MARÍA VILLA FOMBUENA

PROFESORA ASOCIADA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

UNIVERSIDAD DE SEVILLA

1. Introducción

Cuando un trabajador es destinado en el marco de una prestación de servicios transnacional a otro Estado miembro se genera una situación jurídica particular por la que una misma relación contractual es susceptible de ser conocida por varios sistemas jurisdiccionales y regulada por distintos ordenamientos jurídicos. A esto se añade una particularidad más. El hecho de que los jueces y tribunales de un Estado conozcan de una determinada controversia no conduce necesariamente a la aplicación del ordenamiento jurídico nacional, como tampoco el hecho de que se declaren incompetentes va a suponer que su Derecho interno no sea aplicado al supuesto litigioso por la jurisdicción extranjera que corresponda.

Estas premisas de partida sustentan el protagonismo incuestionable del Derecho Internacional Privado (en adelante, DIPr), como disciplina que regula aquellas situaciones cuyos elementos están afectados por una pluralidad y diversidad de sistemas jurídicos, en el estudio de la prestación transnacional de servicio. Y más concretamente, de las soluciones que arbitran sus normas para resolver las controversias que pueden plantearse en relación con la competencia judicial y el derecho aplicable en esta materia.

2. La determinación del tribunal competente

En materia de determinación de la jurisdicción competente el DIPr se nutre tanto de disposiciones de origen nacional como de normas de ámbito supranacional –destacando particularmente el caso europeo–, aprobadas sucesivamente en el tiempo y, por tanto, generalmente heterogéneas y descoordinadas entre sí. Es decir, la ordenación de las reglas sobre competencia judicial se contiene en una pluralidad de normas de distinto origen y alcance. Teniendo esto presente y, a pesar de que este estudio se va a centrar en el examen de las reglas establecidas para los litigios planteados en el ámbito de la prestación de servicios transnacional, será necesario mencionar de manera puntual otras cuestiones más generales para completar y apoyar las reflexiones que se van a exponer aquí¹.

 2.1. El Reglamento Bruselas I bis

En el ámbito europeo existe un instrumento, común a todos los Estados miembros, encargado de regular la competencia de sus tribunales. Me refiero al Reglamento (UE) no 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil² , más conocido como Reglamento Bruselas I-bis³ (en adelante, RBI bis).

Lo primero que cabe destacar de esta norma es la denominación, cuanto menos ambigua, que utiliza el legislador comunitario, ya que, a pesar de hacer mención expresa a la materia civil y mercantil, lo cierto es que ni su regulación se limita a la determinación de la competencia judicial en cuestiones estrictamente civiles y mercantiles, ni abarca la totalidad de las materias enunciadas⁴ , como demuestra el hecho de que contenga foros especiales para determinar la competencia judicial internacional en litigios planteados respecto de contratos individuales de trabajo.

Una vez presentada la norma resulta necesario introducir una importante matización. Y es que, siendo una norma que se encarga de regular la competencia de los tribunales de los Estados miembros, no es la única norma europea en la materia, ni siquiera la única de su rango; lo que nos lleva a detenernos en esta cuestión.

2.1.1. Ámbito de aplicación y normas residuales sobre competencia judicial

El régimen de competencia judicial internacional fijado por el RBI-bis viene resultando aplicable a las acciones judiciales ejercitadas desde el 10 de enero de 2015, de conformidad con el artículo 81 de la propia norma. Esto supone la imposibilidad de su aplicación retroactiva. Circunstancia que el legislador comunitario refuerza a lo largo de su articulado al mencionar la pervivencia expresa de determinadas normas sobre competencia judicial. Tal es el caso (por lo que a nuestra materia de estudio interesa) del Convenio de Bruselas⁵ (en adelante, CB), del Convenio de Lugano de 2007⁶ (en adelante, CL), al que se hace referencia en el artículo 73 RBI-bis; y de los convenios y acuerdos bilaterales celebrados entre terceros Estados y Estados miembros con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento (CE) 44/2001⁷ (en adelante, RBI) y que se refieran a materias reguladas en el actual Reglamento de 2012⁸.

Es decir, la fecha de la acción ejercitada condicionará la intervención de una u otra norma internacional para determinar qué tribunal resulta competente para conocer del asunto en cuestión. Dicho de otro modo, tanto el CB, como el RBI, el convenio de Lugano o los acuerdos en la materia entre terceros Estados y Estados miembros continúan aplicándose a las resoluciones judiciales dictadas a partir del 10 de enero de 2015, siempre que en el Estado del foro la norma en cuestión estuviese vigente en el momento de iniciar la acción⁹ .

A efectos prácticos y al margen de las particularidades que puedan contemplar los convenios firmados con terceros Estados, la diferencia entre el CB, el RBI y el CL radica únicamente en la extensión territorial de su ámbito de aplicación, puesto que el contenido de estos instrumentos normativos coincide prácticamente por entero. La identidad de contenido resulta indiscutible en el caso del CB y del RBI, pues se trata de la misma norma elevada al rango de reglamento comunitario, fruto de la ampliación de competencias producida por la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam. Pero también se da coincidencia prácticamente plena¹⁰ entre el CB y el CL, ya que la segunda norma trae causa en la intención de extender la primera más allá de los límites de la Unión Europea¹¹ .

Consecuentemente con lo anterior, las reglas sobre competencia del CL se aplicarán cuando el demandado se encuentre domiciliado en un Estado parte del mismo que no sea miembro, a su vez, de la UE –Islandia, Noruega y Suiza–, cuando los tribunales de alguno de estos Estados tengan competencia exclusiva en una determinada materia, o cuando las partes se sometan a su jurisdicción¹² . En el mismo sentido, la competencia judicial se concretará conforme al contenido del CB cuando el demandado tenga fijado su domicilio en los territorios de ultramar de la República Francesa, de las Antillas Neerlandesas o de Aruba¹³, o en Dinamarca si la acción fue ejercitada antes del 20 de diciembre de 2012¹⁴ .

Hechas estas salvedades temporales y territoriales toca ahora presentar el ámbito material del RBI-bis.

Siendo incuestionable la trascendencia de esta norma en materia de reconocimiento y ejecución (pues ha dotado a las resoluciones judiciales, a los documentos públicos con fuerza ejecutiva y a las transacciones judiciales en las que haya intervenido alguna autoridad pública de un Estado miembro, de eficacia inmediata en el resto de los Estados miembros¹⁵), lo cierto es que el RBIbis continúa la senda de su antecesor al resultar de aplicación a las cuestiones de carácter civil y mercantil (aunque como indicábamos supra, también alcanza al contrato individual de trabajo); quedando expresamente excluidas de su campo de aplicación, entre otras materias, las cuestiones relacionadas con el estatuto personal (estado y capacidad de las personas físicas, regímenes matrimoniales, alimentos, testamentos y sucesiones) y las cuestiones de seguridad social. En un primer momento pudiera parecer que las materias excluidas no afectan al contrato de trabajo (y por lo que a nuestro trabajo interesa, a las prestaciones de servicios transnacionales). No obstante, no debemos olvidar que para la válida formalización de un contrato es necesario que las partes (empresario y trabajador) tengan capacidad suficiente para entender y querer aquello a lo que se obligan¹⁶. Y aunque en la mayoría de los casos, en el ámbito de las prestaciones de servicios transnacionales, suelen ser otras las cuestiones de litigio deben tenerse en consideración los casos excepcionales en los que se cuestiona la existencia misma del contrato de trabajo por falta de capacidad de alguna de las partes. En este sentido, el TJUE ha entendido que la aplicación de las reglas competenciales es ajena a la consideración que las partes hagan del vínculo¹⁷. En otras palabras, lo que permite que un juez pueda pronunciarse sobre su competencia conforme a las reglas especiales en materia laboral no es la existencia de un contrato de trabajo válidamente formalizado, sino la apariencia de laboralidad en la relación que une a las partes, con independencia de que los litigantes se cuestionen la validez del negocio por falta de capacidad.

Por lo que a nuestra materia interesa, el RBI-bis tampoco resulta aplicable en principio a los supuestos de desplazamiento transnacional temporal de trabajadores, pues se trata de una parcela en la que rigen reglas comunitarias (y nacionales de transposición) específicas. El propio RBI-bis señala que no prejuzgará la aplicación de las disposiciones que, en materias particulares, regulen la competencia judicial, el reconocimiento o la ejecución de las resoluciones contenidas en los actos de la Unión o en las legislaciones nacionales armonizadas en ejecución de dichos actos (artículo 67). La pregunta pues surge sola, ¿cómo se articulan entonces las reglas especiales y las generales sobre competencia judicial en este tipo de desplazamientos?

Aunque sobre este aspecto volveré más adelante, es posible avanzar que, en materia de competencia judicial internacional, la normativa específica sobre el desplazamiento de trabajadores (es decir, la Directiva 2018/957¹⁸ y, hasta que finalice el plazo máximo de transposición, la Directiva /96/71/CE¹⁹) tiene como finalidad autorizar a los tribunales del Estado de acogida para conocer de los asuntos que se substancien en relación con cualquier aspecto del desplazamiento (y no de la relación contractual en general). En este sentido, si el proceso se refiere a un elemento de la relación contractual ajeno a esta circunstancia sólo serían competentes los tribunales de ese Estado si lo son conforme a las reglas generales de competencia judicial. De este modo, la normativa específica sobre trabajadores desplazados busca completar la laguna dejada en este punto por la normativa general sobre competencia judicial internacional, admitiendo que se entable la demanda ante los tribunales del Estado de acogida, sin perjuicio de la posibilidad de interponerla en otro Estado a resultas de la aplicación de las reglas generales sobre competencia judicial.

2.1.2. Foros competenciales

El RBI-bis sustenta como principio competencial fundamental, el sometimiento a la jurisdicción del Estado miembro donde el demandado tenga establecido su domicilio²⁰. De modo que, si esta circunstancia no se cumple, se estará por regla general a lo dispuesto en las normas nacionales sobre competencia judicial aplicables en el Estado miembro del órgano jurisdiccional que conozca del asunto.

Ahora bien, con el fin de garantizar, entre otros aspectos, la protección de los trabajadores y la autonomía de las partes, determinadas normas competenciales contempladas en este Reglamento deben aplicarse con independencia del domicilio del demandado²¹. Algo que se pone pronto de manifiesto al abordar la lectura de esta norma, pues ya en el artículo 6.1 se establece la aplicación prioritaria de lo dispuesto, entre otros, en el artículo 21.2 (en materia de contrato de trabajo) cuando el demandado esté domiciliado en un tercer Estado.

En materia de contrato de trabajo, las pautas para determinar la competencia judicial quedan recogidas en la Sección 5 del Reglamento. Y, aunque a continuación analizaremos cada una de ellas, resulta claro que su contenido responde a la idea de protección de la parte débil que el propio RBIbis recoge en su preámbulo (considerando 18). Pues, además de contemplar varios foros de competencia judicial internacional cuando es esta parte la que actúa como demandante y una solución restrictiva, limitada con carácter general al domicilio del demandado, cuando es la demandada, se otorgan una serie de facilidades “extras” al trabajador, como son la asimilación de sedes empresariales secundarias al domicilio del empleador, o la posibilidad limitada para los acuerdos de foro²². Analicemos pues cada una de estas normas competenciales; aclarando antes que voy a alterar un poco el orden establecido en el Reglamento europeo con idea de presentar estos foros de la manera más clara posible.

La primera de estas reglas, que paradójicamente es la que cierra la Sección, dispone que únicamente prevalecerán sobre el resto de las normas (se entiende aquellas que integran la Sección 5), los acuerdos atributivos de competencia que sean posteriores al nacimiento del litigio, o que permitan al trabajador formular demandas ante tribunales distintos de los indicados por ellas²³. Este foro competencial resulta, por tanto, excluyente de todos los demás, salvo que el acuerdo contradiga las reglas establecidas para la sumisión.

