“EL TRABAJO 3.0 Y LA LEGISLACIÓN LABORAL”[1]

Miguel Rodríguez-Piñero Royo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Sevilla[2]

Senior Counsellor, PwC

mrodriguez7@us.es

Resumen:

El trabajo 3.0 se ha generalizado en todas las economías como consecuencia de cambios tecnológicos, organizativos, económicos y productivos. Este trabajo, aunque se identifica de forma unitaria, presenta en realidad una marcada diversidad, y cada una de sus modalidades genera su propia problemática.

La generalización de los trabajos 3.0 plantea graves desafíos al ordenamiento jurídico. Es un trabajo autónomo proletarizado, desarrollado muchas veces al margen de los cauces oficiales y difícil de controlar. Puede prestarse con independencia de las fronteras nacionales. Afecta a profesiones tradicionalmente vinculadas a formas asalariadas. Genera trayectorias profesionales discontinuas que pueden solaparse entre sí. Todo esto encaja mal con los modelos que hemos elaborado en la legislación laboral de los Estados desarrollados.

Uber se ha convertido en un icono no sólo de este fenómeno, sino también de los problemas jurídicos y sociales que plantea. Siendo una empresa global, permite comparar las respuestas que se le han dado en distintos países. En general se tiende a considerar que existe un contrato de trabajo entre sus conductores y la propia empresa. Esta solución, sin embargo, puede no resultar idónea para todo el trabajo en plataformas virtuales

Abstract:

3.0 work is widespread phenomenon in all economies as a result of technological, organizational, economic and productive changes. This kind of work includes a wide array of situations, each one with its own problems.

The generalization of 3.0 jobs poses serious legal challenges. It is a low-level self-employment, often developed outside the official channels and difficult to control. It can be provided irrespective of national borders. It affects salaried professions traditionally associated with self-employment. It generates discontinuous professional careers. It sits uneasily with the models developed by labor legislation in developed countries.

Uber has become an icon not only of this phenomenon, but also of the legal and social problems it produces. As a global company, one can compare the legal responses to its operations which have been given in different countries. The general trend considers that there is a labor contract between drivers and the company itself. This solution, however, may not be suitable for all types of work on virtual platforms

Palabras clave: Trabajo 3.0; economía colaborativa; plataformas virtuales; Uber

Keywords: work 3.0; sharing economy; on-line platforms; Uber

Índice

1.- Presentación: la irrupción de la economía colaborativa y los trabajos 3.0. 2

2.- Aproximación a los trabajos 3.0. 6

3.- Trabajos 3.0 y Derecho del Trabajo. 10

4.- Estudio de caso: Uber. 12

4.1.- UBER en América. 13

4.2.- Uber en Europa. 15

4.3.- Uber es un mal ejemplo. 19

5.- Conclusión: el papel del jurista ante los trabajos 3.0. 21

BIBLIOGRAFÍA.. 23

1.- Presentación: la irrupción de la economía colaborativa y los trabajos 3.0

Esta comunicación va a ocuparse de un aspecto de los cambios en el trabajo especialmente relevante, consecuencia de una pluralidad de factores pero especialmente de innovaciones tecnológicas. Este cambio, que genera nuevas formas de trabajar, ha recibido múltiples denominaciones, y hemos elegido una de éstas por parecernos especialmente expresiva, y por ser la más utilizada, la de “Trabajo 3.0”.

El trabajo 3.0 se ha generalizado en todas las economías como consecuencia de cambios tecnológicos, organizativos, económicos y productivos; este fenómeno se ha potenciado por el desarrollo de la red 3.0.La plataforma NUBELO, una de las más importantes en el desarrollo de este fenómeno, define al Trabajo 3.0 como “la nueva forma de trabajar, y se lleva a cabo a través de plataformas de gestión de trabajo online”. De acuerdo con esta empresas, sus características básicas son: es remoto, porque se hace a través de un ordenador conectado a Internet desde cualquier punto y se entregan proyectos a cualquier otro punto del Planeta, es decir que se hace en un lugar diferente del de la empresa que contrata; es flexible para empresas y para profesionales, porque permite dedicarse a diversos proyectos a la vez, permite escoger libremente con y para quién trabajar, permite administrar el tiempo como buenamente se quiera y pueda, permite decidir cuánto cobrar y cuánto pagar…; es global, porque te facilita, como empresa, acceder a talento sin límites geográficos y, como profesional, te permite acceder a clientes de todo tipo y procedencia; es a la carta o bajo demanda, porque es como escoger un plato entre miles de opciones en un menú.

En Wikipedia encontramos otra definición, más precisa: “se denomina Trabajo 3.0 (en inglés: work 3.0 ; en francés: travail 3.0) a la modalidad de trabajo desarrollada exclusivamente online, y basada en las plataformas de gestión de trabajo y negocios ofrecidas por las TICs (Tecnologías de la Información y la Comunicación), herramientas colaborativas que permiten la gestión del trabajo a distancia”

Aunque esta denominación es la más utilizada en estos momentos, es necesario ponerla en relación con otros conceptos o expresiones, relacionadas o coincidentes con el que nos ocupa, que están siendo igualmente utilizados para referirse a este fenómeno. Se habla, así, de “revolución freelance”, para referirse a la multiplicación de formas de trabajo autónomo o de microempresas que está caracterizando la economía contemporánea, y que se diferencia radicalmente del trabajador por cuenta propia tradicional. Aunque es un fenómeno más amplio, es indudable que ambos comparten un importante espacio común, en la medida en que los trabajadores 3.0 suelen operar por su propia cuenta, y nunca mediante contratos de trabajo tradicionales.

