Amparo Esteban Gómez
Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Sevilla
Es una realidad incontestable que muchas de las empresas que conforman nuestro tejido productivo, ante la irrupción de la COVID-19 y sus persistentes brotes y rebrotes –con las limitaciones o impedimentos a sus actividades– han optado, de manera extendida, por acudir a la vía de los expedientes de regulación temporal de empleo (en adelante, ERTE) ya tengan efectos temporales suspensivos de la relación laboral1, o bien de reducción de jornada2 con la consiguiente reducción de salario.
Ilustra la anterior afirmación los datos relativos al mes de abril de 2021 que proporciona la Revista “Seguridad Social”, una publicación de la Secretaria de Estado de la Seguridad Social3, adscrita al Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones. La publicación arroja datos relativos al número de personas protegidas por ERTE, porcentajes de los mismos con exoneraciones, así como la concentración sectorial y geográfica del mentado instrumento. El texto literal, por su relevancia, es el que sigue:
“La Seguridad Social registró 638.238 personas protegidas por ERTE a 29 de abril4, según los datos provisionales recogidos por el organismo. El número de trabajadores en ERTE continuó disminuyendo por segundo mes consecutivo desde el pico de la tercera ola, cuando alcanzó a los 978.438 trabajadores. La relajación de las restricciones administrativas para luchar contra la pandemia y el avance de la campaña de vacunación han contribuido a este nuevo descenso.
Respecto al último día de marzo, se ha producido un descenso de 36.621 personas si tenemos en cuenta la serie revisada en función de las personas en alta afectadas. Según la fecha de notificación5(…) se ha producido un descenso de 105.345 personas.
De media en abril, ha habido 650.180 personas en ERTE, de los que 454.765 eran de los RDL 30/2020, 35/2020 y su prórroga en el RDL 2/2021, por tanto, con exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social.
Respecto al mismo mes de 2020, cuando se registró el momento más agudo de la crisis, se ha producido un descenso de 2,98 millones de personas en ERTE, según fecha de alta, y de 2,75 millones, según fecha de notificación. En ambos casos, suponen un descenso de más del 80%.
El 70% con exoneraciones a la Seguridad Social
De las 638.283 personas en ERTE asociado a la COVID-19 a finales de abril (día 29), 447.263 -el 70% del total- lo están en algunas de las modalidades que se pusieron en marcha a partir del 1 de octubre, prorrogadas a partir del 1 de febrero, y que conllevan exoneraciones a la Seguridad Social.
En concreto, 22.843 personas están acogidas a ERTE de impedimento, otras 170.902 a ERTE de limitación y otras 253.518 a ERTE de sectores ultraprotegidos y su cadena de valor. Los primeros han sido los que han registrado una mayor variación respecto al fin de marzo, casi un 60%, debido al levantamiento de algunas restricciones administrativas.
Fuera de estas modalidades, ya sin exoneraciones, hay otras 191.020 personas en ERTE de Fuerza Mayor o ETOP.
Dentro de las 638.283 personas en ERTE al cierre del mes, 195.224 estaban suspendidas a tiempo parcial.
Concentración sectorial y geográfica
El número de trabajadores en ERTE supone el 4,4% de los afiliados del Régimen General (sin sistemas especiales) con una gran concentración sectorial. De hecho, de las 100 actividades, dos (Alojamiento y Comidas y Bebidas) concentran casi la mitad de las personas en ERTE.
En términos absolutos, el mayor número de trabajadores acogidos a esta fórmula de protección, concretamente, corresponde a Servicios de comidas y bebidas con 196.639 personas, que suponen casi el 23,65% del total de los afiliados en este sector.
Los sectores con mayor porcentaje de trabajadores en ERTE son: Agencias de viajes, con el 58,26% de sus afiliados en esta situación; Servicios de alojamiento, con un 52,12% de sus afiliados bajo este instrumento de protección, Transporte aéreo (41,99%) y Actividades de juegos de azar (33,85%).
Geográficamente, también existe una importante concentración en las zonas con mayor actividad turística. En concreto, Las Palmas es la provincia con más trabajadores en ERTE (15,04% de sus afiliados). Le sigue Santa Cruz de Tenerife, con un 12,02%, y Baleares, con un 8,87% de sus trabajadores en ERTE. Ciudad Real y Guadalajara son, por el contrario, las provincias que menos trabajadores tiene en estos mecanismos, con un 1,99% del total”.