El abanico protector de la denominada parte débil se pone de manifiesto de manera evidente en los supuestos de sumisión tácita, al establecerse que el tribunal al que las partes decidan válidamente someter el asunto, antes de asumir la competencia en virtud de dicho acuerdo, habrá de informar al trabajador de su derecho a impugnar la competencia del tribunal y de las consecuencias de la comparecencia y contestación a la demanda²⁴. Y es que, en tanto que puede determinar la competencia del tribunal para conocer del litigio en cuestión, el acuerdo de sumisión puede quedar invalidado si el demandado se presenta en el foro (de un Estado miembro) en el que se interpuso la demanda y no alega su incompetencia, es decir, si acata (o lo que es lo mismo, asume tácitamente) la competencia del tribunal ante el que el demandante ha decidido interponer la demanda²⁵ . Con esta protección adicional otorgada al trabajador demandado se pretende que si éste asume tácitamente la competencia del tribunal elegido por el empresario demandante es claramente porque le resulta más cómodo litigar en el territorio elegido por el empresario²⁶ .

En segundo lugar, en el supuesto de que no exista dicha elección de foro o ésta no sea válida de acuerdo con lo anterior, el artículo 21 ofrece al trabajador varias opciones para demandar al empresario en función de dónde éste se encuentre domiciliado.

Si el empresario está domiciliado en un Estado miembro podrá ser demandado bien ante los tribunales de dicho Estado, bien ante los tribunales de otro Estado miembro en función de que haya desempeñado habitualmente su trabajo en un único Estado o en varios.

Si el trabajador desempeña o ha desempeñado habitualmente su prestación en un único Estado podrá presentar su demanda ante los tribunales del lugar habitual de trabajo o ante el órgano jurisdiccional del último lugar en que lo hubiera desempeñado.

En el caso de que el trabajador no haya realizado su actividad de forma habitual en un único Estado, el empresario podrá ser demandado ante el tribunal del lugar en que esté o haya estado situado el establecimiento que empleó al trabajador demandante. Nótese que, en este segundo supuesto, el verbo escogido por el legislador no es casual. La norma establece “lugar que empleó al trabajador “y no “lugar que contrató al trabajador”. Matiz que en mi opinión encuentra reflejo en el pronunciamiento que el TJUE realizó en 2017 con ocasión de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal laboral superior de la ciudad belga de Mons, a raíz de las demandas interpuestas por varios trabajadores vinculados a Ryanair y en donde fija los criterios para determinar qué tribunales laborales son competentes para conocer de los litigios del personal de vuelo de dicha compañía, contratados en Irlanda, con arreglo a la normativa irlandesa, pero que en la práctica iniciaban y concluían sus servicios en una población belga²⁷. En este asunto, los demandantes consideraban que debía aplicarse la norma laboral belga (por encontrarse en este territorio su “centro efectivo de actividades profesionales”) y que en consecuencia sus tribunales eran los competentes para conocer de los litigios, aun cuando en el contrato, celebrado en Irlanda, se hubiera recogido la sumisión al derecho y a la jurisdicción irlandesa; quedando patente, por tanto, la diferencia entre el lugar de contratación y el de empleo de los trabajadores. Este planteamiento ha sido evidenciado también por nuestra jurisprudencia, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de este año²⁸. En este asunto (relacionado igualmente además, con un trabajador de Ryanair) el alto tribunal, haciendo suya la mencionada jurisprudencia el TJUE, determina la competencia de los tribunales españoles “porque la suma de factores de relevancia que se concitan en el caso permite entender como conexión territorial la del aeropuerto español constituido como base operativa habilitatorio del fuero alternativo elegido por el trabajador de conformidad con la norma comunitaria referida y con la trascendencia que a ese concepto («base») le otorga la propia jurisprudencia europea”.

Continuando con el análisis de los foros de competencia, para el supuesto en el que el empresario demandado no esté domiciliado en un Estado miembro, el reglamento contempla igualmente varias opciones. En primer lugar, se plantea la posibilidad de que el empresario posea una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, en cuyo caso se considerará, para todos los litigios derivados de la explotación de dichos lugares, que el empresario tiene su domicilio en ese Estado miembro. Pensemos, por ejemplo, que una empresa neoyorquina, con una sucursal en Italia, desplaza a un trabajador desde Nueva York a Francia, ¿qué tribunal sería competente para conocer del asunto si la cuestión litigiosa deriva de su estancia en Francia, en donde la empresa no posee sucursal alguna y no de la sucursal italiana? En esta segunda opción parece pensar el legislador al contemplar en el artículo 21.2, la posibilidad de demandar a este tipo de empresario conforme a las reglas del artículo 21.1 b). Es decir, en el supuesto que hemos planteado, el empresario podrá ser demandado ante los tribunales del lugar en que esté o haya estado situado el establecimiento que haya empleado al trabajador (Francia).

Para el supuesto de que la demanda se dirigiera contra más de un empresario (y todos ellos estuvieran domiciliados en algún Estado miembro), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 20.1, podrá presentarse ante el órgano jurisdiccional del domicilio de cualquiera de ellos, siempre que las demandas estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si se juzgasen los asuntos separadamente²⁹ .

Cuando el demandado es el trabajador, las posibilidades de elección del tribunal se recortan sensiblemente. Tanto que, salvo que exista un pacto válido de sumisión expresa, el trabajador únicamente podrá ser demandado ante los tribunales del Estado donde se encuentre su domicilio³⁰. No obstante, existe otra posibilidad contemplada por esta norma europea: la reconvención ante el órgano jurisdiccional que conozca de la demanda inicial conforme a las reglas analizadas. De manera que, no existiendo pacto de sumisión expresa, es posible que el empresario se convierta a su vez en actor ante un tribunal europeo distinto al del domicilio del trabajador si reconviene la demanda que éste haya podido entablar³¹ .

2.2. El foro especial de la Directiva sobre trabajadores desplazados

Entre los foros de competencia establecidos en el actual RBI-bis, uno parece haber tenido en cuenta la especial circunstancia que se plantea en el caso de un desplazamiento transnacional temporal de un trabajador: la multiplicidad de lugares de ejecución en la relación laboral, a tenor de la posibilidad establecida en el artículo 21.1 b) ii) del Reglamento. Sin embargo, debemos tener presente que las normas sobre competencia judicial que estaban vigentes en el momento en el que se elaboró la Directiva 96/71/CE no cubrían convenientemente estos particulares desplazamientos de trabajadores, pues, como señaló en su momento la doctrina, “contemplaban de manera insuficiente el recurso al locus laboris” ³². Y es que normalmente (salvo que las partes decidan someterse voluntariamente a los tribunales de otro Estado miembro a través de un acuerdo atributivo de competencia), atendiendo a dichas pautas (domicilio del demandado, lugar de ejecución habitual del trabajo, lugar de establecimiento de la empresa) serán los tribunales del Estado de origen los que conozcan del asunto.

Si a lo anterior se añade que la Directiva 96/71/CE (aplicable hasta el 30 de julio de 2020³³) tiene como objeto el establecimiento de las bases para garantizar unas condiciones de trabajo mínimas que impidan la desigualdad de trato en supuestos de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, no resulta extraño que habilitase un foro especial dirigido a salvaguardar el derecho a esas condiciones de trabajo reconocidas en su artículo 3³⁴. En este sentido, lo que hizo la norma europea en su artículo 6 fue añadir un nuevo foro a los ya existentes: el Estado miembro en cuyo territorio esté o haya estado desplazado el trabajador, sin perjuicio, en su caso, de la facultad de entablar una acción judicial en otro Estado, de conformidad con los convenios internacionales vigentes en materia de competencia judicial. En este punto debo aclarar que la posterior Directiva 2018/957/UE no ha modificado el foro establecido por su antecesora, por lo que su regulación permanece intacta.

Este precepto de la Directiva europea no sólo vino a cubrir las lagunas que el artículo 5.1 del CB (y por extensión artículo 5.1 del CL) dejaba, dada la especial circunstancia que se plantea en el caso de un desplazamiento transnacional temporal de un trabajador (multiplicidad de lugares de ejecución en la relación laboral), sino que también complementaría la regulación competencial venidera. Tal fue el caso, en primer lugar, del Reglamento 44/2001, que, aunque introdujo mejoras técnicas positivas, no incorporó el criterio establecido en la Directiva europea, perdiéndose así la posibilidad de incluir en un Reglamento comunitario un foro de competencia para el supuesto del desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional³⁵ . Situación que volvió a repetirse posteriormente con el Reglamento 1215/2012, que, a pesar de ser más ambicioso que su predecesor, tampoco contempló esta posibilidad.

No debemos olvidar en este punto a la Directiva 2014/67/UE, que, aunque como ella misma señala, no tiene por objeto establecer normas armonizadas sobre competencia judicial (Considerando 46), vuelve a emplear la fórmula “sin perjuicio de la jurisdicción de los tribunales de los Estados miembros establecida, en particular, en los instrumentos del Derecho de la Unión o los convenios internacionales pertinentes” (artículo 11.2), recalcando así que se trata de un foro alternativo, que no sustitutivo de los contenidos en los instrumentos institucionales y convencionales aplicables en la materia.

¿Cómo se articula entonces la relación entre este foro especial y los contemplados en el resto de las normas sobre competencia judicial internacional? La respuesta es sencilla, la Directiva europea cohabita con las reglas generales sobre competencia judicial, desplazándolas para dar entrada a su foro especial en caso de desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional.

El foro de la Directiva sobre desplazamientos temporales de trabajadores tiene como única intención autorizar a los tribunales del Estado de acogida para conocer de los asuntos que se substancien en relación con cualquier aspecto del desplazamiento y no de la relación contractual en general. De manera que si el proceso se refiere a un elemento de la relación contractual ajeno a esta circunstancia sólo serán competentes los tribunales de otro Estado si lo son conforme a las reglas generales de competencia judicial internacional.

No podía concluir este apartado sin mencionar la falta de identificación por parte de la directiva, de los sujetos legitimados para alegar este foro alternativo, ya que no deja claro si se refiere al trabajador, al empresario o a ambos. A priori, sobre la base del objetivo tuitivo contenido en su artículo 6³⁶ , cabría pensar que la norma proporciona este foro de competencia del lugar de prestación temporal de servicios sólo al trabajador. Sin embargo, no parece que ampliar la legitimación a favor del empresario llegue a desvirtuar esa orientación, máxime teniendo presente la posibilidad introducida por el artículo 11.3 de la Directiva 2014/67/UE, a tenor del cual, los sindicatos pueden, de acuerdo con la legislación del Estado de acogida, y siempre y cuando tengan un interés legítimo en el cumplimiento de la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE, ejercer acciones judiciales o administrativas en nombre o en apoyo del trabajador y con su aprobación.

2.3. Normativa autónoma: el artículo 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Como hemos visto, el RBI-bis no desplaza por completo a las normas nacionales de competencia judicial internacional, sino que remite a ellas en su artículo 6 cuando el demandado está domiciliado en un tercer Estado. Ahora bien, en materia de contrato de trabajo hay que tener en cuenta dos previsiones particulares. En primer lugar, la contenida en el Preámbulo del propio Reglamento, según la cual, para garantizar la protección de los trabajadores, salvaguardar la competencia de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en situaciones en las que gozan de competencia exclusiva y respetar la autonomía de las partes, determinadas normas sobre competencia judicial deben aplicarse con independencia de donde esté domiciliado el demandado (Considerando 14). La segunda de las previsiones no es más que la concreción de la primera, pues el propio artículo 6.1 advierte de la operatividad del artículo 21.2 (posibilidad de demandar al empresario “extracomunitario” ante los tribunales del lugar en el que o desde el cual el trabajador desempeñe habitualmente su trabajo³⁷ o ante el órgano jurisdiccional del último lugar en que lo haya desempeñado; y caso de que el trabajador no desempeñe habitualmente su trabajo en un único Estado, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté o haya estado situado el establecimiento que empleó al trabajador).