Desde una perspectiva crítica con estas formas de trabajo se habla de “Uberización”, utilizando el nombre de una de las plataformas más conocidas de trabajo colaborativo, en este caso para servicios de trabajo personal. La empresa UBER ha diseñado un modelo de prestación de servicios que ha servido de modelo para otras iniciativas en multitud de sectores, basadas en la puesta en contacto de clientes potenciales con prestadores no profesionales de servicios, actuando la plataforma como mecanismo de intermediación. Cuando este modelo, que ha provocado gran cantidad de problemas y resistencias y que a día de hoy está prohibido en muchos lugares, se extiende se plantean numerosas cuestiones desde el punto de vista de las personas prestadoras de los servicios, sobra las que recaen los costes y riesgos de la actividad, y cuyas condiciones de trabajo no son especialmente buenas.

Desde una perspectiva más amplia se habla de “economía colaborativa” (sharing economy), entendiendo por ésta una nueva forma de organizar las relaciones económicas sin la mediación de los mercados y de los mecanismos jurídicos de intercambio tradicionales, sino apoyados en soportes tecnológicos y en relaciones de confianza, muchas veces sin el uso de medios de cambio. Aunque el trabajo 3.0 difiere de este concepto en que las relaciones económicas que establece son lucrativas, y a través de intercambios de servicios por retribución, comparten parte de su estructura organizativa, y es posible encontrar situaciones en las que unos servicios puedan ser calificados a la vez como 3.0 y colaborativos

Finalmente, podemos relacionar el trabajo 3.0 con el denominado “trabajo a demanda”, traducción de la expresión “work on demand”, que se utiliza en los Estados Unidos para referirse a los servicios prestados a través de plataformas on-line que permiten la contratación de profesionales en la cantidad y por el tiempo exclusivamente necesitados, sin emplearlos a través de contratos de trabajo y reduciendo considerablemente los costes de sus servicios para sus usuarios. Se ha ofrecido una traducción al castellano de esta expresión como “trabajadores de las plataformas” (DANIGNO, 2013,3).

Todos estos fenómenos tienen numerosos elementos en común: tecnológicamente, se apoyan en instrumentos basados en internet que facilitan el contacto y el intercambio entre profesionales y clientes. Todas estas formas de trabajo tienen un componente de teletrabajo, entendido en el sentido moderno de trabajo remoto y no de trabajo a domicilio. Lo relevante es que se trabaja físicamente alejado del sujeto que recibe los servicios. Desde un punto de vista jurídico, todas se alejan del modelo del trabajo asalariado, y las relaciones que se establecen entre proveedor y cliente siguen los esquemas de la contratación privada, civil o mercantil, de los servicios.

El desarrollo tecnológico ha sido fundamental para la expansión de este fenómeno. Hay que destacar la mejora y abaratamiento del hardware y software profesionales, especialmente en lo que han tenido de hacerlo disponible a bajo costo para muchas personas, en todo el mundo. También la mejora y abaratamiento de las conexiones a la red, más económicas y accesibles en diversos soportes. La generación de nuevos soportes para acceder a aplicaciones y a la red, especialmente los smartphones y las tabletas, han jugado un papel igualmente relevante. En su conjunto, unos cambios que han sido considerados de manera general como revolucionarios, hablándose por ello de una nueva revolución industrial.

Se ha pasado de un modelo de “microoficina”, propia del teletrabajo, que reproducía un puesto de trabajo a menor escala, pero con instrumentos técnicos similares, en el domicilio del trabajador; a uno de “trabajador itinerante”, que no requiere ya ni este entorno, pudiendo prestar sus servicios sin disponer de espacio físico alguno de soporte, o ni siquiera un ordenador (pudiendo bastarle el teléfono).

Los instrumentos que han hecho posible esto han sido varios, todos electrónicos pero cumpliendo funciones diferentes:

Herramientas de comunicación: se trata de plataformas que permiten la comunicación gratuita de diversas formas, incluyendo conference calls, chats y videollamadas; destacan, entre otras, Skype y Windows Live Messenger.
Herramientas de almacenaje online: con las que se almacena la información y se la hace disponible desde cualquier punto, haciendo innecesarios los espacios de archivo y permitiendo trabajar en cualquier lugar y momento; por ejemplo, por ejemplo, Dropbox y SkyDrive.
Herramientas de gestión del tiempo: son programas permiten gestionar los tiempos de trabajo y acceder a anotaciones a través de la nube, actuando como gestores de tareas online para equipos de personas que trabajan online; por ejemplo, Evernote, Wunderlist. *Basecamp, Lotus Notes
Herramientas para el pago y cobro en garantía: estos sistemas, también conocidos como Escrow, han sido básicos para facilitar la contratación on-line de servicios, superando las dificultades que existían para su pago. Estos programas permiten realizar pagos y cobros desde y hacia cualquier lugar del mundo, de manera inmediata y segura. Hay muchos, y podemos citar entre estos a PayPal y Skrill.
Plataformas de trabajo 3.0: puntos de encuentro entre empresas y profesionales que deciden trabajar con esta modalidad, facilitando pagos y con un sistema de reputación online. Algunas de estas plataformas son generalistas, como NUBELO o Amazon Mechanical Turk. Existen también plataformas especializadas, en las que se contrata sólo un tipo particular de servicio, como comida preparada, transporte, ayuda domiciliaria, asistencia sanitaria…

2.- Aproximación a los trabajos 3.0

El trabajo 3.0 se integra, pues, dentro de esta categoría de fenómenos vinculados con la economía colaborativa y en la utilización de internet 3.0. Pero dentro del concepto nos vamos a encontrar con multitud de situaciones, una enorme diversidad material aun compartiendo los aspectos técnicos y organizativos indicados. Tenemos trabajos de poco valor añadido, relacionados con la limpieza, transporte y servicios personales; otros de valor añadido medio, relacionados con la programación y el diseño gráfico generalmente; y otros de alto valor, vinculados con diseño, asesoramiento especializado, estrategias de negocio… Y se trata también de servicios de todo tipo, incluyendo algunos tradicionalmente vinculados con organizaciones integradas de cierta dimensión, como la consultoría, la auditoría, el asesoramiento financiero, la abogacía o la contabilidad. En el ámbito académico, están apareciendo nuevos tipos de empresas spin-offs o EBTs en los que en lugar de desarrollarse proyectos o productos, los investigadores y profesores ofrecen sus servicios ocasionales al mercado aplicando sus conocimientos para asesorar a clientes y complementar sus ingresos. En el mercado jurídico son varios los despachos de abogados que recurren a este esquema, completando un número pequeño de profesionales contratados con una base amplia de personas a los que se contacta y utiliza según necesidad.