A su vez, la misma fuente nos ofrece la posibilidad de acceder a una información ampliada, en archivo adjunto, en la que encontramos datos pormenorizados de: 1) evolución diaria de trabajadores en ERTE6; 2) empresas y trabajadores en situación de ERTE, correspondiente al mes de abril 2021, por sectores de actividad7, y 3) empresas y trabajadores en situación de ERTE, correspondiente al mes de marzo de 2021, distinguiendo por CCAA y, a su vez, por provincias8.
Descrita esta realidad, podemos afirmar que los ERTE se han alzado como el mecanismo estrella para hacer frente y paliar el impacto, tanto social como económico, que ha derivado de la pandemia –y, en particular, de sus repetidas escaladas y desescaladas–, convirtiéndose en un instrumento que mantiene el empleo y, como premisa previa, la viabilidad de las empresas, evitando en consecuencia los despidos masivos.
Sin duda a estos resultados ha contribuido, de manera notable, la promulgación de distintas disposiciones en torno a los ERTE, que han flexibilizado y agilizado este instrumento jurídico y que, en ocasiones –la mayor de las veces–, no sólo ha respondido a las correspondientes iniciativas del Gobierno, sino que ha contado con el respaldo de los interlocutores sociales9. Es más, es conocido por todos que, en la actualidad y derivado de la situación de la pandemia –con sus brotes y rebrotes, así como nuevas cepas y mutaciones del Sars-CoV-2– está abierto un diálogo tripartito que pretende –con anterioridad al 31 de mayo de 2021, fecha máxima de vigencia de muchas de las reglas que contiene el último de los Reales Decretos Leyes aún en vigor–, alcanzar un acuerdo que, entre otras medidas, prorrogue los ERTE preexistentes.
La producción normativa aludida se inicia con el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-1910 y culmina, al menos hasta este instante, con el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo11 (en adelante, RDL 2/2021). Las sucesivas normas, lejos de derogar a las anteriores, han optado por mantener, modificar e, incluso, innovar las regulaciones precedentes, lo que ha propiciado –y continúa haciéndolo– inseguridad jurídica en empresas, trabajadores, interlocutores sociales, y en cuantos intervienen en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, así como en el control de su cumplimiento12.
Con el objetivo de contribuir a conocer el aludido recorrido normativo es inminente la publicación de un trabajo13 que, partiendo de los rasgos principales de la regulación inicial prevista en el art. 47 del ET y en el RD 1483/2012, se adentra en las grandes líneas que contiene los distintos Reales Decretos Leyes que se han promulgado hasta el momento. Asimismo, el citado estudio se detiene en los aspectos críticos de las distintas regulaciones y en aquellas materias que ofrecen mayores problemas interpretativos y aplicativos y, por ende, prácticos, y que han propiciado respuestas por parte de nuestros tribunales del orden social, algunas de cuyas sentencias son recogidas. Igualmente se hace eco de las respuestas aportadas por la doctrina científica en aras a abrir líneas de interpretación en aquellas reglas que las precisan y que, en la actualidad, no cuentan con soluciones judiciales. Se incluyen, asimismo, algunas propuestas de lege ferenda que ayuden a consolidar los ERTE como un mecanismo de flexibilidad interna ágil, eficaz y eficiente que se perpetúe en el escenario post-COVID-19.
Seguidamente, dedica un apartado a recoger otras actuaciones que han incidido en la realidad de los ERTE, en general, y a los ligados a la pandemia, en particular, así como otras intervenciones jurídicas con destinarios específicos en estos últimos, bien de manera directa o indirecta. Tras contener una valoración de las respuestas ofrecidas por el ordenamiento jurídico laboral, recoge, como colofón, unas reflexiones finales.
