismas, como consecuencia del despido, a lo que se añade que, a su juicio, no se les haya ofrecido la menor garantía en relación a una pensión mínima.

Finalmente, las recurrentes alegan la especial trascendencia constitucional de la cuestión que se plantea en este recurso. Y encuentran cuatro razones para justificar esta trascendencia:

por la relevante y general repercusión social de la temática planteada en un momento en que la crisis económica se traduce en cientos de miles de despidos, articulados en muchos casos a través de despidos colectivos, en los que se establecen criterios de selección del personal que en la realidad descargan por diversas razones de manera más intensa sobre las personas de más edad.
porque la problemática planteada en este recurso no ha sido tratada por este Tribunal que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre diversos supuestos de discriminación por edad, pero no en el marco de los despidos colectivos.
porque en los tribunales competentes perduran unos criterios que chocan con los criterios generales de este Tribunal, en aplicación de la Constitución y la normativa internacional.
porque la problemática planteada en la demanda de amparo ha sido objeto de importantes novedades, tanto legales a nivel internacional y nacional, como judiciales, que requieren de la intervención del Tribunal Constitucional desde su especial perspectiva de definidor de los derechos constitucionales.

La defensa de la Comunidad Valenciana y la Fiscalía contrarrestan estos poderosos argumentos con otros igualmente bien explicados. Resumiéndolos, afirman que existe un criterio consolidado jurisprudencialmente según el cual es razonable incluir como trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo a aquellos que se encuentren más próximos a la jubilación y, consiguientemente, con unas expectativas laborales muy cortas, sin que ello comporte lesión del art. 14 de la Constitución. Alegaron también que los trabajadores de mayor edad eran “más gravosos para la empresa” (sic) por estar más próximos a la edad de jubilación, lo que determinaría la necesidad de nuevas contrataciones con la consiguiente inversión en formación y aprendizaje. Y también alegaron que “la medida era la que causaba menos perjuicio a los trabajadores por encontrarse en una situación más próxima a la jubilación, lo que determinaría que la empleadora suscribiera el convenio correspondiente con la Seguridad Social en los casos en que fuera preceptivo legalmente”. La doctrina, de nuevo, del “mal menor”, mantenida como argumento jurídico en la segunda década del siglo XXI.

Junto a este argumento, el Ministerio Fiscal aporta otro: que el colectivo de trabajadores mayores de 55 años cuenta en los supuestos de despidos colectivos con una mayor protección social que los demás trabajadores y que con la suscripción de convenios especiales se posibilita acceder a la jubilación anticipada, eso sí con los coeficientes reductores pertinentes. Y añade otro ciertamente sorprendente: si te despiden con esta edad tu situación es peor que la que tendrías si continuaras en tu puesto de trabajo, pero es mejor que la de los trabajadores despedidos de menos edad. Y ello porque, dice literalmente, deben “relativizarse las dificultades de acceso al trabajo de los trabajadores de más de 55 años”. Esto es así, siempre según el Ministerio Fiscal, porque “de un lado, existen medidas legales para favorecerlo y así se recoge en la demanda y por otra parte en las actuales circunstancias dichas dificultades afectan a gran parte de los trabajadores, por lo que no puede compartirse el criterio de la demanda de que el sacrificio que se les impone sea desproporcionado”. Por ello, concluye su argumentación, “la elección de los trabajadores que cuentan con mayor protección social que se ha producido en este supuesto cumple los requisitos de justificación y proporcionalidad exigidos constitucionalmente”.

Una vez analizadas las posiciones de las partes, el Tribunal Constitucional centra la pretensión de las recurrentes en estos términos: “las demandantes de amparo imputan a las resoluciones impugnadas la vulneración de su derecho a la no discriminación por razón de edad (art. 14 CE). Afirman que la utilización del criterio de la edad superior a 55 años como factor determinante para la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo constituye un caso evidente de actuación discriminatoria. Consideran que la utilización de este criterio carece de justificación objetiva y supone un sacrificio desproporcionado para el personal mayor de 55 años, ya que se les priva de trabajo con una cobertura limitada de desempleo –complementada solo durante un corto período de tiempo– a una edad en que sus perspectivas de ocupación son notablemente peores que las de los trabajadores más jóvenes”.

En conclusión, la cuestión que debe determinar en este recurso de amparo el Tribunal Constitucional es “si la selección de los trabajadores despedidos en virtud de este último criterio constituye, como sostienen las recurrentes en amparo, una discriminación por razón de edad”. La cosa está clara.

El punto de partida del análisis del Tribunal Constitucional de esta cuestión es que la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo constituye una facultad del empresario que debe ejercerse dentro de unos límites: respetando la preferencia legal de los representantes de los trabajadores, las garantías que el ordenamiento jurídico otorga a los trabajadores en general y los condicionantes establecidos en el convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas, sin que en ningún caso pueda incurrirse en fraude de ley o abuso de derecho y sin que la actuación empresarial pueda estar guiada por móviles discriminatorios.

Por lo que se refiere en concreto a la edad como factor de discriminación, se recuerda que la jurisprudencia constitucional ha considerado que se trata de una de las condiciones o circunstancias incluidas en la fórmula abierta con la que se cierra la regla de prohibición de discriminación establecida en el art. 14 CE, con la consecuencia de someter su utilización como factor de diferenciación al canon de constitucionalidad más estricto. Se cita como apoyo de esta posición, además del citado precepto constitucional, el artículo 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que prohíbe expresamente toda discriminación por razón de la edad, alcanzando esta prohibición el carácter de «principio general del Derecho de la Unión[61].