Una gran variedad de perfiles y situaciones, que comparten sin embargo la forma en que se prestan, tanto en lo tecnológico (apoyados por plataformas colaborativas), como en lo jurídico (mediante contratos privados no laborales, muchas veces no formalizados). De ahí que se consideren de manera unitaria.

Por indicar algunos ejemplos de esta tipología, podemos indicar los siguientes:

“Trabajadores nómadas”, que utilizan estos soportes para combinar trabajos con viajes o cambios de domicilio continuos
“Trabajadores Uberizados”, aquellos contratados mediante plataformas de servicios de poca cualificación, con condiciones de trabajo malas y retribuciones escasas, que en muchos casos
“Supertemps”, que serían aquellos de alta cualificación y cotización en el mercado que prefieren trabajar por libre, sin someterse a las exigencias y presiones de una organización productiva tradicional.
“Trabajadores ocasionales”, cuya disponibilidad se produce de manera irregular, cuando lo deciden en función de preferencias o necesidades económicas
“Pluriempleados 3.0”: personas que combinan varios trabajos de este tipo o éstos con trabajos tradicionales para lograr un ingreso mensual adecuado a sus necesidades

Esto sería desde un punto de vista sociológico. Desde otra perspectiva, es posible identificar algunos factores de diferenciación que pueden resultar relevantes para la calificación jurídica de estos servicios:

El grado de participación de la plataforma tecnológica en la forma de contratar y prestar los servicios;
La prestación presencial o virtual de los servicios
La prestación individual o colectiva de éstos
El grado de complejidad y de valor añadido de la actividad a desempeñar
El papel de los ingresos obtenidos en la economía doméstica del prestador

Probablemente la manera más correcta de afrontar esta cuestión sea reconocer desde un principio esta diversidad, en sus manifestaciones pero también en sus efectos en los trabajadores. Por esto es más correcto hablar de “trabajos 3.0” en plural.

El impacto de estas formas de trabajar es innegable. Un reciente estudio encargado en Estados Unidos por la Freelancers Union (asociación independiente) y por Elance, la mayor plataforma para contratar autónomos online ha concluido que un tercio de los norteamericanos que trabajan lo hacen como free-lance; se prevé que el porcentaje llegue al 50% para 2020. Una verdadera revolución, que está llevando a las autoridades a plantearse cambios radicales en aspectos tan importantes de la vida social como la regulación laboral, el sistema impositivo, la seguridad social o la formación profesional.

Este incremento se interpreta como el resultado de la interacción de cuatro líneas de tendencia, siendo la primera los ya indicados desarrollos tecnológicos. Las otras tres son anteriores a ésta, estando ya presentes en las economías desarrolladas desde hace tiempo: las nuevas formas de organización de la producción, basadas en la externalización de actividades; la extensión del trabajo autónomo a todo tipo de servicios; y los cambios en el mercado de trabajo, con la diversificación de intereses, perfiles y preferencias de los trabajadores. Cabría añadir a mi juicio otro factor específico europeo, la tendencia a la promoción del autoempleo y el emprendimiento como núcleo de las políticas de empleo, que supone no sólo adecuar el Derecho de la economía para facilitar la creación de microempresas, sino también la oferta de medidas de apoyo y la mitificación de la iniciativa profesional en la cultura pública.

Es llamativo que el primer número del pasado año de la revista “The Economist” dedicara su estudio monográfico a la cuestión “The on-demand economy: Workers on tap”, indicando que “the rise of the on-demand economy poses difficult questions for workers, companies and politicians!”

Existe un fuerte debate sobre las ventajas e inconvenientes de estas formas de empleo para los distintos stakeholders. Para los trabajadores, como ventajas se indican la libertad de tiempo y lugar; la capacidad de elección; la compatibilidad de la vida laboral, familiar y personal; capacidad para decidir el grado de compromiso dedicación; ahorro en transporte; igualdad de oportunidades en el acceso a las oportunidades de trabajo… Como desventajas, la precarización, la acumulación de trabajo, la necesidad de autodisciplina y organización, el aislamiento social, la presión competitiva sobre precios, la asunción de riesgos y costes… Para los clientes, se gana en capacidad de elección, disponibilidad continua de servicios variados, abaratamiento de costes, prestación a domicilio y según demanda, y en general mayor flexibilidad y capacidad de adaptación. Como inconvenientes, la imposibilidad de controlar al trabajador, las dificultades para seleccionar entre la ofertad disponible, la falta de motivación y compromiso, la complejidad de integrar servicios exteriorizados en la cadena productiva, los riesgos de pérdida de información o propiedad intelectual…Para los Estados podemos encontrar igualmente aspectos positivos y negativos, estando entre los primeros el incremento de oportunidades profesionales y una potencial reducción del paro; la canalización del emprendimiento y la mejora competitiva de las empresas, al poder disponer de servicios a un coste menor. Entre los aspectos negativos, la reducción de cotizantes a la seguridad social, los riesgos de trasvase de sectores enteros de actividad a la economía sumergida, con la pérdida de cotizaciones e ingresos tributarios; la desestabilización del empleo, que generará transiciones laborales continuas incrementando los costes en políticas activas de empleo y en protección de desempleo, el debilitamiento de los sindicatos y de la negociación colectiva.