Esta cuestión ha provocado posturas doctrinales enfrentadas en torno a la aplicabilidad del artículo 25 de la LOPJ³⁸, encargado de determinar la competencia de los tribunales españoles en conflictos derivados del contrato de trabajo con elemento internacional³⁹. Así, mientras que, para cierto sector de la doctrina, el RBI-bis establece un régimen de mínimos (en el sentido de que la aplicación –por remisión– del artículo 21.2 no impide acudir a las normas nacionales⁴⁰); para otro (en el que me incluyo), el juego de las normas nacionales de competencia queda excluido en el caso del contrato de trabajo cuando el trabajador actúa como demandante si atendemos a la literalidad del artículo 6 del RBI-bis. En este sentido, únicamente cabría entenderlo como indicativo de los preceptos que se aplican, prescindiendo del lugar de domicilio del demandado. O lo que es lo mismo, que, en materia de contrato de trabajo, cuando el trabajador es el demandante, las reglas de competencia del Reglamento desplazan en España al artículo 25.1 de la LOPJ, que ofrece posibilidades adicionales para fundamentar la competencia judicial internacional⁴¹. Posibilidades que sí quedarían a disposición de quien demanda a un trabajador domiciliado en un tercer Estado, pues en este caso no se aplicaría el Reglamento.

Veamos pues cuáles son los foros que contempla el artículo 25.1 de la LOPJ.

El primero de dichos foros vincula la competencia de nuestros tribunales al lugar de prestación de los servicios y, en régimen de alternancia, al lugar de celebración del contrato de trabajo. Resulta evidente que este foro no podría aplicarse en la práctica para determinar la competencia de los tribunales españoles, ya que en dichos supuestos el artículo 21.1 del RBI-bis desplazaría la aplicación de nuestra norma nacional.

La misma situación se presentaría con el segundo de los foros contemplados en el artículo 25.1 de la LOPJ, que establece la competencia de nuestros tribunales atendiendo a que el demandado tenga en territorio español su domicilio, una agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación.

El tercero de los foros liga la competencia de los tribunales españoles a la posesión de la nacionalidad española del trabajador y del empresario con independencia del lugar de prestación de los servicios o de celebración del contrato.

El último de los foros que, conforme a lo dispuesto en el artículo 25.1 de la LOPJ, permite a los tribunales españoles conocer de un asunto requiere de la concurrencia de tres circunstancias: que el trabajador sea español, que reciba en España la oferta de empleo y que se trate de un contrato de embarque. En cuanto a la oferta recibida, el TJUE ha precisado que ha de ser completa, no resultando válidos, por tanto, los tratos preliminares para poder dar entrada a esta regla competencial. En este sentido, será preciso que el empresario manifieste al trabajador su voluntad de contratarle y le ofrezca una oferta que contenga todos los elementos esenciales del contrato, de manera que el destinatario pueda conocer cabalmente las condiciones ofrecidas⁴². A esto se añade la necesidad de que dicha oferta pueda acreditarse, de manera que, sin la debida certificación de su contenido, esta regla no entrará en funcionamiento.

Como puede apreciarse en el orden social no es admisible la elección, ni expresa ni tácita, de la jurisdicción competente, a diferencia del orden civil en donde, por el contrario, la derogatio fori sí tiene cabida. En este sentido, cuando en un litigio derivado de un contrato de trabajo exista una sumisión expresa a favor de los tribunales españoles, éstos aplicarán RB-I bis y no el art. 25.1 de la LOPJ para examinar su competencia.

Si a lo expuesto hasta aquí añadimos que la aplicación de nuestro sistema autónomo sobre conflicto de jurisdicciones se produce en defecto de Convenio internacional aplicable⁴³, lo cierto es que la aplicación del artículo 25.1 de la LOPJ resulta muy residual en la práctica.

3. Derecho aplicable a una prestación transnacional de servicios

Advertida la situación jurídica particular de la prestación transnacional de servicios se comprende entonces la importancia de conocer igualmente las reglas que permitirán determinar el derecho material aplicable a la misma.

El juez nacional ante el que se plantea un litigio sobre este tipo de prestaciones (para cuyo conocimiento se ha declarado competente conforme a las reglas ya analizadas) habrá de localizar, de entre todas las normas relacionadas con el asunto, la ley rectora del contrato conjugando debidamente las previsiones de los distintos sistemas. Es decir, debe dar solución al conflicto de leyes que este tipo de cuestiones suele plantear. En consecuencia, conocer las pautas que permiten identificar qué legislación resulta de aplicación cuando el trabajo deja de ejecutarse en un entorno laboral permanente resulta por tanto imprescindible.

Repare el lector que desde el inicio hablo de “ley aplicable” al litigio y no de “solución aplicable”. Y es que las normas de conflicto no proporcionan una solución directa al fondo del asunto planteado. La solución ofrecida por este tipo de normas es indirecta, en tanto que se limitan a determinar qué derecho laboral deberá aplicar el juez competente para resolver el asunto planteado. En este sentido, y volviendo a mencionar una de las particularidades de este tipo de prestaciones, el hecho de que los tribunales de un Estado conozcan de una determinada controversia no implicará indubitadamente la aplicación del ordenamiento jurídico nacional, del mismo modo que su declaración de incompetencia tampoco va a suponer necesariamente que su Derecho interno no sea aplicado al supuesto en cuestión por la jurisdicción extranjera que corresponda.

Para identificar el Derecho aplicable a una prestación transnacional de servicios resulta necesario seleccionar previamente el texto normativo que contiene los criterios dirimentes, ya que, además de las soluciones al conflicto de Derecho aplicable que contemplan los ordenamientos nacionales, existen textos normativos de ámbito internacional que igualmente se ocupan de la misma cuestión y que, por regla general, determinan la aplicación de la legislación con la que la relación jurídico-laboral presenta los vínculos más estrechos. A esto se suma el hecho de que las disposiciones conflictuales nacionales en materia de contrato de trabajo con elemento extranjero han pasado de sufrir un acusado retroceso por efecto de la aprobación y entrada en vigor de determinados Tratados internacionales en la materia⁴⁴, a ser totalmente desplazadas debido al carácter erga omnes del Reglamento (CE) nº 593/2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)⁴⁵ .

• Normativa conflictual internacional.

El Reglamento Roma I Esta norma, nacida con el objetivo de contribuir al desarrollo del espacio de libertad, de seguridad y de justicia que supone el mercado interior europeo⁴⁶ , puede presumir de haber unificado las reglas de conflicto en materia contractual en todos los Estados miembros (a excepción de Dinamarca⁴⁷). Algo que no sólo vino a mejorar la transparencia y coherencia interna del acervo comunitario⁴⁸ , sino también el correcto funcionamiento de aquél. En primer lugar, al posibilitar la previsibilidad de la ley aplicable al contrato internacional, ha permitido a los contratantes anticipar su comportamiento y adoptar decisiones que vayan en la misma línea de la ley que será la encargada de regir los destinos del contrato⁴⁹ . En segundo término, esta norma dota de seguridad al contrato internacional al evitar el forum shopping, puesto que la norma designada para regular el contrato será siempre la misma con independencia del juez del Estado miembro que dirima el litigio. Finalmente, este reglamento favorece el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales. Y es que, en base a la determinación uniforme de la ley aplicable, un Estado miembro va a admitir sin dilaciones el reconocimiento y la ejecución de una decisión dictada por el juez de otro Estado miembro, ya que ésta ha sido dictaminada conforme a la Ley que cualquier otra autoridad judicial de la Unión hubiese utilizado; lo que a la postre beneficia la libre circulación de resoluciones judiciales en el interior de la Unión Europea.

Otro de los aspectos que definen a esta norma europea viene predeterminado por su configuración. Ya sabemos que, en tanto que reglamento de la UE, resulta obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable a todos los Estados miembros (con las excepciones ya mencionadas). Dicho de otro modo, que los tribunales nacionales deberán aplicarlo, aunque las partes del litigio no lo hayan solicitado o incluso cuando erróneamente soliciten la aplicación de una normativa distinta⁵⁰. Pues bien, Roma I va más allá al establecer en su artículo 2 su carácter universal, prescindiendo con ello de la nacionalidad, domicilio o residencia habitual de las partes que concluyan un contrato de trabajo. En este sentido, para determinar el régimen aplicable por los tribunales de un determinado Estado resulta intrascendente que los otros ordenamientos con los que está vinculado el contrato litigioso sean o no de Estados miembros.

Hechas las presentaciones, toca iniciar la aproximación al régimen conflictual contenido en este reglamento europeo. Para ello, y, dado que a lo largo de los siguientes apartados se abordarán cada uno de los mecanismos particulares de protección del trabajador, baste esquematizar aquí el sistema conflictual específico de Roma I, que responde fundamentalmente a tres principios básicos: el de proximidad, en virtud del cual el asunto debe ser juzgado conforme al ordenamiento jurídico con el que mantenga los vínculos más estrechos; el de autonomía de la voluntad, que confiere a las partes la elección de la ley rectora del contrato; y el de protección de la parte más débil de una relación contractual. Principios a los que debe sumarse el de solidaridad, al contemplar Roma I la posibilidad de que el juez del foro invoque normas imperativas de terceros Estados⁵¹ .

• Ámbito de aplicación e incidencia en las reglas internas españolas sobre Derecho aplicable

Por lo que respecta al ámbito material de aplicación del RRI, lo primero que llama la atención es que su artículo 1 indique que sus normas de conflicto son aplicables a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil. Recordará el lector una situación similar durante el análisis del RBI bis, en materia de competencia judicial internacional. La diferencia entre ambas normas radica básicamente en la ubicación de esta ambigüedad, que mal entendida puede llevar a confusión. Así, mientras Bruselas I la contenía en la denominación, Roma I la localiza en el inicio de su articulado. Sin embargo, al igual que ocurriera entonces, su regulación no se limita a determinar la ley aplicable a las obligaciones contractuales estrictamente civiles y mercantiles. Prueba de ello es la dedicación que realiza en su artículo 8 a las soluciones conflictuales en materia de contrato de trabajo.

Resulta llamativa la disparidad de tratamiento que Roma I otorga a lo que podríamos denominar el “ámbito material positivo” y al “ámbito material negativo”⁵². Y es que la parca e incompleta referencia a las obligaciones contractuales a las que su regulación se va a aplicar contrasta con la extensión y el detalle que dedica a las materias que quedan excluidas del mismo. Aclaro, no obstante, que la exclusión en sí misma no debe resultar llamativa, pues se trata de cuestiones que suelen ser objeto de tratamiento específico y, en consecuencia, la determinación de la ley aplicable a las mismas no tiene lugar a través de las reglas de resolución de conflictos en el ámbito contractual. Lo que considero merecedor de una pequeña mención siquiera es el impacto visual que dicho tratamiento formal provoca.