Teniendo en cuenta que la utilización del criterio de la edad supuso el despido de todos los trabajadores de la empresa que tenían 55 o más años de edad[62], por lo que su impacto en el colectivo fue indudable, hay que determinar si este criterio tuvo una justificación razonable y proporcionada. Lo que supone valorar si las razones alegadas por la empresa constituyen un sacrificio proporcionado o si por el contrario carece de la necesaria proporcionalidad para dar cobertura a la decisión empresarial desde el punto de vista de la prohibición de discriminación contenida en el art. 14 de la Constitución Española. Dos fueron estas razones, y ambas fueron analizadas por el Alto Tribunal desde esta perspectiva.

La primera razón alegada es que la permanencia de los trabajadores más próximos a la edad de jubilación resultaba más gravosa para la empresa, pues habían de cesar antes en su actividad laboral, lo que determinaría la necesidad de nuevas contrataciones con la consiguiente inversión en formación y aprendizaje. Para el Tribunal, esta razón carece de envergadura suficiente para justificar la diferencia de trato dada a las recurrentes por razón de su edad. Y ello porque los costes de formación derivados de la jubilación de cuatro trabajadores son escasamente significativos si se evalúan dentro de un procedimiento de despido colectivo que afecta a 211 trabajadores. Y porque que el mero ahorro de estos costes futuros es un criterio de selección insuficiente, ya que no guarda proporción con el perjuicio que la situación de desempleo supone para los trabajadores afectados. Una selección de trabajadores realizada exclusivamente en atención a dichos costes entrañaría un sacrificio desproporcionado que no podría considerarse objetiva y razonablemente justificado.

La segunda razón alegada es que esta medida era la que menos perjuicio podía ocasionar a los propios trabajadores, pues los que respondieran a aquel criterio se hallarían en una situación más próxima a la jubilación y tal circunstancia determinaría que la empresa suscribiera el convenio especial correspondiente con la Seguridad Social en los casos en que fuera preceptivo legalmente. Pues bien, en este caso este órgano entiende que esta circunstancia sí puede convertir la edad próxima a la jubilación en un factor objetivo y no arbitrario de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo, siempre que se cumplan determinadas exigencias.

En apoyo de esta posición el Tribunal acude a la doctrina sentada en relación con la fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo. Respecto de ésta se dijo que el sacrificio personal y económico impuesto a determinados trabajadores por razón exclusiva de su edad sólo podía ser legítimo si se veía compensado de forma efectiva, de modo que no supusiera una lesión desproporcionada en relación con los fines que persigue la medida adoptada. Siguiendo este razonamiento, la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo en función del menor daño o perjuicio que la situación de desempleo conlleva para determinados sectores de edad, sólo puede considerarse legítima y proporcionada si se ve acompañada de medidas efectivas que atenúen los efectos negativos generados por la situación de desempleo, sin que en ningún caso pueda considerarse justificación suficiente del despido la mera proximidad de la edad de jubilación.

De esta manera, la selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es “un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, de acuerdo con lo exigido por la propia legislación laboral”. Y este caso dichas medidas existieron:

la celebración de un convenio especial con la Seguridad Social que permitió a los trabajadores afectados generar el derecho a las prestaciones de Seguridad Social aunque no estuvieran trabajando;
la posibilidad abierta a estos trabajadores de acceder a un subsidio por desempleo una vez agotada la prestación por esta contingencia, hasta cumplir la edad para acceder a la pensión de jubilación;
el establecimiento por la empresa de algunas mejoras voluntarias de la prestación por desempleo para los trabajadores de mayor edad, que incrementaban su duración cuanto mayor fuera la edad del trabajador, que pretendía evitar que los trabajadores afectados sufrieran un perjuicio desproporcionado respecto de su situación en activo;

La existencia de medidas efectivas llamadas a minimizar el perjuicio ocasionado al trabajador próximo a la edad de jubilación hace que el criterio de la edad resulte en el presente caso proporcionado, lo que lleva al Tribunal a concluir que la utilización de esta actuación de la empresa no vulneró el art. 14 CE al no constituir una discriminación por razón de edad, y a desestimar el recurso de amparo. Con lo que éste consagra la tesis del mal menor a nivel constitucional, afirmando que el despido supone un menor perjuicio para los trabajadores de más edad, dada la mayor protección social brindada a los mayores de cincuenta y cinco años; y que por lo tanto está justificado que éstos lo sufran de manera desproporcionada en relación exclusivamente al dato de su edad.

Curiosamente, prácticamente coincidiendo con este fallo se ha dictado otro del Tribunal de Justicia de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Social, 23 de febrero de 2015, en la que se llega a una conclusión completamente diferente. Había alguna diferencia entre los supuestos de hecho, ya que en este caso la empresa utilizaba un criterio distinto para justificar el haber seleccionado para ser despedidos a los trabajadores de mayor edad: como se indica en los hechos probados, “la medida de extinción colectiva afectó a cinco telefonistas de los ocho que venían prestando servicios en dicho departamento, y respecto a los mismos se indicaba que la Cooperativa había decidido conservar a los empleados del centro de trabajo de Algeciras más jóvenes, por ser susceptibles de adaptarse mejor a los cambios tecnológicos que en dicho departamento se dieran…», es decir, se utilizaba respecto a ese grupo genérico el criterio de selección de la mayor edad, sin acudir a otros, bajo la presunción de que los más jóvenes se adaptarían mejor a los cambios tecnológicos que en los mismos se pudieran producir, presumiendo la mayor dificultad de adaptación de los de más edad, prescindiendo de las características personales de cada trabajador”. En resumen, que la selección en razón de la edad se había hecho por la mayor dificultad de esas personas para adaptarse a los cambios tecnológicos que se pudieran producir