A nivel macroeconómico los trabajos 3.0 suponen una transferencia de costes y responsabilidades tradicionalmente asumidas por los empleadores a los propios trabajadores y al Estado. Incluso la formación profesional pasa ahora a ser una responsabilidad del profesional, que deberá velar por mantener sus conocimientos y aptitudes para responder a las cambiantes necesidades del mercado. Esto supone un claro ahorro para las empresas: por ejemplo, en Estados Unidos se ha vinculado el crecimiento del número de trabajadores free-lance con la aprobación del llamado Obamacare, que ha incrementado los gastos en seguros sanitarios para los empleadores de este país; esto ha hecho más interesante en términos económicos acudir a un trabajador autónomo (“contract worker”) que a un trabajador asalariado (“employee”). Pero el mayor ahorro se produce quizás por el ajuste perfecto entre necesidad de servicios y la adquisición de éstos, de tal manera que se evitan duplicidades, redundancias, sobrecapacidad y tiempos muertos. Además, con las plataformas de intercambio antes indicadas se reducen los costes de transacción vinculados a la exteriorización de actividades.

Como aspectos negativos a este mismo nivel, por el contrario, cabe indicar su efecto precarizador, que incrementaría el producido por el trabajo asalariado de baja calidad que genera nuestra economía. Con el elevado nivel de desempleo que sufrimos, especialmente en servicios relacionados con las TICS, se corre el peligro de que las propias fuerzas del mercado produzcan un deterioro de las tarifas y las condiciones laborales. Los trabajos 3.0 pueden suponer en estos momentos un riesgo de competencia desleal, especialmente si se presta incumpliendo las obligaciones legales, respecto de las empresas ya establecidas y que prestan estos servicios. Es previsible también una reducción de los ingresos de la Seguridad Social y de la Hacienda Pública, si partes de este trabajo se desvían hacia la economía sumergida.

3.- Trabajos 3.0 y Derecho del Trabajo

El principal problema es el de su potencial ilegalidad, ya que es fácil que su prestación se produzca al margen de las obligaciones legales, fiscales y de Seguridad Social. Su dispersión y la invisibilidad de su contratación en algunas plataformas facilitan este efecto. La economía colaborativa tiene un alto potencial de ser también economía sumergida. Desde un punto de vista laboral supone el encargo de estos servicios sin que entre prestador y receptor se celebre un contrato de trabajo. Sin contrato, no hay empleador; y sin éste no hay responsable del cumplimiento de los deberes legales que sirven de garantía a los derechos de los trabajadores. No hay que olvidar que el incumplimiento de los diversos deberes legales no obedece siempre a una voluntad defraudadora, sino que en ocasiones es consecuencia de la falta de mecanismos adecuados para la tributación y cotización de trabajos de escasa duración y retribución.

Un segundo problema, que es el que más atención ha recibido en los círculos académicos iuslaboralistas, es el de la calificación jurídica de estos servicios. Asumiendo que se prestan de manera oficial, encuadrarlos dentro de las categorías utilizadas por el Derecho del Trabajo no siempre resulta posible. Éste ha operado tradicionalmente con una dicotomía, mutuamente excluyente, entre trabajo subordinado y trabajo autónomo. Se trata de dos modelos alternativos de prestación de servicios personales, que por prestarse de forma diferente reciben una calificación y una regulación diferente.

Existe un importante debate sobre el carácter laboral o autónomo de estos servicios, que aunque suelan presentarse en general como modalidades de servicios free-lance, en la práctica y según los casos pueden adoptar formas diversas. El grado de subordinación de los prestadores respecto de la plataforma a través de la que se contrata varía, y esto es lo que debe producir una u otra calificación. La tendencia a la laboralización de las prestaciones de servicios profesionales encuentra limitaciones en situaciones en las que se trabaja claramente de acuerdo con los esquemas del trabajo autónomo.

Un tercer problema tiene que ver con la inadecuación de los mecanismos de regulación y de protección del trabajo autónomo para estos trabajadores, pues en muchos casos será en éste donde serán encuadrados jurídicamente. Hay que adaptar el esquema del trabajo autónomo, pensado para profesionales vinculados permanentemente al mercado y operando a través de cauces bien delimitados, con cualificación profesional media o alta, para que siga sirviendo a este otro colectivo. En particular, el modelo de protección social debe adaptarse para hacerse más flexible y sostenible, asegurando unas prestaciones de calidad a estos profesionales.

Un cuarto problema deriva de las dificultades para la autotutela de estos trabajadores, para los que la organización puede ser una buena protección para la mejora de su estatus ante las limitaciones del marco jurídico vigente. Su dispersión hace que ésta se complique, y de este modo no se produce una generalización de formas de actuación colectiva de estos trabajadores. Pero hay problemas también jurídicos para ello: en una mayoría de los ordenamientos no existen la posibilidad de una regulación colectiva de las profesiones fuera del ámbito de los trabajadores asalariados; y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sigue considerando que la actuación colectiva de los prestadores de servicios vulnera el Derecho de la Competencia.

Un quinto problema es consecuencia del hecho de que muchas de estas prestaciones de servicios sean transnacionales, ya que en el soporte de la red 3.0 en que se producen las fronteras estatales son un factor irrelevante. Conocer la legislación que se aplicará al intercambio de unos servicios por su retribución a través de una plataforma de contratación, pudiendo estar cada uno de estos tres factores situados en distintos Estados, resulta complicado; gestionar los conflictos de leyes cuando las regulaciones estatales de las formas de empleo son tan diferentes, también. El riesgo de dumping social es evidente, pudiéndose los clientes beneficiarse de las condiciones laborales de países menos desarrollados.

Un sexto problema que se presenta desde un punto de vista jurídico es la presencia de tres sujetos en estas operaciones: el trabajador, la persona que recibe los servicios y la que pone en contacto a ambos por medio de una plataforma de gestión. El Derecho del Trabajo tiene un modelo de relación estrictamente bilateral; la presencia de más de una empresa siempre le resulta incómodo, como ocurre en el caso del trabajo en contratas y de las empresas de trabajo temporal. No es sólo saber si se es o no trabajador subordinado; hay que identificar, en el caso de serlo, quién es el empleador. Si no, qué papel juega la plataforma, y hasta dónde llegan sus responsabilidades.