En cuanto al ámbito temporal, las soluciones conflictuales contenidas en Roma I se aplican a los contratos internacionales concluidos con posterioridad al 17 diciembre 2009⁵³. Y, al igual que su antecesor, no tiene carácter retroactivo⁵⁴ , de manera que para aquellos contratos celebrados con anterioridad a dicha fecha habrá de acudirse a las disposiciones contenidas en el Convenio de Roma. Este criterio, comúnmente adoptado por la normativa europea, tiene sin embargo cierta repercusión en las normas conflictuales internas de los Estados miembros. Tal es el caso de nuestro país, en el que la Constitución atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre las normas para resolver los conflictos de leyes y determinar las fuentes del Derecho⁵⁵. Competencia que se encuentra desarrollada en los artículos 8 a 12 del Código Civil; concretamente, en materia de determinación del Derecho aplicable a las obligaciones contractuales, los artículos 10.5 y 10.6 constituyen las principales disposiciones de referencia⁵⁶ . Mientras que el primero de estos preceptos está dedicado a establecer las reglas generales para la solución del conflicto de leyes en el ámbito de las obligaciones contractuales, el artículo 10.6 se encarga de dar solución al conflicto de ley aplicable a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, desplazando por su especialidad la aplicación del apartado anterior. Este precepto, que reduce a dos las soluciones al conflicto de Derecho aplicable –ley designada por las partes⁵⁷ y, en su defecto, lex loci laboris– se vio afectado en su vigencia y aplicabilidad por la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico del CR, primero, y del RRI después. Y es que el hecho de que goce de la misma naturaleza que tienen estos textos normativos internacionales ha determinado la imposibilidad de su coexistencia. Por lo tanto, no cabe acudir a las soluciones que dispone, en particular, el artículo 10.6 del Código Civil cuando haya que determinar el ordenamiento jurídico que resulta aplicable a una relación de trabajo con elementos de extranjería.

Existe no obstante un caso en el que ello es posible, aunque no deja de ser una mera hipótesis a la vista de la condición que se requiere. Si tenemos en cuenta que la regulación contenida en el artículo 6 del CR era irretroactiva⁵⁸, las reglas dispuestas en este precepto no podían aplicarse a los contratos suscritos antes del 1 de septiembre de 1993 (fecha de la entrada en vigor del CR en nuestro país), por lo que los conflictos normativos surgidos al amparo de esas relaciones de trabajo con elementos de extranjería se resolverían de acuerdo con el artículo 10.6 del CC.

Con la entrada en vigor del RRI, esta posibilidad no se vio alterada. Y es que, al igual que su predecesora, esta norma tampoco contempla la posibilidad de una aplicación retroactiva, por lo que el desplazamiento de las reglas sobre Derecho aplicable establecidas en el CR viene referido exclusivamente a los contratos celebrados con posterioridad al 17 de diciembre de 2009⁵⁹ .

Todo lo expuesto hasta aquí arroja, al menos en el plano teórico, un panorama de resolución de conflictos normativos configurado en función de la fecha de celebración del contrato de trabajo. De manera que habría que acudir al artículo 10.6 CC para el supuesto de contratos suscritos antes del 1 de septiembre de 1993; al CR para los firmados entre el 1 de septiembre de 1993 y el 17 de diciembre de 2009; y al RRI para los posteriores al 17 de diciembre de 2009.

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico, las normas sobre determinación del derecho aplicable a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo no se han limitado, sin embargo, a lo dispuesto en el artículo 10.6 del Código Civil. Existe, en efecto, otro precepto que excepciona el régimen conflictual general cuando el único elemento de extranjería es el lugar de prestación de servicios. Me refiero al artículo 1.4 ET, que contempla una solución propia y distinta para el supuesto de trabajo prestado por trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero⁶⁰, al sustituir la aplicación de una ley extranjera por la ley española en base a la concurrencia simultánea de esos tres elementos de conexión con nuestro país: la nacionalidad del trabajador, el lugar de establecimiento del empresario y el lugar de contratación⁶¹. La suerte de esta regla es, sin embargo, idéntica a la prevista en el Código Civil, pues en virtud del artículo 96 CE, desde el 1 de septiembre de 1993 (recuerdo, fecha de entrada en vigor del CR en nuestro país) no resulta aplicable. Contrario sensu, sí es factible para los contratos celebrados con anterioridad a dicha fecha. Ahora bien, incluso en este último supuesto, esa posible extensión extraterritorial de nuestra legislación laboral⁶² debe abordarse con cautela en el ámbito de la movilidad geográfica intraeuropea, pues en este espacio se encuentra consagrado el principio de no discriminación por razón de nacionalidad⁶³ .

Todos estos condicionantes no hacen sino dificultar significativamente la defensa de la vigencia actual del artículo 1.4 ET.

• Elección de la ley aplicable al contrato de trabajo

El artículo 8.1 del RRI dispone como solución prioritaria al conflicto, la aplicación de la ley elegida por las partes del contrato de trabajo. Esta elección constituye un negocio jurídico con entidad propia (pactum de lege utenda), que se diferencia claramente del contrato internacional al que se refiere. Una cosa es el contrato de trabajo concluido por las partes y otra, el acuerdo mediante el que éstas fijan el Derecho aplicable al mismo. De manera que la nulidad o validez del primero no tiene que suponer la del segundo y viceversa. Es por esto, por lo que Roma I condiciona la existencia y la validez del consentimiento al cumplimiento de una serie de condiciones que el mismo establece sobre capacidad (artículo 13), forma (artículo 11) y fondo (artículo 10)⁶⁴. Como señala la doctrina, estas condiciones de validez de la elección se presentan además como numerus clasus; lo que implica que no puedan exigirse más requisitos que los establecidos en Roma I, ni tampoco condiciones que contradigan las recogidas en él⁶⁵. No se trata ésta de una cuestión baladí, pues el incumplimiento de estas reglas especiales puede llegar a alterar el ámbito de la ley rectora seleccionada por los contratantes.

A esas condiciones Roma I añade la exigencia del carácter inequívoco de la elección realizada expresa o tácitamente por las partes. De manera que si tras el examen del texto del contrato o del contexto en el que la prestación vio la luz existen dudas sobre dicha elección, el juez deberá optar por la ley que resulte aplicable en defecto de dicha elección.

Cumplidos los requisitos anteriores, lo cierto es que esta norma europea permite una amplia modulación de la elección. Así, la norma elegida por las partes podrá regir la totalidad o parte del contrato (siempre que la parcelación produzca cuestiones jurídicas susceptibles de tratamiento diferenciado por gozar de una mínima autonomía⁶⁶), previendo para el resto de las cuestiones no cubiertas, la aplicación de la ley que resulte en defecto de elección. Resulta igualmente posible que las partes alteren en cualquier momento la elección hecha inicialmente, reconociéndose por tanto la posibilidad de fijar a posteriori la ley rectora del contrato, tal y como se desprende de la redacción del artículo 3.2 del RRI⁶⁷. E incluso es posible, en ese supuesto, que las partes decidan sobre la retroactividad o irretroactividad de los efectos de su elección. Es decir, las partes pueden acordar en principio que sus efectos se retrotraigan hasta el momento de la conclusión del contrato (ex tunc) o que, por el contrario, sólo se produzcan desde el momento de la novación del contrato (ex nunc). Ahora bien, en este supuesto cabe preguntarse cuál sería la solución en caso de que los contratantes no lo indiquen expresamente o lo hagan con ambigüedad. La jurisprudencia alemana ha respondido a esta cuestión señalando que la solución más sencilla para evitar que el contrato esté sometido sucesivamente a varias leyes estatales es interpretar que, salvo disposición en contra de las partes, el acuerdo de elección de Derecho aplicable novatorio retrotrae sus efectos al momento de la conclusión del contrato siempre que ésta no tenga como consecuencia la invalidez del mismo⁶⁸. Hasta tal punto llega la soberanía de las partes, que Roma I posibilita (dentro de los límites del artículo 3.3⁶⁹) la designación de una ley extranjera para regir la relación contractual, aun cuando ésta no presente vínculo alguno de proximidad con el contrato que va a regular, pudiendo convertirse la ley rectora en el único elemento de extranjería del contrato⁷⁰ .

No obstante, esta generosidad del RRI no es tan amplia como pudiera parecer de entrada. Y es que la propia norma (artículo 8.1) contiene mecanismos de corrección que implican la introducción de disposiciones ajenas al Derecho aplicable y que modulan su aplicación para evitar que la ley elegida por las partes prive al trabajador de la protección que le proporcionan las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable al contrato si no existiera tal elección. Lo que, para los supuestos de prestaciones de servicios transnacionales, implica evitar que la ley elegida por las partes desplace la aplicación del Derecho del país de origen⁷¹. Cierto es que esta previsión recorta la autonomía de la voluntad de las partes, pero también que no la anula, toda vez que la ley objetivamente aplicable no entrará en funcionamiento en su totalidad, sino sólo sus disposiciones imperativas más favorables –es decir, aquellas a las que de otro modo no tendría acceso el trabajador porque no se reconocen, o no con la misma intensidad, en la ley elegida por las partes para regir el contrato–. De manera que la norma rectora seguirá siendo la elegida por las partes y la ley objetivamente aplicable sólo le restará espacio en la medida en que sus normas imperativas contengan previsiones más favorables para el trabajador, reduciendo así el riesgo que puede derivar de una potencial imposición empresarial de la ley rectora. Debe quedar claro, en todo caso, que las normas imperativas a las que aquí se alude no son las leyes de policía a que se refiere el artículo 9 del RRI, cuyo alcance es diferente⁷², y a las que más adelante haré referencia. Las normas imperativas del artículo 8.1 del RRI son exclusivamente aquellas que protegen los intereses del trabajador, en tanto que parte más débil del contrato⁷³, y por tanto indisponibles por las partes del mismo.

• Lugar de prestación habitual

El artículo 8.2 del RRI sostiene que, a falta de elección, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. Resulta cuanto menos curioso que el legislador no aclare el carácter de dicha “habitualidad” ni en el propio RRI, ni en ninguna otra disposición. Lo que de entrada podría conducir a comprenderla erróneamente por contraposición a la temporalidad. Algo que debe descartarse rápidamente atendiendo a la literalidad del precepto: “No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país”. Este matiz sobre la “regularidad” de la prestación laboral resulta trascendental en una prestación transnacional de servicios como vamos a ver.

El planteamiento anterior no viene sino a reforzar la idea ya avanzada en el apartado dedicado a la competencia judicial, del papel interpretativo fundamental que desarrolla el TJUE en este campo. Para este tribunal, el concepto de lugar habitual de trabajo debe ser interpretado en sentido amplio (siendo en consecuencia válido tanto en el campo de la competencia judicial internacional⁷⁴ como en el de la ley aplicable⁷⁵), de manera que su identificación va a quedar vinculada a las circunstancias propias de cada caso. No hay duda, como señala la doctrina, que el ánimo de protección al trabajador, considerado la parte débil de la relación contractual, ha guiado la interpretación extensiva del concepto de lugar habitual de trabajo realizado por el Tribunal de Justicia europeo⁷⁶ .

Ahora bien, ¿qué ocurre cuando la determinación del lugar habitual no resulta de manera evidente? En los supuestos en los que éste resulta impreciso, el TJUE ha ido analizando la existencia y ponderando la relevancia de varios indicadores en el concreto contrato de trabajo internacional, evidenciando nuevamente con ello que ésta es una problemática eminentemente casuística. A tal efecto, el tribunal ha considerado como lugar de prestación habitual, por ejemplo, aquel en el que se concentra la porción más importante del tiempo trabajado⁷⁷; el lugar en el que se encuentran los medios de trabajo empleados por el trabajador⁷⁸; el lugar en el que el trabajador habitualmente se relaciona con el empresario⁷⁹; el lugar en el que el trabajador tiene instalado su “centro de operaciones”⁸⁰ , o el lugar en el que el trabajador desarrolla la parte más importante de su actividad retribuida⁸¹ .