La Sala de lo Social parte de que “parece claro que aquella alusión genérica a la mayor edad como criterio de selección de los trabajadores incluidos en el despido colectivo dentro del grupo de telefonistas es un indicio suficiente de que se ha producido discriminación por razón de edad”. Con esto hace operar al mecanismo de inversión de la carga de la prueba común en los procesos en los que se alega discriminación, pesando sobre la empresa la obligación de justificar la razonabilidad y objetividad de la medida. Pues bien, para el Tribunal Superior de Justicia “ante ese indicio, la empresa no ha aportado prueba alguna sobre la justificación objetiva y razonable de esa medida”. Su razonamiento es rotundo: “presumir, como hace la empleadora, que un grupo genérico de trabajadores, por razón de la mayor edad, tienen mayores dificultades o menor capacidad para adaptarse a unos hipotéticos avances tecnológicos no concretados, supone una discriminación prohibida por los preceptos ya citados, al igual que la supondría si esa presunción viniera determinada por razón de sexo, raza, etc. No es que se haya tenido en cuenta la mayor edad como criterio de selección de los trabajadores como instrumento para disminuir los efectos perjudiciales del despido, posibilitando e incentivando su prejubilación. Es que, sin ninguna individualización, se ha deducido su menor capacidad de adaptación a no se sabe qué cambios”.

La consecuencia es la vulneración de un derecho fundamental de ese grupo de trabajadores y la declaración de nulidad, respecto a los mismos, del despido colectivo.

En la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 12 de mayo de 2015, sin embargo, la Sala sigue un razonamiento similar al del Tribunal Constitucional, y llega a una misma conclusión. Aunque el supuesto de hecho incluyera una notable particularidad: se trataba de trabajadores que reclamaban contra su no inclusión en el despido, no lo contrario, que es lo habitual. Uno de los criterios de selección acordados durante el período de consultas era el denominado de “Mayor edad”, que decía así: “en este sentido, con el objetivo de ocasionar el menor perjuicio para los trabajadores, la empresa aplicará el criterio de edad y antigüedad en la afectación de los trabajadores que se encuentren próximos a un reconocimiento de prestación pública de jubilación, anticipada o reglamentaria”. Tras haber analizado la aplicación práctica de esta regla, el Tribunal Superior de Justicia concluye, citando su propia doctrina anterior, que » la fijación de criterios de selección en función de la edad fruto de la negociación colectiva con el objetivo de establecer una estructura de plantilla que se mantenga a largo plazo y de ocasionar un menor perjuicio para el trabajador, no supone discriminación”. Añadiendo como argumento adicional que esta conclusión se reforzada “cuando consta que a los trabajadores afectados por el criterio de la edad, se les reconocen determinados beneficios con la finalidad de que no vean perjudicado su derecho a acceder a la pensión de jubilación. Lo que no es posible con otros de menor edad a los que su despido les ocasiona, en principio y a salvo de supuestos concretos, un mayor perjuicio”. Conclusión: “el hecho de que finalmente se desafectara del despido colectivo a cuatro trabajadores que como el actor superaban los 56 años de edad, no supone, en principio y a salvo de prueba que no se ha practicado, ningún indicio de discriminación”.

9.- CONCLUSIONES

La evolución del Derecho del Trabajo español en las últimas décadas pone de manifiesto que se ha producido un importante cambio de tendencia en cuanto al tratamiento de los trabajadores de edad en los procedimientos de reestructuración empresarial que producen despidos de carácter colectivo. Durante décadas se aplicó un modelo que priorizaba su despido, respecto del de otros colectivos, provocando la expulsión a edades tempranas de miles de trabajadores y la asunción de importantes costes por parte del sector público, al que se le trasladaba la carga financiera de los procesos de reestructuración empresarial. Esta forma de entender el reparto de las consecuencias de las dificultades de las organizaciones productivas se generó en un contexto de reconversión industrial, percibida como un problema nacional que requería soluciones colectivas. El despido de los trabajadores en razón exclusivamente de su mayor edad era considerado un mal menor en un contexto de sacrificios generalizados; en la práctica supuso convertir a los mayores en un colectivo de activos precarios, permanentemente amenazados por la pérdida de esta condición a edades cada vez más tempranas; en unos trabajadores discriminados sólo y sólo por la edad a la que habían llegado.

Esta política ha sobrevivido hasta otros momentos en los que los despidos colectivos eran el resultado de situaciones de privatización, en entidades con beneficios, para volver a producirse, en los últimos años, en un contexto de crisis. Pero el tiempo transcurrido ha hecho que esta forma de actuar haya pasado a ser considerada inaceptable, rechazándose las dos notas que la caracterizaban.

El trasvase de los costes a los presupuestos públicos no es una opción, porque en muchos casos las empresas pueden asumirlos; y porque las finanzas públicas no lo soportan, tanto en los fondos directamente transferidos a trabajadores y empresas, como en el acceso prematuro a las prestaciones del sistema de Seguridad Social. Como tampoco lo es la concentración de la destrucción de empleo en el colectivo de empleados de mayor edad, por costosa para éstos y por discriminatoria.