Y todo ello sobre la premisa de que estamos, pues, ante un instrumento jurídico de plena actualidad. Una figura que ha sido puesta en valor, en primer lugar, por la intensa experiencia vivida con la COVID-19, a cuyas elocuentes cifras nos remitimos. Es más, el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la economía española14 hace expresa alusión al trascendental papel desempeñado y, así, afirma que “Igualmente, los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo han permitido cubrir a más de 3,6 millones de trabajadores en el momento álgido de la pandemia, y a 4,2 millones en total hasta la fecha, y a más de 500.000 empresas, proporcionando un instrumento ágil para la segunda y tercera ola y para la reincorporación de los trabajadores y la reactivación de las empresas al ir eliminándose las restricciones. A finales de marzo de 2021, más de 2,8 millones de trabajadores han salido de ERTE (cercana al 80% del total)”. Las anteriores afirmaciones vienen ilustradas con la siguiente gráfica:
Fuente: Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Gobierno de España. España puede.
Mecanismo de actualidad, a su vez, por su momento presente, en el que está en cierne un proceso de dialogo social, del que se esperan prontos frutos en próximos días, y en el que el Gobierno ha tomado la iniciativa al proponer hasta cuándo va a persistir, 30 de septiembre de 2021 –al menos por ahora15–. Falta por conocer, pues, el cómo permanecerá16.
Y, finalmente, no debemos menospreciar el importante papel de futuro que está llamado a desempeñar, del que hace expreso eco el aludido Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la economía española. El citado documento17 hace hincapié que “Sobre la base de la experiencia del mecanismo de ERTEs, aplicado con éxito durante la crisis del COVID-19, se trata de disponer de un instrumento permanente de ajuste interno de las empresas, alternativo a la alta temporalidad y al desempleo, que actúe como amortiguador de la extremada volatilidad del mercado de trabajo español y se oriente a la formación y recualificación de los trabajadores (reskilling y upskilling), asegurando de esta manera un marco macroeconómico más estable y aumentando el capital humano y, con ello, el crecimiento potencial” 18. Más adelante, se insiste, en la misma idea cuando se señala que “El Plan prevé también el establecimiento de un mecanismo permanente de flexibilidad interna de las empresas alternativo al despido, reforzando la inversión en formación y recualificación y la prioridad de la reducción de jornada y de suspensión de contrato”. Pues bien, en aras de lograr el objetivo descrito, el Componente 23 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la economía española, dedicado a “Nuevas Políticas Públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo” 19, contiene entre sus 11 reformas una, la sexta, que alude al “Establecimiento de un mecanismo permanente de flexibilidad interna, estabilidad en el empleo y recualificación de trabajadores en transición”.
Como corolario podemos afirmar, con rotundidad, que los ERTE han sido, son y serán una herramienta jurídica de flexibilidad interna que converge en un nuevo sistema de relaciones laborales.
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1Art. 47.1, 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE núm. 255, de 24 de octubre) – en adelante, ET– y desarrollados a través del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (BOE núm. 261, de 30 de octubre) –en adelante, RD 1483/2012-.
2Art. 47.2 y 4 del ET y desarrollados reglamentariamente por el RD 1483/2012 antes citado.
3Se puede acceder a la citada publicación a través del siguiente enlace https://revista.seg-social.es/2021/05/05/el-mes-de-abril-finaliza-con-638-283-personas-en-erte/
4“Debido a problemas técnicos, el último dato de referencia es del 29 de abril. Tan pronto como sea posible se actualizarán a 30 de abril”.
5“Dado que las fechas de solicitud del ERTE y la de sus efectos pueden ser distintas, hay una cierta disparidad entre la fecha de notificación –los datos comunicados hasta esa fecha- y la fecha en la que produce efectos -en alta- (por ejemplo, puede ser que una empresa comunique a la Tesorería el ERTE de su plantilla el 10 de diciembre, cuando éste tiene efectos ya desde el 20 de noviembre)”.
6Que arranca desde el 1 de marzo de 2020 hasta el 30 de abril de 2021.
7Con inclusión de los correspondientes CNAE-09, desglose de los tipos de ERTE y, a su vez, número de trabajadores acogidos a cada uno de ellos, distinguiendo por razón de sexo.
8Con detalle, entre otros, de tipos de ERTE; personas afectadas por los mismos, distinguiendo entre hombres y mujeres; número de ERTE que corresponden a CNAE-09 Anexo, así como a cadena de valor.