4.- Estudio de caso: Uber

Uber se ha convertido en un icono no sólo de este fenómeno, sino también de los problemas jurídicos y sociales que plantea. Incluso ha llegado a dar nombre al trabajo a través de plataforma, hablándose de “trabajadores Uberizados” y de “Uberización de la economía”. Se trata de un fenómeno global, surgido en Estados Unidos pero implantado en poco tiempo en múltiples países, siguiendo el mismo modelo. Surgida en 2009, hoy está presente en más de 300 ciudades de 58 países. Esta ubicuidad le proporciona un valor añadido para el científico, pues permite comparar las respuestas que desde sistemas jurídicos diversos se ha dado a un fenómeno que presenta unas mismas características en todos los países en los que opera.

No es necesario a estas alturas explicar en qué consiste el servicio, y qué papel juega la plataforma de la empresa. Está fuera de discusión su extensión, aunque no se puede decir que haya sido la primera plataforma para el trabajo 3.0. Ni siquiera que sea la más desarrollada y extendida. Aunque sí pueda afirmarse que es la más visible, y la que ha sido pionera en generar un debate sobre la necesidad de su regulación. Su valor referencial es indudable, y de alguna manera han sido sus características fundamentales las que han marcado la discusión sobre los trabajos 3.0 en muchos países.

4.1.- UBER en América

Uber nació en los Estados Unidos, país en el que se mantiene la sede central; allí comenzó a operar, en un contexto de menor regulación del transporte por carretera de cuanto ocurre en otros contextos. La gran extensión de la empresa, cuyos servicios se han generalizado, ha sido la ocasión para que se hayan producido numerosos problemas de todo tipo, muchos de ellos relacionados con la seguridad de los usuarios de la plataforma y de los conductores de los vehículos. Atropellos, agresiones por parte de conductores a usuarios, accidentes de tráfico y similares han sido causa de distintos litigios ante varias jurisdicciones. Ha habido huelgas para protestar por lo bajo de sus tarifas, e incluso abandono masivo de conductores hacia otras plataformas similares. Paradójicamente, el hecho de trabajar en un entorno virtual ha facilitado su organización y actuación colectiva.

Dos cuestiones han sido especialmente controvertidas, en ambos casos con consecuencias judiciales: el tema de las propinas, un componente muy relevante de la retribución en muchas ocupaciones, que en Uber estaban prohibidas en perjuicio de los conductores; y la política de esta empresa de que todos los gastos relacionados con la prestación del servicio sean por cuenta del conductor, sin que Uber se hiciera cargo de los mismos. De hecho, sus problemas jurídicos en los Estados Unidos han sido fundamentalmente laborales. El debate para resolver las controversias planteadas se ha partido siempre de una misma cuestión, la naturaleza jurídica de la relación que se establece entre la plataforma y los conductores. El modelo de negocio de la plataforma se basa en considerar que éstos son “independent contractors”, mientras que ellos sostienen que son “employees” de la misma.

En junio de 2015 la Comisión de Trabajo de California dictaminó que esta prestación de servicios genera una relación de trabajo asalariado. La demandante había denunciado a la empresa por el pago de los gastos de su actividad, que de acuerdo con las reglas que ésta aplicaba correspondía soportarlas a la conductora, por su condición de trabajadora autónoma. La defensa de Uber fue que ésta no era más que “a neutral technological platform, designed simply to enable drivers and passengers to transact the business of transportation”. La Comisión consideró, por el contrario, que “the reality, however, is that Defendants are involved in every aspect of the operation.” En consecuencia, era la empleadora de la conductora demandante, y que por lo tanto debía restituirle los gastos producidos en el desarrollo de los servicios prestados a los clientes de la plataforma. Este primer pronunciamiento, no judicial sino administrativo, ha tenido mucho impacto en todo el mundo.

También se dispone ya de algunos pronunciamientos judiciales, en concreto dos sentencias de tribunales de San Francisco de marzo de 2015, una dictada en relación con conductores de Uber y otra sobre los de una plataforma rival, Lyft, que funciona con un modelo de negocio similar. En ambos casos los jueces de distrito, pertenecientes al poder judicial federal, concluyeron que un jurado debía determinar la verdadera naturaleza de los servicios prestados a ambas. No cabía, como había solicitado la empresa, una decisión sumaria del propio tribunal.

Otro interesante desarrollo judicial ha sido la presentación de una acción colectiva, de una “class action” en nombre e interés de los conductores de Uber por parte de una abogada que ha defendido a varios de éstos en demandas individuales. La demanda deriva de la acción presentada ante el tribunal federal de San Francisco, y se basa en dos reclamaciones principales: que se les trata injustificadamente como trabajadores autónomos, (“claiming they have been misclassified as independent contractors and are entitled to be reimbursed for their expenses that Uber should have to pay”); y que la empresa niega la posibilidad de que reciban propinas (“Uber’s practice of telling passengers that the gratuity is included and not to tip the drivers, even though you are not getting a tip”). Uber se opuso a que se tramitará como tal acción colectiva, pero el juez competente dictó una resolución en enero de 2015 favorable a considerarla como tal, indicando que podían sumarse a ésta todos los conductores que hubieran prestado servicios a la compañía. Según las últimas noticias de las que dispongo, la fecha prevista para el juicio es junio de 2016.

En espera de que se produzcan pronunciamientos judiciales, el destino de esta empresa parece estar bastante en el aire. El modelo de negocio, y su capacidad de generar actividad y beneficios, se basan en que sus conductores actúen como trabajadores autónomos, asumiendo todos los costes para permitir unas tarifas bajas. Se calcula que su laboralización incrementaría los costes para la empresa en un 40%, como mínimo. De ahí que en el mundo de los asesores de inversión se haya generado una alarma por el posible éxito de estas reclamaciones, que reduciría de manera sustancial el valor de la compañía. Para otras opiniones un “Uber ruling” favorable a las demandas de los trabajadores supondría un “golpe devastador” a la economía colaborativa.