La realidad es que estos trabajadores son los que más sufren en caso de despido colectivo, porque son los que mayores dificultades afrontan para poder culminar una transición profesional que les lleve a ocupar un nuevo empleo[63]. En su caso, la expulsión del puesto de trabajo, un daño importante, tiene muchas posibilidades de convertirse en una expulsión definitiva del mercado de trabajo, un daño irreparable[64]. No es sólo desproporcionado, es que es también injusto, una clara forma de discriminación por un motivo, la edad, expresamente vetado por el ordenamiento jurídico[65].

De hecho, las construcciones que pretenden diseñar estos procesos de acuerdo con criterios de responsabilidad social, en el marco de la llamada “reestructuración socialmente responsable”[66], tienen en consideración también las particularidades de cada grupo de trabajadores a la hora de afrontar las consecuencias de estos procesos. Mujeres, personas con responsabilidades familiares y aquellas de mayor edad son considerados como colectivos necesidades de una especial atención, no sólo en cuanto al tratamiento de las consecuencias de las medidas que puedan adoptarse, sino también, y especialmente, cuando se trata de decidir qué personas van ser afectadas directamente por éstas[67].

Lo cierto es que la nueva sensibilidad hacia la posición de las personas de mayor edad en el mercado de trabajo, que enlaza con la mayor preocupación por las políticas de empleo que les afectan, tiene todavía que traducirse en reformas de mayor calado que eviten que las prácticas de “mal menor” continúen vulnerando sus derechos.

[1] Grupo de Investigación PAI SEJ-322; Proyecto de Investigación DER2012-36755, “Mercado de trabajo, transiciones laborales y edad: jóvenes y mayores de 55 años”

[2] Este texto fue originalmente preparado como soporte para una intervención de su autor en un curso de verano de la Universidad Internacional de Andalucía; mantiene el tono oral y la escasez de soporte bibliográfico.

[3] Un análisis en profundidad de los problemas de empleo de este colectivo y de las políticas públicas diseñadas para afrontarlos en F.J. CALVO GALLEGO, “Los mayores en el nuevo Derecho del Empleo”, en RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO & CASTELLANO BURGUILLO, “Transiciones laborales y reformas del mercado de trabajo: su influencia sobre el empleo de jóvenes y mayores”, Bomarzo, Albacete, 2014, pg.333.

[4] Un trabajo monográfico, desde una perspectiva comparada, sobre esta línea de política del Derecho en AMAUGER-LATTES & ESTEBAN LEGARRETA (dir.), “La protección del empleo de los trabajadores de edad: una perspectiva franco-española”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

[5]M. FERNÁNDEZ PRIETO, “Medidas recientes para favorecer el envejecimiento activo”, en CABEZA PEREIRO & FERNÁNDEZ PROL (coord..),” Políticas de empleo”, Aranzadi, Pamplona, 2013, pg.247-

[6] Por ejemplo, para evitar posibles consecuencias negativas derivadas de una posible incapacidad sobrevenida como consecuencia del envejecimiento

[7] M. URRUTIKOETXEA BARRUTIA, “Envejecimiento y prevención de riesgos laborales”

Lan harremanak: Revista de relaciones laborales, nº 24, 2011, pg.17.

[8] Entre las monografías publicadas en los últimos años podemos citar las de AMAUGER-LATTES & ESTEBAN LEGARRETA (dir.), “La protección del empleo de los trabajadores de edad: una perspectiva franco-española”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013; APARICIO TOVAR (dir.), “La edad como factor de tratamientos desiguales en el trabajo”, Bomarzo, Albacete, 2007; CABEZA PEREIRO, BALLESTER PASTOR & FERNÁNDEZ PRIETO (dir.), “La relevancia de la edad en la relación laboral y de Seguridad Social”, Aranzadi, Pamplona, 2009; ELORZA GUERRERO & FERNÁNDEZ ROCA (coord.), “El mantenimiento del empleo por los trabajadores de edad avanzada en Andalucía”, Marcial Pons, Madrid, 2012; MERCADER UGUINA (dir.), “Trabajadores maduros : un análisis multidisciplinar de la repercusión de la edad en el ámbito social”, Lex Nova, Valladolid, 2009; RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO & CASTELLANO BURGUILLO, “Transiciones laborales y reformas del mercado de trabajo: su influencia sobre el empleo de jóvenes y mayores”, Bomarzo, Albacete, 2014; y SEMPERE NAVARRO (dir.), “Empleo y protección social de los trabajadores de edad avanzada: análisis comparado de la situación actual y propuestas de futuro”, Consejo Económico y Social España, Madrid, 2009. Muchas de ellas constituyen resultados científicos de proyectos de investigación, lo que pone de manifiesto el interés de esta cuestión para investigadores y entidades financiadoras. Sea como fuere, lo cierto es que estos problemas han recibido mucha atención de la doctrina científica, y que por tanto se dispone de mayor información y conocimiento.

[9] Un estudio completo de las legislaciones española y francesa sobre esta cuestión en AMAUGER-LATTES, FUSTÉ MIQUELA, PASTOR MARTÍNEZ & REYNES, “El caso de las reestructuraciones: las medidas de protección de los trabajadores de edad afectados por un despido por causa económica”, en AMAUGER-LATTES & ESTEBAN LEGARRETA ibidem.