No podía cerrar este apartado sin retomar lo que apunté al inicio. El hecho de que la aplicabilidad del artículo 8.2 de Roma I no se altere cuando la prestación de servicios se localice ocasionalmente en un territorio diferente supone un grave problema en el caso de las prestaciones de servicios transnacionales. Y es que la regulación ofrecida por esta norma favorece la introducción temporal de trabajadores en el territorio de un Estado miembro, cuya legislación no les va a resultar de aplicación; lo que puede llevar acarrear con tremenda facilidad una situación de dumping social⁸². Precisamente para solventar esta situación se aprobó la Directiva 96/71/CE, en la que el legislador se aferra a esa temporalidad de la prestación en un lugar de trabajo distinto al habitual para, sin alterar la ley aplicable al contrato de trabajo, permitir la aplicación temporal de parte de la normativa del Estado de acogida del modo que se verá más adelante⁸³ .

• Lugar de contratación

El apartado tercero del artículo 8 del RRI establece que cuando no sea posible determinar la ley aplicable atendiendo al lugar habitual de prestación de servicios, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador. Aunque esta redacción hace pensar de manera inmediata en supuestos de prestaciones de servicios plurilocalizadas, la aplicación de esta norma de conflicto no procede siempre que el trabajador preste servicios en varios Estados, sino únicamente cuando no resulte posible localizar en uno de ellos el lugar de prestación habitual⁸⁴ .

Varios planteamientos dotan de contenido a la expresión “establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador”. En primer lugar, esta fórmula puede interpretarse como el territorio en el que se formalizó el contrato (ley del lugar de celebración), pero también cabe interpretarla como el territorio en el que efectivamente fue ocupado el trabajador. De manera que, cuando ambos lugares (el de celebración del contrato y el de ocupación) no coincidan (pensemos en el caso de una empresa con varias sedes), en aras de la seguridad jurídica, deberá optarse por la ley del país en el que se celebró el contrato⁸⁵ .

El juego de esta regla no es alternativo, respecto del anterior. Todo lo contrario. La ley rectora, en defecto de elección de las partes, es la ley del lugar de prestación habitual de servicios y, sólo cuando la localización de ese lugar resulte imposible, se estará a la propia del lugar donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.

• Cláusula de excepción. La ley del lugar que presenta los vínculos más estrechos con el asunto

La localización de la ley aplicable conforme a las pautas anteriores se excepciona en los casos en los que, a la luz de las circunstancias, exista otro lugar con el que el asunto presente vínculos más estrechos (artículo 8.4 del RRI). En este sentido, puede entenderse que los criterios de conexión contenidos en los apartados 2 y 3 del artículo 8 operan como presunciones de la ley con mayor vinculación⁸⁶; de manera que, si se demuestra que el contrato presenta vínculos más estrechos con otro país, dicha presunción podrá destruirse en virtud de la cláusula de escape contenida en el artículo 8.4 de Roma I. Planteamiento que fue recogido por el TJUE con ocasión del asunto Schlecker⁸⁷, en el que permitió al juez nacional descartar la aplicación de la lex loci executionis (en este caso, la legislación holandesa, puesto que la trabajadora realizaba su trabajo de modo habitual en los Países Bajos) por considerar que otras circunstancias evidenciaban la existencia de un vínculo más estrecho con otro país (Alemania)⁸⁸ .

Entre los elementos significativos de vinculación que pueden ser relevantes para apreciar cuál es el país con el que el contrato de trabajo presenta los vínculos más estrechos, el TJUE ha destacado: el país en el que el trabajador paga sus impuestos y los tributos que gravan las rentas de su actividad y aquel en el que está afiliado a la seguridad social y a los distintos regímenes de jubilación, seguro por enfermedad e invalidez. Añadiendo en esta sentencia Schlecker, que “el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta también la totalidad de las circunstancias del asunto, como, en particular, los parámetros relacionados con la fijación del salario u otras condiciones de trabajo”⁸⁹ .Circunstancia peligrosa en opinión de la doctrina, pues ello puede implicar que se deje la determinación de la ley aplicable en manos de una de las partes, si se tiene en cuenta que suele ser el empresario el que impone cómo se paga, qué convenio rige lo que se paga y cómo se cotiza⁹⁰ .

En cualquier caso, la aplicación de esta cláusula de excepción procederá únicamente tras la valoración de las vinculaciones fácticas del caso. De manera que, como señala el propio TJUE, se aplicará la ley del país más vinculado con la situación y no necesariamente la ley más favorable al trabajador⁹¹. Y es que tal y como pone de relieve el TJUE, el funcionamiento de la cláusula de escape es independiente de las consideraciones materiales. Esta cláusula se funda en razones de proximidad, por lo que en su aplicación no resulta determinante el que conduzca a la aplicación de la ley más favorable para el trabajador ⁹². De hecho, lo contrario vulneraría de forma considerable la seguridad jurídica y la previsibilidad de las soluciones adoptadas en el marco del mecanismo de determinación de la ley aplicable al contrato de trabajo individual, en el sentido de que, según la naturaleza del litigio y en función del momento en el que el juez deba pronunciarse, la ley calificada como más favorable no sería necesariamente la misma⁹³ .

• La intervención de las leyes de policía

El ámbito de aplicación de la ley rectora del contrato puede verse restringido como consecuencia de la necesidad de tener en cuenta determinadas normas imperativas de otros ordenamientos vinculadas con el supuesto, tal y como recoge el artículo 9 del RRI.

El art. 7 CR (del que procede el actual 9 RRI) ya ofrecía la posibilidad de excepcionar, a través de normas imperativas, lo dispuesto en el art. 6 CR (actual 8 RR). La diferencia entre ambos preceptos estriba en la especificación que realiza el actual artículo 9 RRI del tipo de normas imperativas que pueden limitar la ley aplicable al contrato de trabajo internacional, al definir el concepto de “ley de policía”:

“Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento”⁹⁴ .

No debe confundir el lector las leyes de policía con el orden público. La excepción de orden público internacional es un mecanismo de salvaguarda de principios jurídicos fundamentales del foro que permite descartar, en un caso concreto, la aplicación del Derecho extranjero designado por la norma de conflicto. Es decir, supone una reacción ante el contenido de una ley extranjera que sólo procede después de que la norma de conflicto haya operado. Por el contrario, en el supuesto de las leyes de policía, es posible verificar la aplicación imperativa de la ley del foro, pese a la competencia eventual de una ley extranjera. Es decir, lo que justifica este resultado no es una reacción frente al contenido de una ley extranjera, sino la imperatividad particular de la ley del foro⁹⁵ .

En opinión de la doctrina, con la definición del artículo 9 RRI el legislador europeo ha pretendido conseguir tres importantes efectos⁹⁶: clarificar el alcance de la noción, en el sentido de normas cuya característica fundamental es que están destinadas a proteger valores jurídicos a los que no puede renunciar el ordenamiento jurídico al que pertenecen; en segundo lugar, disuadir a los tribunales de los Estados miembros de manera que no puedan recurrir a ellas mecánicamente para derogar las normas de conflicto empleadas por el RRI, sino que tendrán que aplicarlas restrictivamente, en presencia de circunstancias excepcionales, cuando están en juego valores cruciales para la organización política, social o económica del Estado; y por último, un efecto de uniformidad frente a las nociones de leyes de policía que pudieran existir en los Estados miembros.

Para finalizar aclaro que, mientras que la noción de leyes de policía es común a las normas imperativas del foro (artículo 9.2 RRI) y a las de terceros Estados (artículo 9.3 RRI), pues en ambos casos se trata de normas que, por proteger intereses fundamentales del Estado se aplican en todo caso, aun en las situaciones privadas internacionales, con independencia del ordenamiento normalmente competente designado por la norma de conflicto, la aplicación de las leyes de policía de un tercer Estado difiere con la propia del foro. El hecho de que el legislador utilice la expresión “podrá darse efecto” en el artículo 9.3 RRI pone de manifiesto que la aplicación de las leyes de policía no es automática en este supuesto. El propio precepto así lo evidencia al señalar que para decidir si se da entrada a tales disposiciones será preciso valorar su naturaleza y su objeto, así́ como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o inaplicación. Por ello, resulta de vital importancia identificar en qué circunstancias y condiciones determinadas disposiciones del Derecho aplicable han de quedar desplazadas por la aplicación de las de la ley de otro Estado⁹⁷. En este sentido, es posible concluir que el juez del foro sólo podrá dar efecto a las leyes de policía de un tercer Estado cuando con ello se salvaguarde un interés general digno de especial protección jurídica (como son los derechos de los trabajadores).

• Las directivas sobre desplazamiento de trabajadores. Análisis de la concurrencia con el Reglamento Roma I

Inicio este apartado con una aclaración, cual es que las directivas sobre desplazamiento de trabajadores (me refiero a la Directiva 96/71/CE –actualmente vigente– y a la Directiva (UE) 2018/957 –cuya aplicabilidad está prevista para el 30 de julio de 2020–) no regulan la ley aplicable a los desplazamientos de trabajadores en una relación de servicios de carácter transnacional. Y, en tanto que norma destinada a garantizar el cumplimiento de otra, la Directiva 2014/67/UE tampoco.

Tanto la Directiva de 1996 como la de 2018 tienen por objeto establecer las bases para garantizar unas condiciones de trabajo mínimas que impidan la desigualdad de trato en dicho ámbito, así́ como la libre competencia, evitando el dumping social entre las empresas que ejerzan sus actividades en el mercado interior. En consecuencia, no son normas de conflicto, aunque tampoco son disposiciones de armonización de las condiciones de trabajo aplicables a los desplazamientos de trabajadores efectuados en el marco de una prestación de servicios transnacional⁹⁸. Estas normas no buscan, de ningún modo, modificar la ley aplicable al contrato de trabajo, sino fijar un núcleo duro de normas imperativas que deben respetarse durante el periodo en el que el trabajador se encuentra desplazado en el Estado de destino, “cualquiera que sea la legislación aplicable a la relación laboral” (artículo 3.1 de ambas normas)⁹⁹. Bajo estas disposiciones late, en última instancia, el respeto al derecho a unas condiciones de trabajo justas y equitativas consagrado por el artículo 31 de la CDFUE. El artículo 3 de las Directivas así́ lo confirma cuando declara que el objetivo principal–y que es el que han de alcanzar los Estados miembros en sus transposiciones– consiste en velar por que, cualquiera que sea la legislación aplicable a la relación laboral, las empresas afectadas por dicha normativa garanticen a los trabajadores desplazados en su territorio las condiciones de trabajo y empleo relativas a ciertas materias.