Sin embargo, en enero de 2016 se ha conocido la noticia de que General Motors se ha convertido en un importante inversor en la empresa Lyft, que opera en el mismo nicho de mercado; al parecer, este movimiento está relacionado con sus investigaciones en materia de vehículos autónomos, lo que parece indicar una futura combinación de ambos modelos, plataforma de contratación y automóviles sin conductor. Esto solucionaría sin duda los problemas legales señalados, aunque, desde luego, de una manera harto radical.

4.2.- Uber en Europa

Esta plataforma ha encontrado en Europa unos problemas similares que en otros lugares, aunque con la peculiaridad de que estos servicios resultan especialmente difíciles de encajar con la intensa regulación pública del transporte de pasajeros por carretera, armonizada en algunos aspectos en el espacio jurídico de la Unión Europea. A lo que se añade una distinta actitud ante el trabajo autónomo en una mayoría de estos países, en los que la tendencia general es hacia la expansión del ámbito de aplicación de la legislación laboral, considerada más protectora.

En Alemania un tribunal provincial de Frankfurt prohibió en 2014 a un conductor de Uber desarrollar su actividad sin disponer de una licencia de transporte de pasajeros. También se prohibió de forma cautelar su actividad, aunque posteriormente tal prohibición fue levantada. También en Bélgica se considera una actividad ilegal. En Francia y en los Países Bajos se encuentra sometida a investigación criminal, bajo la acusación de desarrollar un servicio de taxis ilegales. A lo que parece, sólo en el Reino Unido está operando esta plataforma sin problemas de acuerdo con su modelo de negocio original, en el contexto de un sistema económico menos regulado de lo que es común en el continente. Incluso allí las autoridades del transporte de Londres están planteando establecer nuevas reglas para limitar su actuación. La Comisión Europea, por su parte, se encuentra elaborando un estudio en respuesta a los desafíos planteados por Uber, para determinar si es necesaria una acción de la Unión Europea. De acuerdo con su portavoz en materia de transporte, «the Commission will launch a study in September to analyse the markets for taxis and hire car with driver services in member states. This analysis will provide the necessary background for the Commission to decide on the need for – and possible character of – any further action at EU level.»

En España ha sufrido desde un primer momento una oposición radical del colectivo de taxistas y de las autoridades locales, que ha contrastado con el apoyo recibido por el Ministerio de Economía. Su actividad se encuentra en estos momentos sometida a una prohibición cautelar, como consecuencia de la presentación por un Juzgado de Barcelona de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para solicitar de éste su opinión sobre si un servicio como el de Uber, consistente en “las actividades, realizadas con carácter lucrativo, de intermediación entre el titular de un vehículo y la persona que necesita realizar un desplazamiento dentro de una ciudad, facilitando los medios informáticos –interfaz y aplicación de software– que permitan su conexión” se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior, “por considerar que dicho servicio es un servicio de transporte”.
Esto ha supuesto la paralización de sus actividades en España, en medio de un gran debate público sobre la oportunidad de su admisión en el país; durante meses se ha dedicado al envío de comida a domicilio.

La oposición a Uber ha tenido también una faceta laboral. Una asociación de taxistas de Barcelona presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo de esta ciudad contra la empresa, alegando que ésta incurría en las siguientes conductas ilegales:

Incumplimiento de la obligación de afiliación y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social
Subsidiariamente, incumplimiento de la obligación de afiliación y cotización en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).

Ambos incumplimientos se justifican en el hecho de que esta entidad, operando en España bajo la marca UberPOP, realiza una verdadera actividad empresarial; aun así se constata que “los conductores que prestan sus servicios para Uber no tienen contrato de trabajo ni han sido dados de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social”. En el caso de estimarse que la relación que se produce entre éstos y la entidad no es laboral, “del mismo modo incumplen todos ellos sus obligaciones de alta y cotización al RETA”.

Se alega, además, que se produce una competencia desleal “amparándose en un supuesto y falso servicio de transporte entre viajeros”, respecto de aquellos profesionales que, como los taxistas, “operamos bajo licencia administrativa, sistema tarifario reglado y aplicación de impuestos y cotizaciones”.

En un informe previo elaborado por la propia Inspección en el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador, en marzo de 2015, se realiza una afirmación palmaria: «la relación jurídica que une a todos los conductores con Uber no puede ser calificada de arrendamiento de servicios sino de relación laboral«; ello es así porque se dan «los elementos o presupuestos constitutivos de dependencia y ajenidad propios del contrato de trabajo«.

Para llegar a esta conclusión se analiza la forma en que se prestan los servicios, y se identifican algunos indicios de los tradicionalmente utilizados por nuestros tribunales laborales para decidir sobre la concurrencia de estos dos elementos definitorios de la laboralidad de unos servicios personales. La consecuencia de la calificación de laboralidad es la existencia de una infracción laboral por parte de la compañía, que debería haber dado de alta a sus conductores.

la dependencia se constata en distintos aspectos. en que el trabajo de los chóferes «forma parte esencial de la actividad tráfico mercantil» de la firma. Además, estos «carecen de cualquier tipo de organización empresarial, quedando inscritos ab initio a la estructura y organización» de la empresa, que les somete a directrices y controles intensos, fijándoles las zonas de actuación e imponiéndoles un sistema de incentivos fijado según su interés. No se considera de la suficiente relevancia como para desvirtuar la existencia de un trabajo dependiente la libertad de horario de los conductores
la ajenidad se encuentra en el hecho de que sea Uber quien provea a sus conductores de móviles en los que solo funcionaba la aplicación UberPop; así como de que la compañía tenía empleadas a cinco personas como «personal auxiliar», atendiendo a las necesidades de los conductores. La titularidad del propio vehículo no fue considerada especialmente relevante a estos efectos, seguramente por la naturaleza del soporte tecnológico con que opera todo el sistema, en el que lo básico es el software.