[10] Esta política dio lugar a numerosos estudios en la doctrina iuslaboralista de la época. Entre otros, destacan los trabajos de G. GARCÍA BECEDAS, “Reconversiones industriales y ordenamiento laboral”, Tecnos, Madrid, 1989; J.L. MONEREO PÉREZ, “Las Reconversiones industriales en el derecho del trabajo”, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Granada, Granada, 1988; A. OJEDA AVILÉS, “Reconversiones industriales: Balance provisional de un privilegio”, Revista española de derecho administrativo, Nº 60, 1988, pg.531

[11] Véase al respecto la valoración de G. GARCÍA BECEDAS, “Balance y perspectivas de la política de reconversión industrial”, Relaciones laborales, Nº 2, 1993, pg.195.

[12] Destaca en este sentido Ley 27/1984, de 26 de julio, de reconversión y reindustrialización el Real Decreto-ley 9/1981, de 5 de junio, sobre medidas para la reconversión industrial.

[13] Un estudio muy completo y coetáneo a las propias medidas que se analizaban lo fue el de J. A. SAGARDOY Y BENGOECHEA, “Medidas laborales y de seguridad social en la reconversión industrial, Documentación laboral, Nº 12, 1984, pg. 7.

[14] Me remito en este punto al excelente trabajo, todavía de enorme actualidad, de P. GETE CASTRILLO, “La edad del trabajador como factor extintivo del contrato de trabajo “, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.

[15] El mejor estudio de esta “no prestación” de la Seguridad Social, pues nunca llegó a serlo oficialmente, sigue siendo el de LÓPEZ CUMBRE, “La prejubilación”, Civitas, Madrid, 1997.

[16] En una fórmula que se encontraba repetida en la jurisprudencia laboral se decía que «parece razonable que los trabajadores afectados por las medidas de ajuste de plantilla sean aquellos que se encuentran más próximos a la edad de jubilación y, consiguientemente, con unas expectativas laborales muy cortas, sin que ello comporte la lesión del art. 14 CE». Se encuentra todavía en la última jurisprudencia, por ejemplo en la STS (Sala 3ª) de 9 de marzo de 2011.

[17] Un estudio del desarrollo histórico de la intermediación y de las políticas de empleo en España en CALVO GALLEGO & RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (dir.), “Colocación y servicios de empleo”, CES; Madrid, 2010.

[18] P. ORTÚN SILVÁN, “Las ayudas e intervenciones públicas en los procesos de reconversión industrial”, Economía industrial, nº 259, 1988, pg.103.

[19] L. CAMBEIRO RELOVA, “Prejubilación en ERE”, en CABEZA PEREIRO, BALLESTER PASTOR & FERNÁNDEZ PRIETO (dir.), “La relevancia de la edad en la relación laboral y de Seguridad Social”, Aranzadi, Pamplona, 2009.

[20] En extenso M. ARETA MARTÍNEZ, “El despido en el marco de los planes de reconversión industrial y planes de reestructuración de la actividad de las empresas”, en MARTÍN JIMÉNEZ & SEMPERE NAVARRO (coord.), “El despido: aspectos sustantivos y procesales”, Aranzadi, Pamplona, 2004, pg. 451, de la misma autora, “Reconversión industrial y promoción industrial”, en MARTÍN JIMÉNEZ & SEMPERE NAVARRO (coord.), “Aspectos laborales de la reestructuración empresarial”, Aranzadi, Pamplona, 2011, pg.805.

[21] Sobre el régimen del despido en los procesos de reconversión industrial, en extenso, C. ORTIZ LALLANA, “Peculiaridades sobre la extinción de las relaciones laborales en la normativa de reconversión industrial”, en RIVERO LAMAS (dir.), “El derecho del trabajo y la seguridad social en la década de los 80: III Coloquio sobre Relaciones Laborales”, Zaragoza, 1983, pg. 369

[22] Sobre esta autorización, entre otros, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, “Despidos colectivos y autorización administrativa”, Relaciones Laborales, nº 1, 2009, p. 17; En perspectiva histórica, L. A. FERNÁNDEZ VILLAZÓN, “Evolución histórica de la exigencia de autorización administrativa en los despidos colectivos”, Temas laborales, nº 33, 1994, p. 65. Respecto de la situación vigente, J. MONEREO PÉRREZ, “La intervención administrativa en los despidos colectivos”, Temas laborales, Nº 125, 2014, p. 261.

[23] Un análisis de algunas de estas medidas en J. I. GARCÍA NINET, “Sobre el complemento a cargo de la empresa en la pensión de jubilación anticipada en empresas públicas sometidas a reconversión industrial”, Tribuna social, Nº 13, 1992, pg. 29.

[24] Sobre estas normas pueden verse los trabajos de F.J. FERNÁNDEZ ORRICO, “Nuevas ayudas extraordinarias a trabajadores afectados por despidos colectivos”, Revista de Información Laboral, nº 3, 3/2014; y de A. R. TRILLO GARCÍA, “Ayudas concedidas en favor de trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas: ayudas previas a la jubilación y otras ayudas extraordinarias”, en GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN & MERCADER UGUINA (dir.), “Las reformas laborales y de Seguridad Social de la Ley 11/2013, de 26 de julio al Real Decreto-Ley 3/2014, de 28 de febrero”, Lex Nova, Valladolid, 2014.

[25] Un estudio en profundidad de la posición de los sindicatos durante este período en J. M. MARÍN ARCE, “Los sindicatos y la reconversión industrial durante la transición, 1976-1982”, Consejo Económico y Social de España, Madrid, 1997, passim.

[26] Consejo Económico y Social del Reino de España, “Vida laboral y prejubilaciones”, informe 2/2000, accesible en https://www.ces.es/informes/2000/inf0200.pdf.