9Como lo prueban, en primer lugar, las medidas recogidas en el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo (BOE núm. 134, de 13 de mayo de 2020) que han sido producto del diálogo social y el acuerdo alcanzado por las organizaciones empresariales más representativas de nuestro país, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME), con las organizaciones sindicales más representativas, Comisiones Obreras (CC.OO.), la Unión General de Trabajadores (UGT) y el Gobierno –que dio lugar al Primer Acuerdo Social en Defensa del Empleo (en adelante, ASDE)– firmado el día 8 de mayo de 2020, día del primer centenario del Ministerio de Trabajo, como recuerda la Exposición de Motivos del propio RDL 18/2020, Apartado II, párrafo 4º; en segundo lugar, Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial (BOE núm. 178, de 27 de junio de 2020), cuyo Título I (arts. 1 a 7) y las cinco primeras disposiciones adicionales recogen el II ASDE; en tercer lugar, Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo (BOE núm. 259, de 30 de septiembre de 2020) que en el Título I (arts. 1 a 12), las tres primeras disposiciones adicionales y la disposición transitoria única plasman el III ASDE y, por último, el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo (BOE núm. 23, de 27 de enero de 2021) que en el Título I (arts. 1 a 4), las disposiciones adicionales primera y segunda y la disposición transitoria primera reflejan el IV ASDE.
10BOE núm. 73, de 18 de marzo de 2020.
11BOE núm. 23, de 27 de enero de 2021.
12Ejemplo de ello son las abundantes e importantes notas internas, criterios administrativos y respuestas –ante consultas planteadas– de la Dirección General de Trabajo-Subdirección General de Ordenación Normativa (DGT-SGON) que, pese a carecer de valor normativo, han contribuido a la aplicación de la abundante regulación laboral –urgente y extraordinaria–, con la que se ha hecho, y se sigue haciendo, frente a los efectos de la crisis sanitaria en la realidad objeto de nuestra disciplina. La labor descrita no es óbice a la que corresponde realizar los tribunales del orden social.
13De autoría propia, titulado “Expediente de regulación temporal de empleo: instrumento recurrente ante la COVID-19”, Ed. Bomarzo.
14Aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 27 de abril de 2021. Tras este trámite, el Plan se ha enviado a Bruselas para su evaluación por parte de la Comisión Europea en un plazo máximo de dos meses. Se puede acceder al mismo en el siguiente enlace:
15Son abundantes las afirmaciones vertidas por la máxima responsable del MITES en aras a aseverar que perdurarán el tiempo que sea preciso.
16Según recoge Cinco Días (Madrid, 18 de mayo de 2021 – 21:54). Disponible en https://cincodias.elpais.com/cincodias/2021/05/18/economia/1621334972_769812.html
“El 43 Congreso Confederal de UGT, celebrado en Valencia, arrancó ayer en mitad de una importante coincidencia de postura entre sindicatos y patronal: todos exigieron al Gobierno que la prórroga de los ERTE se lleva a cabo sin modificar las condiciones actuales y que se deje el decreto actual tal y como está”.
A finales de la semana pasada se conoció un cambio en el Real Decreto-Ley actual –RDL 2/2021 , respaldado por la Vicepresidenta segunda y ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, Nadia Calviño, así como por el ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, José Luis Escrivá, consistente en una reducción en las exoneraciones de las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores que continúen en ERTE y un aumento en las mismas de los que se reincorporen a sus puestos de trabajo. Iniciativa que cuenta con el rechazo de la Vicepresidenta tercera del Gobierno y ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz –del que dejó constancia expresa en el acto mencionado al que concurrió– y que contó con la adhesión de UGT, CCOO y la patronal. Estaremos expectantes al iter del proceso de dialogo. De momento, las partes están emplazadas para el próximo viernes, 21 de mayo.
17Denominado “España Puede”. El Plan guiará la ejecución de 72.000 millones de euros de fondos europeos hasta 2023 y movilizará en los próximos tres años el 50% de los recursos con los que cuenta España gracias al instrumento Next Generation EU.
18El citado documento abunda en el instrumento de los ERTE cuando afirma que “Ello implica centrar los esfuerzos en el primer semestre en un Plan de choque contra el desempleo juvenil, la modernización de las políticas activas de empleo, la digitalización y modernización del SEPE y el establecimiento de un mecanismo transitorio de ERTEs hasta finales de 2021 que impulse la reincorporación de los trabajadores”.
19Que compromete 11 reformas, contiene 7 inversiones que ascienden a 2.363 millones de euros y que contribuirá a los objetivos de transición ecológica y la transformación digital.