Lo relevante para la Inspección es que en la relación entre Uber y conductores haya dependencia y ajenidad, lo que produce su laboralidad. Al no reconocerse ésta, se ha incumplido la ley. Para la Inspección se habrían cometido varias infracciones: la falta de alta y cotización de los conductores; el no haber dado de alta un centro de trabajo; y la falta de colaboración con la propia Inspección de Trabajo durante el desarrollo del expediente sancionador.

La autoridad laboral española coincide así en su planteamiento con la californiana, ante una realidad empresarial similar en uno y otro país. El interés científico de esta experiencia queda así constatado.

Recientemente se ha conocido que Uber volverá a operar en España, cambiando radicalmente su forma de trabajar y su propia denominación. Ahora pasará a denominarse UberX, y se presentará como una app al servicio de conductores autónomos, y no para particulares. Los chóferes serán trabajadores autónomos, que hayan obtenido previamente una licencia que les habilite para el alquiler de vehículos con conductor, una figura prevista en la legislación del transporte española, diferente a la del servicio de taxi, y que en muchas ciudades tiene limitado su número. Con este esquema, que ha sido utilizado ya en otros países en los que habían surgido problemas legales similares, se logra sortear la prohibición impuesta por los tribunales españoles al modelo tradicional, y la empresa se acerca al papel de “intermediario tecnológico” con el que siempre se ha presentado; esta vez de verdad. Debe resaltarse que este movimiento parece responder más bien a la prohibición impuesta por el juez barcelonés, amparándose en una forma admitida, más que a consideraciones de tipo laboral, ya que con este nuevo esquema el debate sobre la posible laboralidad del trabajo de los conductores no queda en modo alguno superado, y esta calificación dependerá de la forma en que se organice su prestación.

4.3.- Uber es un mal ejemplo

A pesar de su visibilidad Uber es un mal ejemplo de cómo afrontar el problema de los trabajos 3.0. Simplificando lo ocurrido, se ha interpretado como una mera controversia sobre la laboralidad de unos servicios de nueva aparición, un conflicto tipo bien conocido en todas las jurisdicciones nacionales en las que se opera sobre la dicotomía trabajo asalariado-trabajo autónomo. Y se ha resuelto del modo tradicional, sobre la base de los indicios de laboralidad acuñados por la jurisprudencia durante décadas. La conclusión ha sido la aplicación en bloque de todo el Derecho del Trabajo interno, aplicación que se activa de manera automática una vez se determina el carácter subordinado de los servicios.

Pero Uber no nos indica, a mi juicio, el camino de la futura regulación de los trabajos vía plataforma, por al menos dos motivos: el primero, que es un caso extremo, que presenta una serie de características diferenciales respecto de otras plataformas, con un alto grado de intervención y de control de la actividad de los prestadores del servicio; no es lo común en este mundo. La conclusión a la que se llega, la laboralización de la relación entre esta empresa y sus conductores, puede resultar adecuada para este esquema de trabajo, pero no lo será para otros.

Uber opera, además, en un sector de actividad muy peculiar, el de transporte por carretera, que está sometido a un volumen de regulaciones muy importante en todos sus aspectos, y en el que existen actores muy consolidados que se han opuesto directamente a su implantación. En particular, su proximidad con un sector tan consolidado como el del taxi le ha supuesto un obstáculo insalvable en muchos casos. Es interesante comprobar cómo en los Estados Unidos la litigiosidad contra Uber ha sido generada sobre todo por sus conductores, mientras que en Europa han sido los gremios de taxistas los principales agentes en la resistencia contra su implantación, por vías judiciales pero sobre todo a través de medidas de presión colectiva. Mientras que en la Unión Europea el objetivo ha sido que esta empresa no opere, en los Estados Unidos esta cuestión no se ha planteado, o al menos no con el mismo nivel de éxito.

Como se ha dicho al principio de este trabajo, el principal problema que plantean los trabajos 3.0 para el jurista es su diversidad, ya que hay tantos como modelos de negocio y soluciones tecnológicas se hayan ideado en los distintos sectores en los que se opera. Incluso en el transporte por carretera Lyft se diferencia de Uber, y ambos de Blablacar.

Un estudio de los distintos tipos de trabajos 3.0, especialmente aquellos prestados a través de las plataformas más usadas como Handy nos pone de manifiesto que muchas de éstas se separan del modelo implantado por esta empresa de transporte. En pocos casos vamos a encontrar un nivel de control sobre los trabajadores, predeterminación de los servicios y precios e imagen exterior como las que Uber imponía a sus conductores. Algunas plataformas sí son en realidad intermediarios tecnológicos, actuando como canales avanzados de intercambio de información entre oferta y demanda de servicios. La verdadera relación jurídica puede establecerse entre el trabajador y el destinatario de los servicios, a través de los cauces de contrato de servicios, operando la plataforma sólo en el momento de la contratación, como mediador o agente. Más que un modelo único vamos a encontrar un abanico de alternativas organizacionales, variando desde la clara subordinación al auténtico trabajo por cuenta propia. Uber se situaba casi al extremo de este espectro; lo dispuesto respecto de ésta no sirve para todas las situaciones.

5.- Conclusión: el papel del jurista ante los trabajos 3.0

Del jurista del trabajo se suele tener una imagen bastante caricaturesca, especialmente en los últimos años: se le ve como un jugador a la contra, perennemente defendiendo un conjunto de normas elaboradas en tiempos pasados frente a las exigencias de flexibilidad y desregulación de los operadores económicos del siglo XXI. Se olvida que históricamente su papel ha sido otro, el de proponente de soluciones a problemas sociales que desafían el marco jurídico vigente en cada momento; el de reformador social, no el de opositor a las reformas. Así se hizo en el origen de la profesión, cuando se procuraba la creación de una legislación laboral para responder a la cuestión social en un tiempo en que el Derecho de la codificación aspiraba a regular todas las relaciones entre privados.