[27] Sobre la introducción de esta cláusula, DE LA PUEBLA PINILLA, “La lenta inclusión de los becarios en el sistema de la seguridad social y otras novedades de la Ley 27/2011 (el convenio especial, la enmienda «telefónica» y la prestación de servicios domésticos a través de empresas)”, GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN & MERCADER UGUINA (dir.), “La reforma de la Seguridad Social 2011”, Lex Nova, Valladolid, 2011.

[28] En esta Exposición de Motivos no se recoge explicación alguna sobre esta particular Disposición, a pesar de que se explican la mayoría del resto.

[29] “Para mejorar la situación del empleo de los trabajadores de más edad, resulta necesario adoptar una visión más integral de las políticas públicas a desarrollar que, junto a los incentivos económicos hasta ahora utilizados, integre los valores positivos que presenta el mantenimiento de estos trabajadores en la empresa. Por otra parte, el desarrollo de políticas de la prolongación de la vida laboral aconseja la adopción de nuevas medidas también en el ámbito del empleo que proporcionen oportunidades de empleo durante toda la vida activa y, por tanto, que contribuyan a aumentar la edad en la que los trabajadores abandonan el mercado de trabajo y acceden a la jubilación, lo cual debe redundar tanto en un mejor funcionamiento del mercado de trabajo que aproveche la experiencia y cualificación de los trabajadores de mayor edad, como en la mayor sostenibilidad financiera del sistema de Seguridad Social. Teniendo presente lo anterior, las partes firmantes acuerdan que el Gobierno, previa consulta y negociación con las organizaciones empresariales y sindicales firmantes, elabore, con anterioridad al 30 de septiembre de 2011, una Estrategia global de empleo de los trabajadores de más edad, que incluya medidas en materia de empleo, formación y condiciones de trabajo, con los objetivos de favorecer su mantenimiento en el mercado de trabajo y promover la reincorporación al mismo de aquellos que pierden su empleo en los últimos años de su vida laboral.”

[30] Para un estudio en detalle de la evolución normativa relativa a esta obligación de aportación véase S. DEL REY GUANTER, Despido y protección de los trabajadores de mayor edad: sobre la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, sus sucesivas modificaciones y la necesidad de su redefinición”, IUSLabor, nº3, 2014.

[31] Hay que recordar que fue una medida adoptada por el Gobierno Zapatero, en una clave claramente electoral; pero que le correspondió aplicarla al Gobierno Rajoy.

[32] Sobre el régimen contenido por esta disposición, en detalle C. SÁNCHEZ TRIGUEROS, “La nueva regulación del convenio especial y la Cláusula Telefónica”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº. 9/2013. Véase también el estudio monográfico de J. CABEZA PEREIRO, “La aportación económica al Tesoro público en el caso de despidos colectivos de empresas con beneficios”, Justicia laboral, nº. 50, 2012, pg. 15.

[33] A estos efectos, se considera que una empresa ha tenido beneficios cuando el resultado del ejercicio, tal y como se define en los modelos de cuentas anuales de pérdidas y ganancias, tanto normal como abreviada, recogidos en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, sea positivo.

[34] A tal efecto se incluirá la relación de los códigos de cuenta de cotización de la empresa que realiza el despido colectivo y, en su caso, del resto de las empresas que conforman el grupo de empresas, con mención del número de trabajadores adscritos a cada uno de ellos al momento de la comunicación de inicio del periodo de consultas.

[35] Esto se hará mediante la constitución de aval bancario solidario presentado por alguno de los bancos, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizadas para operar en España, ex artículo 6.5.

[36] Esto se hará en el plazo de dos meses desde que se haya notificado la resolución del mismo.

[37] El artículo 8 del RD 1484/2012 dispone que para hacer posible la adopción de estas medidas cautelares el SPEE comunicará al órgano competente, en el plazo más breve posible, la estimación de la aportación económica a abonar por la empresa en función de todos los datos conocidos que puedan influir en la determinación de la aportación económica que la empresa obligada debe satisfacer.

[38] Un primer estudio de esta sentencia en C. ARAGÓN GÓMEZ, “La aportación económica al Tesoro Público prevista en la DA 16ª Ley 27/2011, fruto de la conocida «Enmienda Telefónica», al hilo de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de junio de 2015”, Revista de Información Laboral, nº 9, 2015. Véanse también las siempre lúcidas reflexiones de E. ROJO TORRECILLA, “¿Dónde empieza y dónde acaba la protección de los trabajadores de edad avanzada en los procedimientos de despidos colectivos? A propósito de recientes sentencias del TC, AN y TSJ de Andalucía (y III)”, El Blog de Eduardo Rojo, accesible en https://www.eduardorojotorrecilla.es/2015/06/donde-empieza-y-donde-acaba-la_70.html. Así como las de BELTRÁN DE HEREDIA, “Enmienda ‘Telefónica’: no sólo es ‘socialmente loable’, sino que, además, es eficiente”, en el blog, “Una mirada crítica a las relaciones laborales”, accesible en https://ignasibeltran.com/2015/06/16/enmienda-telefonica-no-solo-es-socialmente-loable-sino-que-ademas-es-eficiente-san-5-6-15/

[39] El último comentario de jurisprudencia sobre esta cláusula publicado a la fecha de cierre de este trabajo es el de I.GARCÍA-PERROTE ESCARTIN, “Trabajadores de cincuenta o más años incluidos en un despido colectivo y aportación económica al Tesoro Público: finalidad de la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011 y contratos extinguidos en los tres años anteriores”, Trabajo y Derecho, nº 10, 2015, 145.