En ese sentido, la aplicación coordinada de estas directivas y de las soluciones que Roma I ofrece al conflicto de Derecho aplicable resulta una operación necesaria, pues supone la introducción de elementos específicos en el régimen jurídico de los supuestos de desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación transnacional de servicios. Como ya se ha visto, las normas de conflicto previstas en Roma I permiten al juez descartar –de manera excepcional– la ley normalmente aplicable al contrato para aplicar las leyes de policía que prevalecen en el lugar de ejecución de la prestación. Sin embargo, estas disposiciones de aplicación inmediata no son precisadas (aunque sí definidas) por el RRI (como tampoco lo fueron por el CR antes). En este sentido, la aprobación de la Directiva 96/71/CE y su transposición a los Derechos nacionales comunitarios representaron un avance significativo en la tutela de los derechos de los trabajadores afectados por un episodio de movilidad geográfica internacional. Y es que su artículo 3 vino a dotar de contenido el concepto de “leyes de policía” recogido en el RRI, delimitando, así́, el Derecho aplicable a las situaciones de trabajo temporal en el extranjero¹⁰⁰. En ese hilo conductor, cuando la Directiva de 1996 y posteriormente la de 2018 enuncian las condiciones de trabajo y empleo de las no cabe privar a los trabajadores desplazados en el Estado miembro donde se ejecuta la prestación, lo que están haciendo es concretar los estándares que deben considerarse como “disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo” conforme al artículo 8.1 del RRI. Ahora bien, esta potestad estatal –en referencia a la consideración como imperativas de las normas nacionales– debe ser contemplada desde la óptica del derecho del mercado interior en materia de desplazamiento de trabajadores. Y es que, en este campo, el ámbito conflictual está íntimamente ligado al derecho económico¹⁰¹ . Sólo desde esta óptica puede comprenderse la interpretación particularmente restrictiva que el TJUE ha realizado sobre el artículo 3.7 (relativo a la aplicación de condiciones de empleo y trabajo más favorables para los trabajadores que las establecidas en esta propia norma)¹⁰². Es por esto por lo que, a pesar de la redacción del artículo 3.7 de la Directiva 96/71/CE, la única vía de intervención con la que han contado y siguen contando (atendiendo a la redacción casi idéntica empleada en la directiva de 2018) los Estados en esta materia ha sido el artículo 3.10 de dicha Directiva, que, si bien permite la mejora de las condiciones contractuales de origen de los desplazados, limita sus posibilidades de aplicación al condicionarlo a una excepción de orden público. Es decir, el TJUE sólo admitirá que los Estados miembros extiendan a los trabajadores desplazados las condiciones de trabajo y empleo no pertenecientes a las materias enumeradas en el artículo 3.1 de la Directiva 96/71/CE cuando éstas respondan a la noción de orden público enunciado en su artículo 3.10.

He dejado para el final la aportación que la Directiva 2014/67/UE realiza, pues en ella se aúnan tanto el avance significativo en la tutela de los derechos de los trabajadores desplazados como la preocupación del legislador europeo por garantizar unas determinadas condiciones de trabajo en los desplazamientos temporales intracomunitarios. Algo que se pone claramente de manifiesto en la redacción de su Considerando 11, en el que se establecen las pautas que han de regir la relación entre la Directiva y el RRI para aquellos casos en los que no se produce un desplazamiento real de trabajadores. Tal es el caso de las denominadas “sociedades fantasmas” o “letter-box companies”. Este tipo de sociedades, que suelen poseer una vinculación material importante con un país distinto de aquél con arreglo a cuyo Derecho fueron constituidas, busca la aplicación de la Directiva 96/71/CE con el propósito de huir del Derecho nacional del país al que van a trabajar¹⁰³ .

Precisamente, esa parece haber sido la razón que ha llevado al legislador europeo a señalar de manera específica en la Directiva 2014/67/UE que, para estos casos donde en puridad no se produce un desplazamiento, no será posible privar al trabajador de la protección que le otorga una ley que no pueda derogarse mediante acuerdo o que sólo pueda excluirse en su beneficio (determinada con arreglo al artículo 8 del RRI). De manera que, en caso de un desplazamiento que implique abuso o elusión de la Directiva 96/71/CE, las normas de conflicto de los artículos 8 y 9 del RRI entrarían en juego y serían de aplicación al contrato en la medida en que tal aplicación no tenga como resultado privar al trabajador de una protección (eventualmente mejor) otorgada por la ley nacional del Estado de acogida a sus nacionales¹⁰⁴ .

4. Conclusiones

El análisis de las prestaciones transnacionales de servicio implica llevar a cabo una aproximación multidisciplinar e integral a la materia, en la que el protagonismo el Derecho Internacional Privado resulta indiscutible. Y es que, como disciplina legal que aspira a la reglamentación del tráfico externo, la información que suministran sus fuentes específicas supone un complemento imprescindible para abordar con garantías su régimen jurídico-laboral. Desde esta premisa hemos visto como lo primero que se tiene que plantear el juez de un determinado Estado ante el que se plantea un litigio relacionado con este tipo de movilidad temporal internacional de trabajadores es si es competente para conocer del asunto concreto. Pero también ha quedado puesto de manifiesto que la admisión de su competencia no implica necesariamente la aplicación el ordenamiento jurídico nacional, como tampoco el hecho de que se declare incompetente va a suponer que su Derecho interno no sea aplicado por la jurisdicción extranjera que corresponda.

La segunda conclusión que podemos extraer del estudio llevado a cabo es que, al menos en sede de competencia judicial y de ley aplicable al contrato, la reciente Directiva 2018/957/UE no aporta novedad alguna respecto a su antecesora, la Directiva 96/71/CE. En este sentido, conocido que RBI-bis no resulta aplicable, en principio a los supuestos de desplazamiento transnacional temporal de trabajadores, lo que la Directiva de 2018 hace es seguir completando la laguna dejada en este punto por la normativa general sobre competencia judicial internacional, autorizando a los tribunales del Estado de acogida para conocer de los asuntos que se substancien en relación con cualquier aspecto del desplazamiento (y no en general de la relación contractual). Esto es, mantiene el foro adicional para las cuestiones relativas al desplazamiento del trabajador; de manera que la posibilidad de entablar demanda ante los tribunales del Estado de acogida –en relación con estas cuestiones– sigue entendiéndose sin perjuicio de la posibilidad de interponerla en otro Estado a resultas de la aplicación de las reglas generales sobre competencia judicial. Un planteamiento similar tiene lugar en sede de ley aplicable al contrato de trabajo, donde la Directiva 2018/957/UE continúa con la labor de desarrollar del sistema corrector del Derecho aplicable establecido por Roma I (labor que fue iniciada por la directiva de 1996).

Finalmente concluir que donde sí se ha producido cierta novedad ha sido en sede jurisprudencial a raíz de la inclusión de un nuevo indicador de “lugar habitual de trabajo” introducido por el TJUE en la sentencia Ryanair con ocasión de la posible asimilación entre los términos “lugar habitual de trabajo” y “base” (tal y como en su momento lo definió el Reglamento (CEE) 3922/91, de 16 de diciembre de 1991, relativo a la armonización de normas técnicas y procedimientos administrativos aplicables a la aviación civil); lo que sin duda ha contribuido a incrementar la amplitud interpretativa de dicho concepto, en consonancia con la dinámica establecida por el propio tribunal.

 

*Este trabajo es resultado del Proyecto de Investigación “Los derechos fundamentales ante las transformaciones laborales en la nueva economía” (DER2017-83448-C41-R), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad del Gobierno de España.

¹Para una visión general sobre la competencia judicial internacional en materia de contrato de trabajo, véase, entre otros, MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., (2006) Competencia judicial y ley aplicable al contrato de trabajo con elemento extranjero, Lex Nova, Valladolid, 2006, pp. 158 a 163; y JUÁREZ PÉREZ, P., (2003) Orden social y litigios internacionales: competencia judicial, Comares, Granada.

² DOUE L 351, 20 diciembre 2012.

³ Aunque también ha sido bautizado como “Reglamento Bruselas I refundido» o «nuevo Reglamento Bruselas I».

⁴ Como ya manifestara SÁNCHEZ CARRIÓN, J.L., (2002), “Reglas determinantes de la competencia judicial internacional en materia laboral en el Derecho comunitario”, en Temas Laborales, Núm. 65, pp. 30-31.

⁵ Convenio relativo a la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, firmado en Bruselas el 27 de septiembre de 1968 por los seis Estados que entonces formaban la Comunidad Europea (Francia, Italia, Alemania, Luxemburgo, Países Bajos y Bélgica) y al que se irían adhiriendo nuevos Estados con ocasión de su integración en la Unión Europea. Versión consolidada del convenio publicada en 1998 (DOCE C27, de 26 de enero de 1998). En relación con la pervivencia de este convenio para concretar la competencia judicial, véase el artículo 68.1 del Reglamento (UE) nº 1215/2012.

 ⁶ Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, firmado en Lugano el 30 de octubre de 2007 (DOCE L 339, de 21 de diciembre de 2007). Este Convenio entró en vigor el 1 de enero de 2010 (DOCE L 140, de 8 de junio de 2006) para la Unión Europea, Dinamarca y Noruega (DOUE L140/1, de 6 de junio de 2010) y el 1 de enero de 2011 para Suiza e Islandia (DOUE L138, de 26 de mayo de 2011).

⁷ Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DOUE L12, de 16 de enero de 2001).

⁸ Considerando 36 y artículo 73.3 del Reglamento (UE) nº 1215/2012.

 ⁹ Sirva de ejemplo la STJUE de 14 de septiembre de 2017, Sandra Nogueira y otros/Crewlink Ireland Ltd. y Miguel José Moreno Osácar/Ryanair (asuntos acumulados C-168/16 y C-169/16, ECLI: EU:C:2017:688)

 ¹⁰ Sirva como ejemplo de discrepancia el artículo 17 in fine, que sólo admite los convenios atributivos de competencia si son posteriores al nacimiento del litigio.

¹¹ En concreto, con los Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), a excepción de Liechtenstein. Vid., Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, firmado en Lugano el 16 de septiembre de 1988 (DOCE L 319, de 25 de noviembre de 1988).

 ¹² Artículo 64 del CL.

¹³ Territorios excluidos expresamente del actual Reglamento (UE) nº 1215/2012, en virtud del artículo 355 del TFUE.

¹⁴ En virtud de los artículos 1 y 2 del Protocolo Nº 22 anexo al TUE y al TFUE, Dinamarca no participó en la adopción del Reglamento 44/2001 y, por tanto, no quedaba vinculada por el mismo ni sujeta a su aplicación. No obstante, podía aplicar las modificaciones introducidas en dicho Reglamento, en virtud del art. 3 del Acuerdo de 19 de octubre de 2005 entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DOCE L 299/62, de 16 de noviembre de 2005). El 27 de abril de 2006, el acuerdo fue aprobado en nombre de la UE mediante la Decisión del Consejo 2006/325/CE que entró en vigor el 1 de julio de 2007 (DOCE L120/22, de 5 de mayo de 2006). Pues bien, aunque en principio no le vincularía ni le sería de aplicación el nuevo Reglamento (UE) nº 1215/2012 (véase el Considerando 41 de la exposición de motivos del Reglamento), Dinamarca, al amparo del Acuerdo de 2005, notificó a la Comisión mediante carta de 20 de diciembre de 2012 (DOUE L79, de 21 de marzo de 2013), su decisión de aplicar el contenido de dicho Reglamento. Desde ese momento, las relaciones entre la Unión Europea y Dinamarca en materia de competencia judicial quedaron reguladas por las disposiciones del Reglamento (UE) nº 1215/2012.

¹⁵ En profundidad, RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, M.A., (2014), “Una nueva fórmula para la supresión del exequátur en la reforma del reglamento Bruselas I”, en Cuadernos de derecho transnacional, Vol. 6, Núm. 1, pp. 330-348.

¹⁶ En este sentido, MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., (2006) Competencia judicial…, cit., p. 42.

 ¹⁷ STJCE de 4 de marzo de 1982, Effer (asunto 38/81, RJ 1982 00185).

¹⁸ Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios (DOUE L 173, de 9 de julio de 2018).

¹⁹ Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios (DOUE L 018, de 21 de enero de 1997). Tal y como recoge el artículo 3.1 de la Directiva (UE) 2018/957, “Los Estados miembros comenzarán a aplicar dichas medidas a partir del 30 de julio de 2020. Hasta esa fecha, la Directiva 96/71/CE seguirá siendo aplicable en su redacción anterior a las modificaciones introducidas por la presente Directiva”.

²⁰ Considerando 13 del RBI-bis.

²¹ Considerando 14 del RBI-bis.