Como se ha dicho al principio de este estudio, el principal problema que plantean los trabajos 3.0 para el jurista es su diversidad, ya que hay tantos como modelos de negocio y soluciones tecnológicas se hayan ideado en los distintos sectores en los que se opera. Incluso en el transporte por carretera Lyft se diferencia de Uber, y ambos de Blablacar. Partiendo de esta diversidad, la tarea del jurista es construir regulaciones que canalicen el crecimiento del trabajo a través de plataformas para asegurar su sostenibilidad tanto económica como social. Soluciones flexiseguras, si se quiere, como se pretende del Derecho del Trabajo del siglo XXI en su conjunto.

En algunas ocasiones, la laboralización del vínculo entre la plataforma y el trabajador puede resultar una solución adecuada, por más que ponga en aprietos el modelo de negocio de la empresa. En otras, esto planteará problemas, porque encajar unas prestaciones de servicios ocasionales, discontinuas y de escasa entidad con unas obligaciones formales y administrativas diseñadas para una realidad muy distinta no resulta fácil. Esto puede llevar a un efecto contraproducente, al adaptarse las figuras laborales para hacerlas aptas para el trabajo en plataformas, produciendo una precarización aún mayor de la contratación del trabajo; el uso de formas contractuales ultraflexibles como los “contratos de cero horas” es un buen ejemplo de ello.

La dicotomía asalariado/autónomo sobre la que se ha construido la regulación de los servicios profesionales es claramente insuficiente. Las categorías intermedias entre una y otra forma de empleo no han alcanzado todavía un nivel suficiente de operatividad como para dar respuesta a este fenómeno, y en muchos casos no se ha pasado de diseñar una forma de trabajo autónomo algo más protegido. Por esto habrá que operar con figuras no laborales, en la periferia del Derecho del Trabajo tal como lo hemos conocido hasta hoy. La asignatura pendiente será la de idear modalidades contractuales no laborales en las que obligaciones del cliente se adapten para contribuir a la tutela de éstos, muchos de los cuales se encontrarán en una situación de debilidad económica, proporcionando alguna forma de seguridad.

En la ordenación jurídica de los trabajos 3.0 el principal problema es integrar el papel de los tres sujetos involucrados (plataforma, prestador y cliente) de un modo tal que resulte operativo y que garantice los derechos de los trabajadores. En esta tarea pueden jugar un papel relevante las formas de trabajo asociado, el autoempleo colectivo vía cooperativas o sociedades laborales de trabajadores que ofrezcan sus servicios a un mercado fragmentado a través de soportes tecnológicos; o bien como sociedades profesionales que agrupen a personas trabajando por cuenta propia. También puede resultar útil la experiencia de las relaciones triangulares de trabajo, como las empresas de trabajo temporal, siempre que se produzca una adecuación de su marco regulador, pensado para otro tipo de servicios.

Las reformas legislativas no se acaban en el ámbito del Derecho del Trabajo. La Seguridad Social debe adecuarse también para ofrecer una cobertura adecuada a estos empleados. Para ésta, que opera tanto con trabajadores asalariados como autónomos, las dificultades provienen del modelo de carrera profesional que generan las plataformas, con prestaciones de corta duración que no permiten formalizar la relación jurídica de protección social, ni asegurar carreras adecuadas de seguro. El sistema fiscal debe diseñar igualmente mecanismos adecuados para asegurar la tributación de estos servicios y evitar el fraude fiscal; medios idóneos que garanticen la eficacia tributaria sin suponer una presión que ahogue la capacidad de generación de empleo y de riqueza de los trabajos 3.0.

Lo que queda claro, a mi juicio, es que nos encontramos ante uno de esos momentos en los que las soluciones diseñadas y aplicadas durante décadas deben ser replanteadas. No es la primera vez que nos ocurre a los laboralistas. Hoy hace falta, salvando las distancias, un Anton Menger como el que a finales del siglo XIX rechazó las soluciones del Código Civil alemán, desenmascarando su verdadero carácter interesado y parcial, para proponer un Derecho para el proletariado. Nos encontramos ante un momento similar, y más allá de la discusión sobre la aplicación de la legislación laboral a estas prestaciones han sido varios los autores que han elaborado propuestas alternativas de regulación, que hoy son objeto de análisis y discusión.

Las plataformas son, entre otras cosas, un mecanismo para ahorrar costes laborales, y están teniendo el efecto, entre otros, de precarizar las condiciones de trabajo de aquéllos a quienes emplean. Los factores relacionados con el trabajo deben estar en la primera línea a la hora de valorar su impacto y plantear su ordenación; porque está claro que nuestros instrumentos regulatorios tradicionales son ya insuficientes para un fenómeno de esta envergadura, novedad y complejidad.

BIBLIOGRAFÍA

DAGNINO, “Uber law: perspectiva jurídico-laboral de la sharing/on-demand economy”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, nº3, 2015.
D. HARRIS & A. B. KRUEGER, “A Proposal for Modernizing Labor Laws for Twenty-First-Century Work: The “Independent Worker”, The Hamilton Project, 2015
NAVARRO, V., “Ejemplos nefastos de la mal llamada Economía Cooperativa”, publicado en el Diario Público el 31-12-2015, accesible en https://www.vnavarro.org/?p=12970
ROJO, E., “Uber (Uberpop): ¿Relación laboral entre la empresa y los conductores? ¿Economía colaborativa? Notas para un posible caso práctico del próximo curso académico (I y II)”, El Blog de Eduardo Rojo, agosto 2015, accesible en https://www.eduardorojotorrecilla.es/2015/08/uber-uberpop-relacion-laboral-entre-la_31.html
TODOLI, “El impacto de la “UBER economy” en las relaciones laborales: los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo”, IUSLabor 3/2015

[1] Este texto reproduce la comunicación presentada por su autor al I Congreso Iberoamericano de Relaciones Laborales y Recursos Humanos “Los sistemas de relaciones laborales del siglo XIX a la actualidad” celebrado en Sevilla en enero de 2016. Está actualizado a diciembre de 2015

[2] Grupo de Investigación PAI SEJ-322; Proyecto de Investigación DER2012-36755, “Mercado de trabajo, transiciones laborales y edad: jóvenes y mayores de 55 años”

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