[40] Un completo estudio de esta regulación en C. MOLINA NAVARRETE, “El nuevo procedimiento de regulación de empleo: ¿una vuelta de tuerca más en la liberalización del despido?”, Revista de Trabajo y Seguridad Social del Centro de Estudios Financieros, nº 341-342, 2011, pg.53 sigts. Del mismo autor, “Crisis, empresas en reestructuración y Derecho Social al empleo: entre la “razón mercantil” y la “razón laboral”, en en CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ (coord..), “Reestructuraciones de empresas. XXVIII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales”, Monografías de Temas Laborales, Sevilla, 2012, pg.127. También el estudio de J. CRUZ VILLALÓN, “El nuevo reglamento de los procedimientos de regulación de empleo”, Temas laborales, Nº 111, 2011, págs. 35-48.

[41] En detalle A. BLASCO PELLICER, “Los expedientes de regulación de empleo”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009. También J.L. MONEREO PÉREZ y J.A. FERNÁNDEZ AVILÉS, “El despido colectivo en el Derecho Español”, Lex Nova, Valladolid, Pamplona, 1997.

[42]Sigue siendo de gran utilidad el estudio de J.M. SERRANO GARCÍA, “El plan social en los despidos colectivos”, Lex Nova, Valladolid, 2002

[43]El apartado 5 del artículo 9 dispone que “el plan de acompañamiento social presentado en la iniciación del procedimiento deberá contener medidas efectivas adecuadas a su finalidad conforme a lo previsto en los apartados anteriores. Ello sin perjuicio de que, a lo largo del período de consultas, se concrete y amplíe su contenido, que deberá ser presentado al finalizar dicho período”. Además, en el artículo 11.4 se señala que en la comunicación que el empresario haga a la autoridad laboral sobre los resultados del periodo de consulta se incluirá “el contenido definitivo del plan de acompañamiento social y, en su caso, de las medidas a aplicar”.

[44] Un estudio de esta regulación en R. QUESADA SEGURA, “Planes sociales”, en CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ (coord..), “Reestructuraciones de empresas. XXVIII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales”, Monografías de Temas Laborales, Sevilla, 2012, pg.127.

[45] Sobre este Reglamento, entre otros, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, “El nuevo Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada”, Relaciones Laborales, 2012; A. A. MONTOYA MELGAR, “Continuidad y cambio en el nuevo reglamento de los despidos colectivos”, Revista española de derecho del trabajo, Nº 157, 2013,p. 11;V. SEMPERE NAVARRO, “La reglamentación del despido colectivo (notas al Reglamento aprobado por RD 1483/2012)”, Aranzadi Social Doctrinal, nº8, 2012, p. 15; C. SAN MARTIN MAZZUCCONI, “El nuevo reglamento de los despidos”, Civitas, Madrid, 2012; GARCIA-PERROTE ESCARTIN & REYES HERREROS, “Guía de los procedimientos de despido colectivo, de suspensión de contratos y de reducción de jornada”, Lex Nova, Madrid, 2012;M. ALAMÁN CALABUIG & M.RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, “La regulación de los despidos colectivos. Primeros comentarios al RD 1483/2012”, El Laboralista, nº1, 2013; C. MOLINA NAVARRETE, “El nuevo procedimiento de regulación de empleo: ¿Una nueva vuelta de tuerca más en la liberalización del despido”, Revista de Trabajo y Seguridad Social CEF, nº 341-342, 2011, p. 53 sigts.; M. A. MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, “El nuevo procedimiento de despido colectivo tras el Reglamento de desarrollo. Algunas reflexiones”, Temas laborales, nº 118, 2013, p. 95; J. R. MERCADER UGUINA & A. M. DE LA PUEBLA PINILLA, “Los procedimientos de despido colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada”, Tirant Lo Blanch, Valencia 2013; PRECIADO DOMÈNECH & PURCALLA BONILLA, “Comentarios de urgencia al RD 1483/2012, de 29 de octubre, regulador de los procedimientos de despido colectivo, suspensión contractual y reducción de jornada”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 33, 2013.

[46] Un estudio monográfico, a partir de su aplicación práctica en F. DURÁN LÓPEZ, “Exigencias formales y procedimentales para los despidos colectivos”, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, nº. 109, 2014 p. 135.

[47] El subrayado es del autor.

[48] J.L. MONEREO PÉREZ, “Los expedientes de regulación del empleo”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 34, 2013.

[49] Existen numerosos estudios sobre esta actividad, entre otros los de SÁEZ LARA, C., “Espacio y funciones de las empresas de recolocación”, Temas Laborales, nº 107, 2010. P. 337; y GALA DURÁN, C., “Crisis, reestructuración empresarial y regulación de las empresas de recolocación de trabajadores: ¿Una oportunidad perdida?”, Revista de Derecho Social, nº 56, 2011, p.103.

[50] El subrayado es del autor.

[51] Un estudio completo de la situación actual de este compromiso en M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, “El nuevo marco para la formación, contratación e inserción laboral”, Relaciones Laborales, nº12, 2013. Véase también A. PÉREZ GARCÍA, “Reforma laboral y planes de recolocación externa”, Anuario de relaciones laborales en España, nº. 4, 2013, pg. 129; E. GUERRERO VIZUETE, “El plan de recolocación externa de los trabajadores excedentes: un nuevo instrumento de lucha contra el desempleo», en CABEZA PEREIRO & FERNÁNDEZ PROL (coord..), “Políticas de empleo”, Aranzadi, Pamplona, 2013, pg.85; y M.E. TERRADILLOS ORMAECHEA, “Las medidas de acompañamiento social y los planes de recolocación externa en los despidos colectivos tras la reforma de 2012”, Revista de derecho social, Nº 64, 2013, pg. 61.