²² Vid., CAMPUZANO DÍAZ, B., (2014), “Las normas de competencia judicial internacional del Reglamento 1215/2012 y los demandados domiciliados fuera de la UE: Análisis de la reforma”, en Revista Electrónica de Estudios Internacionales, Núm. 28, p. 17. 23 Artículo

²³ del RBI-bis. Véase también el artículo 25, apartados1 y 4 de la misma norma.

²⁴ Artículo 26.2 del RBI-bis.

²⁵ Tal y como ocurrió en las SSTJUE de 27 de febrero de 2014, Cartier Parfums-Axa Corporate/Ziegler France SA y otros (asunto C-1/13, Recopilación electrónica. Identificador ECLI:EU:C:2014:109); y de 20 de mayo de 2010, CPP Vienna Insurance Group/Michal Bilas (asunto C-111/09, RJ 2010 I04545), apdos. 21 y 22.

 ²⁶ En este sentido, CALVO CARAVACA, A.L y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., (2018), “Contrato internacional de trabajo”, en Derecho Internacional Privado, volumen II, 18ª ed., Comares, Granada, p. 1145.

²⁷ STJUE de 14 de septiembre de 2017, Sandra Nogueira y otros, cit., FJ 57-60. Este pronunciamiento trae causa de dos litigios distintos, pero paralelos a su vez. En el asunto C-169/16, en el que un trabajador contratado por Ryanair, demanda el pago de diversas indemnizaciones una vez extinguida su relación laboral; y en el asunto C168/16, en el que varios trabajadores contratados por la Crewlink Ireland LTD (principal agencia de contratación de Ryanair) y puestos a disposición de esta última, reclaman, además del pago de varios conceptos atrasados, una indemnización por falta del preaviso estipulado para el despido.

 ²⁸ RJ 562/2019

²⁹ Artículo 8.1 del RBI-bis.

³⁰ Artículo 22.1 del RBI-bis.

³¹ Artículo 22.2 del RBI-bis.

³² FOTINOPOLOU BASURKO, O., (2002), “Mecanismos de tutela judicial”, en AA.VV., Desplazamientos de trabajadores y Prestaciones de servicios Transnacionales, (M.E Casas y S. Del Rey, Dir.), CES, Colección de Estudios, Núm. 128, Madrid, p. 241.

³³ Vid., artículo 3.1 de la Directiva (UE) 2018/957 34 Por lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico, la Ley 45/1999, encargada de la transposición de la Directiva 96/71/CE, también es consciente de las dificultades que presenta el hecho de que el lugar de establecimiento del empresario que realiza el desplazamiento se encuentre en otro Estado distinto de aquél cuyas condiciones de trabajo está obligado a aplicar; y en este sentido no es ajena a la solución ofrecida por la Directiva europea (véase artículo 15).

³⁵ Sobre los motivos por los que el criterio del artículo 6 Directiva 96/71/CE no se incluyeron en el texto del RBI, véase AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, M. y RODRÍGUEZ BENOT, A., (1998), La revisión de los Convenios de Bruselas de 1968 y de Lugano de 1988 sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil: una primera lectura, REDI, vol. 50, Núm. 2.

³⁶ Así se desprende de la literalidad del precepto: “a fin de salvaguardar el derecho a las condiciones de trabajo y de empleo garantizadas en el artículo 3”. En este sentido, entre otros, JUÁREZ PÉREZ, P., (1999), “El desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios: la incidencia de la Directiva 96/71/CE en los Convenios comunitarios de Derecho Internacional Privado”, en Relaciones Laborales, Núm. 1, p. 1268 y ss.; y GUTIÉRREZSOLAR CALVO, B. (2000), “Tráfico intracomunitario de trabajadores dentro y fuera del marco de una prestación de servicios”, en Actualidad Laboral, Núm. 1, p. 32.

³⁷ Sobre la interpretación del “lugar en el que el trabajador desempeña habitualmente su trabajo” véase la reciente sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2019 en el caso Ryanair, (STS 562/2019 – ECLI: ES:TS:2019:562).

³⁸ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE núm. 157, de 2 de julio de 1985).

³⁹ Sobre las diversas opiniones doctrinales, vid. CAMPUZANO DÍAZ, B., “Las normas de competencia judicial…” cit., pp. 14-16.

⁴⁰ Entre otros, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J. Y SÁNCHEZ, S., (2013), “El nuevo Reglamento Bruselas I: qué ha cambiado en el ámbito de la competencia judicial”, en Civitas, Revista española de derecho europeo, pp. 16 y 21.

⁴¹ Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2014 (RJ 488/2014).

⁴² SSTSJ de 16 de febrero de 1994 (RJ 1994/702), y de 13 de octubre de 2001 (RJ 6454/2002).

 ⁴³ Artículo 96 de la CE y artículo 21 de la LOPJ. El único Convenio sobre competencia judicial aplicable actualmente es el suscrito con El Salvador (Tratado entre el Reino de España y la República de El Salvador sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, hecho en Madrid el 7 de noviembre de 2000, BOE núm. 256, de 25 de octubre de 2001), cuya denominación adolece de la misma crítica que ya hicimos al RBI-bis, pues al igual que aquél también contiene foros especiales para determinar la competencia judicial internacional en litigios planteados respecto de contratos individuales de trabajo.

⁴⁴ De entre todos ellos, el más significativo en materia de relaciones de trabajo fue el protagonizado por el Convenio de Roma (Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980, DOCE núm. 266, de 9 de octubre de 1980); ratificado por nuestro país el 7 de mayo de 1993 (BOE núm. 171, de 19 de julio de 1993); y predecesor del actual Reglamento (CE) nº 593/2008.

⁴⁵ Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), DOUE núm. 177 de 4 de julio de 2008.

⁴⁶ Considerando 1 del RRI.

⁴⁷ De acuerdo con el Protocolo sobre la posición de Dinamarca, anejo al TUE y al TCEE, Dinamarca no está vinculada por el Reglamento ni le es aplicable (considerando núm. 46 de la exposición de motivos). Es más, tampoco podría ejercer un opt-in y quedar vinculada, pues esta posibilidad no se contempla en aquél. Tampoco quedan sometidos a esta norma los territorios de los Estados a los que no se aplica Roma I en virtud del artículo 299 del TCE (Actuales artículos 349 y 355 del TFUE: Aruba, Antillas neerlandesas, Curaçao (Países Bajos), San Martín (Países Bajos), Islas Feroes (Dinamarca), SaintPierre y Miquelon (Francia), San Bartolomé (Francia), la Polinesia francesa, Wallis y Futuna (Francia), y Nueva Caledonia (Francia)), tal y como recoge el artículo 24.1 del propio Reglamento Roma I.

⁴⁸ Vid. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 21 de noviembre de 2001, sobre la codificación del acervo comunitario [COM (2001) 645 final] (no publicada en el DOCE). Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2001:0645:FIN:EN:PDF

⁴⁹ En este sentido, CALVO CARAVACA, A., Y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., (2014), Derecho internacional privado, 15ª. ed., Comares, Granada, p. 617.

 ⁵⁰ Coincidiendo con CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. (2009), La ley aplicable a los contratos internacionales: el Reglamento Roma I, Colex, Madrid, p. 65.

⁵¹ MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., (2006) Competencia judicial…, cit., p. 106.

 ⁵² Vid. Artículo 1.2 RRI.

⁵³ Artículo 29 del RRI. Sin embargo, la aplicación de este Reglamento se adelantó al 17 de junio de 2009 en relación con las notificaciones que los Estados miembros debían realizar a la Comisión, acerca de los convenios firmados con otros Estados sobre conflicto de leyes en materia de obligaciones contractuales.

⁵⁴ Artículo 24 del RRI.

⁵⁵ Artículo 149.1. 8ª CE.

⁵⁶ Dentro del apartado “normas de Derecho Internacional Privado” del Capítulo IV del Título Preliminar. 57 Sin perjuicio de la aplicación de las leyes penales, de policía y de seguridad pública, que, en virtud del artículo 8.1 del Código Civil, “obligan a todos los que se hallen en territorio español”

⁵⁸ Lo que confirmaba el artículo 17 del CR al disponer que “se aplicará en cada Estado contratante a los contratos celebrados después de su entrada en vigor en tal Estado”.

⁵⁹ Vid, FOTINOPOULOU BASURKO, O., (2006), La determinación de la ley aplicable al contrato de trabajo internacional. Estudio del Convenio de 19 de junio de 1980, hecho en Roma, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, Thomsom-Aranzadi, Pamplona, p. 51.

⁶⁰ “La legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en territorio español”.

⁶¹ LLOBERA VILA, M., (2016), “El artículo 1.4 ET a la luz de la jurisprudencia comunitaria en materia de ley aplicable al contrato de trabajo internacional”, Bomarzo, Revista de Derecho Social, 2016, núm.73º, p. 130.

⁶² FOTINOPOULOU BASURKO, O., (2004), «Consideraciones en torno al art. 1.4 del Estatuto de los trabajadores. Acerca del sistema de fuentes del Derecho Internacional Privado», Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 52, pp. 49-60.

 ⁶³ El artículo 45.2 del TFUE, sobre la base del artículo 18, dispone que “la libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo”. Igualmente, artículo 1 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 sobre libre circulación de trabajadores.

⁶⁴ Artículo 3.5 del RRI: “la existencia y la validez del consentimiento de las partes en cuanto a la elección de la ley aplicable se regirán por las disposiciones establecidas en los artículos 10, 11 y 13.”

⁶⁵ CALVO CARAVACA, A., Y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., (2014), Derecho internacional privado, cit., p. 647.

⁶⁶ CALVO CARAVACA, A., (2009), “El Reglamento Roma I sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales: cuestiones escogidas”, Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 1, Núm. 2, p. 76.

 ⁶⁷ “las partes podrán, en cualquier momento, convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad, bien sea en virtud de una elección anterior efectuada con arreglo al presente artículo o de otras disposiciones del presente Reglamento.”

 ⁶⁸ Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania de 22 de enero de 1997 (IPRax 1998, p. 479). Cita de A.L. Calvo Caravaca, El Reglamento Roma I sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, cit., p. 84.

⁶⁹ “cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo”. En este sentido, vid. STJUE de 15 de marzo de 2011, Koelzsch (asunto C-29/10, RJ 2011 I-01595). Nuestros tribunales han señalado además que cuando alguna de las partes niegue el carácter imperativo de las normas del Derecho aplicable en defecto de elección (y, por tanto, derogables en virtud de elección a favor de otra ley estatal), a la misma corresponderá probar tal circunstancia. Vid. STSJ de Madrid de 14 de febrero de 2007 (RJ 129/2007).

⁷⁰ En este sentido, CALVO CARAVACA, A., (2009), “El Reglamento Roma I…”, cit., p. 108.

⁷¹ “No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo”.

⁷² Confusión que tiene lugar, sin embargo, en la STSJ de Oviedo de 1 de febrero de 2013 (RJ 230/2013), donde el tribunal confunde las normas de los artículos 8.1 y 9 del RRI hasta el punto de reconocer la protección de las leyes de policía del foro y no la que ha de recibir el trabajador, que es la proporcionada por la lex loci laboris.

 ⁷³ Sirva de ejemplo en nuestro país, el artículo 6 del ET que, además de fijar una edad mínima de empleo, prohíbe a los menores de edad desarrollar trabajos penosos, peligrosos o insalubres y la realización de horas extraordinarias.

⁷⁴ Sirva de ejemplo, la STJUE de 14 de septiembre de 2017, Sandra Nogueira y otros, cit., cuyo apartado 57 recoge “En cuanto a la determinación del significado del concepto de “lugar en el que el trabajador desempeñare habitualmente su trabajo”, en el sentido del artículo 19, punto 2, letra a), del Reglamento Bruselas I, el Tribunal de Justicia ha declarado repetidamente que el criterio del Estado miembro en que el trabajador desempeñe habitualmente su trabajo debe interpretarse en sentido amplio”.