[52] Subrayado, de nuevo, del autor

[53] Existe una numerosa bibliografía sobre esta figura; MAGALLÓN ORTÍN& PÉREZ ALONSO, “El convenio especial en el sistema de la Seguridad Social”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997; C. GALA VALLEJO, “El convenio especial y sus modalidades en la seguridad social”, Ministerio de Trabajo e inmigración, Madrid, 2005. Más recientemente I. BAJO GARCÍA, “Los convenios especiales en la reforma de la seguridad social 2011”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 29-30, 2012.

[54] Me remito de nuevo al excelente trabajo de C. SÁNCHEZ TRIGUEROS, “La nueva regulación del convenio especial y la Cláusula Telefónica”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº. 9/2013; véase también A. V. SEMPERE NAVARRO, “El Convenio especial en EREs extintivos”, Revista Aranzadi Doctrinal, nº 10/2012.

[55] En extenso R. POQUET CATALÁ, “Convenio especial con la Seguridad Social para trabajadores incursos en expedientes de regulación de empleo”, Actualidad Laboral, n.º 1, 2011, pg. 28.

[56] Consulta de la DGT 126433-C

[57]Se han publicado diversos comentarios a esta sentencia. Entre otros, los de E. ROJO TORRECILLA, “¿Dónde empieza y donde acaba la protección de los trabajadores de edad avanzada en los procedimientos de despidos colectivos? A propósito de recientes sentencias del TC, AN y TSJ de Andalucía”, en “El blog de Eduardo Rojo”, accesible en https://www.eduardorojotorrecilla.es/2015/06/donde-empieza-y-donde-acaba-la_18.html; I. BELTRÁN DE HEREDIA, “Despido colectivo y selección de trabajadores: ¿La “edad” es un criterio no discriminatorio?”, en su blog “Una mirada crítica a las relaciones laborales, accesible en https://ignasibeltran.com/2015/06/12/despido-colectivo-y-seleccion-de-trabajadores-la-edad-es-un-criterio-no-discriminatorio-stc-662015/; L. GARCÍA, “La edad como criterio de selección en un despido colectivo”, en https://blog.garrigues.com/la-edad-como-criterio-de-seleccion-en-un-despido-colectivo/

[58] Sobre la evolución de esta jurisprudencia, véase A. MORALES PLAZA, «La protección de los derechos fundamentales de la persona en el proceso contencioso-administrativo: el principio de igualdad y los expedientes de regulación de empleo», Actualidad Administrativa, 2001, Ref. XXXVIII, pg. 1033.

[59] La cuestión de la legitimidad de los criterios de selección empleados en los procedimientos de reestructuración de empresas para identificar a los trabajadores que van a verse afectados por las diferentes medidas adoptadas es uno de gran complejidad y especialmente crítico, habiendo generado numerosa jurisprudencia. Un estudio monográfico en R. POQUET CATALÁ, “Criterios de selección de los trabajadores afectados por despido colectivo”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 7/2013. También GINÉS I FABRELLAS, “Criterios de selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo”, Aranzadi Social, nº 14, 2010.; y SEMPERE NAVARRO & SAN MARTÍN MAZZUCCONI, “Selección de trabajadores afectados por un ERE (Criterios prácticos)”,Boletín Gómez-Acebo & Pombo, enero 2014, accesible en https://www.gomezacebo-pombo.com/media/k2/attachments/seleccion-de-trabajadores-afectados-por-un-ere-criterios-practicos.pdf.

[60] Véase al respecto S. PÉREZ AGULLA, “Las cláusulas de jubilación forzosa de origen convencional: estado de la cuestión”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 31, 2012

[61] Cita en este sentido la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de enero de 2010 (TJCE 2010, 3) asunto C-555/07, Kücükdeveci c. SwedexGmbH.

[62] En concreto resultaron afectados 35 trabajadores de un total de 211 despedidos. La empresa tenía originalmente 235 empleados.

[63] Me remito al completo informe del Consejo Económico y Social de España nº 2/2014, “La situación sociolaboral de las personas de 45 a 64 años de edad”; CES, Madrid, 2014.

[64] Un verdadero colectivo desfavorecido en el mercado de trabajo, según S. OLARTE ENCABO, “Edad y empleo. Colectivos desfavorecidos”, en CABEZA PEREIRO, BALLESTER PASTOR & FERNÁNDEZ PRIETO (dir.), “La relevancia de la edad en la relación laboral y de Seguridad Social”, Aranzadi, Pamplona, 2009.

[65] Y. MANEIRO VÁZQUEZ, “La cuestión de la edad en las relaciones laborales a la luz del principio de no discriminación por razón de edad”, en CABEZA PEREIRO, BALLESTER PASTOR & FERNÁNDEZ PRIETO (dir.), “La relevancia de la edad en la relación laboral y de Seguridad Social”, Aranzadi, Pamplona, 2009.

[66] Véase la monografía de A. LÓPEZ CABALLERO, “Reestructuraciones socialmente responsables”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008

[67] Me permito remitirme a mi estudio RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, “Responsabilidad social de los empleadores y crisis económica”, en el volumen coordinado por CASTELLANO BURGUILLO & RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, “Estudios sobre Derecho y responsabilidad social en un contexto de crisis”, CINCA, Madrid, 2012, pg.247.

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