⁷⁵ A modo de ejemplo, STJUE 12 septiembre 2013, Schlecker, (asunto C-64/12, ECLI: EU:C:2013:551), cuyo apartado 31 establece “procede recordar que el Tribunal de Justicia, al analizar la relación entre las normas que figuran en el artículo 6, apartado 2, letras a) y b), del Convenio de Roma, determinó que el criterio del país en que el trabajador “realice habitualmente su trabajo”, contenido en el artículo 6, apartado 2, letra a), de dicho Convenio, debe interpretarse en sentido amplio, mientras que el criterio del país “en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador”, previsto en el apartado 2, letra b), del mismo artículo, debe aplicarse únicamente cuando el juez que conoce del asunto no puede determinar en qué país se realiza habitualmente el trabajo”.

⁷⁶ IRIARTE ÁNGEL, J.L., (2018), “La precisión del lugar habitual de trabajo como foro de competencia y punto de conexión en los reglamentos europeos”, Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 10, Nº 2, p. 486.

⁷⁷ STJCE de 27 de febrero de 2002, Weber (asunto C-37/00, RJ 2002, I-2013). Caso en el que un alemán domiciliado en Alemania y contratado por una sociedad escocesa trabajó como cocinero en la zona de la plataforma continental adyacente a los Países Bajos, a bordo de buques o instalaciones mineras con pabellón holandés hasta el 21 de septiembre de 1993, fecha a partir de la cual ejerció su actividad a bordo de un barco-grúa en aguas territoriales danesas. Al ser despedido, demandó a la empresa empleadora ante los tribunales holandeses, que plantearon una cuestión prejudicial para conocer si debía considerarse todo el periodo de empleo o únicamente el último periodo de empleo para precisar si el trabajador había realizado habitualmente su trabajo en un determinado país. En el conocimiento de que Weber carecía en un Estado miembro de un lugar que constituyese el centro efectivo de sus actividades profesionales y a partir del cual cumpliera lo esencial de sus obligaciones laborales con el empresario, el criterio pertinente para determinar el lugar de trabajo habitual era, en principio, el lugar en el que el trabajador pasaba la mayor parte de su tiempo de trabajo a cuenta de la empresa; ponderando la totalidad del periodo de actividad del trabajador en sus relaciones con la empresa con la que litiga y no únicamente el periodo más reciente.

 ⁷⁸ STJUE de 15 de marzo de 2011, Koelzsch, cit., en cuyo apartado 96 se señalaba la necesidad de tener en cuenta tanto el lugar de estacionamiento de los camiones, como que la empresa tenía preparados determinados emplazamientos en el mismo país (Kassel, Neukirchen/Vluyn, Osnabrück) y que el Sr. Koelzsch estacionaba su camión en uno de ellos.

⁷⁹ Como pone de manifiesto IRIARTE ÁNGEL, J.L., (2018), “La precisión del lugar habitual de trabajo…”, cit., este indicador se ha presentado a lo largo de la jurisprudencia de forma muy variada. Así, puede ser el lugar donde el trabajador recibe instrucciones y organiza su trabajo (asuntos Rutten, apartado 25; Koelzsch, apartado 49 y apartado 63), el lugar en el que debe presentarse para cumplir sus misiones (STJUE de 15 de diciembre de 2011, Voogsgeerd (asunto C-384/10, ECLI: EU:C:2011:842), apartado 40), o incluso aquel al que debe dirigirse en caso de incapacidad laboral o si se suscita un problema disciplinario (apartados 105 y 132 de las conclusiones del Abogado General en el asunto Nogueira).

⁸⁰ Además de la ya citada STJUE de 14 de septiembre de 2017, Sandra Nogueira y otro, STJCE de 13 de julio de 1993, en donde se planteó al Tribunal de Justicia si el lugar habitual de trabajo era asimilable al concepto de base, tal como entonces lo definía el Reglamento (CEE) 3922/91, de 16 de diciembre de 1991, relativo a la armonización de normas técnicas y procedimientos administrativos aplicables a la aviación civil (DOCE L 373, de 31 de diciembre de 1991).

⁸¹ STJCE de 9 de enero de 1997, Rutten (asunto C-383/95, RJ 1997, I-57), cuyo apartado 27 indica “… el lugar en el que el trabajador desempeña habitualmente su trabajo … es aquel en el que el trabajador ha establecido el centro efectivo de sus actividades profesionales. Para la determinación concreta de dicho lugar, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el trabajador pasa la mayor parte de su tiempo de trabajo en uno de los Estados contratantes, donde posee un despacho desde el cual organiza sus actividades por cuenta de la empresa y al que regresa después de cada viaje profesional al extranjero”.

⁸² Así lo pone de manifiesto MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., (2006) Competencia judicial…, cit., p. 112.

⁸³ Planteamiento trasladable a la nueva Directiva (UE) 2018/957.

 ⁸⁴ De nuevo, MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., (2006) Competencia judicial…, cit., p. 115.

⁸⁵ Véase STJUE de 15 de diciembre de 2011, Voogsgeerd, en donde se indica que el establecimiento que contrató al trabajador se refiere exclusivamente al establecimiento que procedió a realizar la contratación y no a aquel al que el trabajador está vinculado por su ocupación efectiva. De hecho, se señala que no se requiere que el establecimiento del empleador esté dotado de personalidad jurídica. El establecimiento de una empresa distinta de la que figura formalmente como empleador, puede considerarse establecimiento a efectos de aplicar esta disposición si concurren elementos objetivos que permitan establecer la existencia de una situación real que difiere de la que se desprende de los términos del contrato, y ello aun cuando no se haya transferido a esa otra empresa la facultad de dirección

⁸⁶ LLOBERA VILA, M., (2016), “El artículo 1.4 ET…”, cit., p. 131.

 ⁸⁷ Cierto es que en este asunto se interpretan las disposiciones del art. 6.2 in fine CR, pero como señala el propio tribunal su «interpretación también concuerda con el tenor de la nueva disposición sobre las reglas de conflicto relativas a los contratos de trabajo, introducida por el Reglamento 593/2008, que sin embargo no es aplicable ratione temporis al asunto principal»; esto es, el actual artículo 8.4 RRI. Sobre las distintas interpretaciones de la cláusula de escape del artículo 8.4 RRI véanse las conclusiones del Abogado General Wahl, presentadas el 16 de abril de 2013 en el asunto C-64/12, Schlecker.

⁸⁸ Entre las circunstancias que evidenciaban un vínculo más estrecho con Alemania, el TJUE refiere: el lugar dónde la trabajadora pagaba sus impuestos, el lugar de afiliación a la seguridad social y a los distintos regímenes de jubilación, seguro por enfermedad e invalidez, el mantenimiento de domicilio en Alemania, el hecho de que la remuneración se pagase en marcos alemanes, que el contrato de trabajo hiciera referencia a disposiciones imperativas del Derecho alemán y que el empleador abonase los gastos de desplazamiento de la trabajadora, de Alemania a los Países Bajos.

⁸⁹ STJUE de 12 de septiembre de 2013, Schlecker, cit., apartado 41.

⁹⁰ LLOBERA VILA, M., (2016), “El artículo 1.4 ET…”, cit., p. 141, quien añade que “este riesgo es especialmente apreciable en el caso de trabajos menos cualificados, dónde la negociación de los términos del contrato es prácticamente inexistente”.

⁹¹ Aunque el TJUE se refiere al anterior artículo 6 CR, pero puede extrapolarse al actual artículo 8 RRI.

⁹² STJUE de 12 de septiembre de 2013, Schlecker, cit., apartado 34.

 ⁹³ Conclusiones del Abogado General Wahl, cit., apartados 36-38.

⁹⁴ El origen de esta noción se encuentra en la STJCE de 23 de noviembre de 1999, Arblade, cit., cuyos apartados 30 y 31 señalan: “la expresión leyes de policía y de seguridad “se refiere a las disposiciones nacionales cuya observancia se ha considerado crucial para la salvaguardia de la organización política, social o económica del Estado miembro de que se trate, hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre en el territorio nacional de ese Estado miembro o con respecto a toda relación jurídica localizada en él”. Dichas disposiciones, en todo caso, no pueden ser contrarias al Derecho comunitario: “La pertenencia de las normas nacionales a la categoría de leyes de policía y de seguridad no las exime del respeto a las disposiciones del Tratado, so pena de vulnerar la primacía y la aplicación uniforme del Derecho comunitario. Éste sólo puede tomar en consideración los motivos en que se sustentan dichas legislaciones a la luz de las excepciones a las libertades comunitarias expresamente previstas por el Tratado y, en su caso, como razones imperativas de interés general”.

⁹⁵ CALVO CARAVACA, A., (2009), “El Reglamento Roma I…”, cit., p. 117.

⁹⁶ Ibidem, p. 115.

⁹⁷ Vid, MOLINA MARTÍN, A. M. (2010), La movilidad geográfica internacional de trabajadores. Régimen jurídico-laboral, Aranzadi-Thomson Reuters, Navarra, p. 167.

⁹⁸ En este sentido, STJUE de 12 de febrero de 2015, Sähköalojen ammattiliitto (asunto C-396/13, ECLI:EU:C:2015:86), apartado 31.

⁹⁹ Insisten también en ello la STJUE de 11 de marzo de 2011, Koelzsch, cit., y la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, de 25 de julio de 2003, sobre la aplicación de la Directiva 96/71/CE en los Estados miembros (COM (2003) 458 final). No publicada en DOCE. Disponible en: https://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0458:FIN:EN:PDF

¹⁰⁰ PALAO MORENO, G., (1997), “Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios”, Revista Española de Derecho Internacional, Núm. 1, Vol. 49, p. 377.

¹⁰¹ LLOBERA VILA, M., (2013), El desplazamiento transnacional de trabajadores. Libre prestación de servicios, constitución económica y principio de proporcionalidad, Tirant Lo Blanch, Valencia, p. 207. Aclaro que la jurista alude únicamente a la Directiva 96/71/CE; sin embargo, el planteamiento puede extrapolarse igualmente a la Directiva 2018/957.

 ¹⁰² “El artículo 3, parágrafo 7, de la Directiva 96/71/CE no puede interpretarse en el sentido de que permite al Estado miembro de acogida supeditar la realización de una prestación de servicios en su territorio al cumplimiento de condiciones de trabajo y empleo que vayan más allá de las disposiciones imperativas de protección mínima”. Vid, STJUE de 18 diciembre 2007, Laval (asunto C-341/05, RJ 2007 I-11767), apartado 80; STJUE de 3 de abril de 2008, Rüffert (asunto C346/06, RJ 2008 I-01989), apartado 33; y STJUE de 19 de junio de 2008, Comisión /Luxemburgo, (asunto C-184/12, ECLI:EU:C:2013:663), apartado 26.

¹⁰³ “Cuando no exista una situación de desplazamiento real y surja un conflicto de leyes, deben tenerse debidamente en cuenta las disposiciones del Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo («Roma I») o del Convenio de Roma, dirigidas a garantizar que los trabajadores no se vean privados de la protección que les proporcionen disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo o que solo puedan excluirse en su beneficio. Los Estados miembros deben asegurar que se dicten las disposiciones oportunas para que los trabajadores que no estén realmente desplazados gocen de la protección adecuada”.

 ¹⁰⁴ En este sentido, PÁRAMO MONTERO, P. (2015), “La nueva Directiva 2014/67/Unión Europea sobre el desplazamiento temporal de trabajadores”, Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, Núm. 3, pp. 52-70.