{"id":9028,"date":"2025-04-24T16:10:20","date_gmt":"2025-04-24T14:10:20","guid":{"rendered":"http:\/\/grupo.us.es\/newiwpr\/?p=9028"},"modified":"2025-04-24T19:57:00","modified_gmt":"2025-04-24T17:57:00","slug":"la-empresa-y-el-telefono-movil-de-sus-empleados","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/grupo.us.es\/iwpr\/2025\/04\/24\/la-empresa-y-el-telefono-movil-de-sus-empleados\/","title":{"rendered":"La empresa y el tel\u00e9fono m\u00f3vil de sus empleados"},"content":{"rendered":"

Esta entrada reproduce una entrada de\u00a0 Mar\u00eda Eugenia Guzm\u00e1n y Julio Calvo, socios de laboral de PwC Tax & Legal; y Miguel Rodr\u00edguez-Pi\u00f1ero, colaborador de este blog, dentro de la colecci\u00f3n de Periscopios Legales y Fiscales , que puede ser consultado en el siguiente enlace<\/a>.<\/em><\/p>\n

Aunque no es lo deseable, y as\u00ed lo indican los expertos en tecnolog\u00eda y en protecci\u00f3n de datos, es relativamente habitual que las empresas se comuniquen con sus plantillas mediante llamadas o programas de correo que se reciben a trav\u00e9s del terminal privado de los trabajadores o que utilicen su n\u00famero personal como canal de comunicaci\u00f3n ordinaria con sus empleados, bien mediante llamadas, bien a trav\u00e9s de la creaci\u00f3n de grupos de WhatsApp que los incluyen.<\/p>\n

La pr\u00e1ctica de utilizar las terminales telef\u00f3nicas de los empleados gener\u00f3 en su momento una expresi\u00f3n, BYOD, que son las siglas de la frase inglesa\u00a0bring your own device<\/em>, \u201ctrae tu propio aparato\u201d. Es cierto que el contexto tecnol\u00f3gico ha cambiado radicalmente, ya que originalmente los empleados aportaban sus equipos porque eran mejores o m\u00e1s c\u00f3modos que los que les proporcionaba la empresa (por ejemplo, quien ten\u00eda una tableta la prefer\u00eda a cargar con un port\u00e1til). Hoy esta pr\u00e1ctica responde a otros condicionantes, como la generalizaci\u00f3n de las apps relacionadas con el trabajo y las herramientas de comunicaci\u00f3n. Hoy estar en uno o varios grupos de WhatsApp del trabajo es absolutamente com\u00fan. Los problemas que esto genera son enormes pues afectan a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, a la desconexi\u00f3n digital y generan brechas de seguridad. Lo curioso es que con esto uno de los elementos tradicionalmente identificadores del trabajo por cuenta ajena, que los servicios se prestaban con los medios suministrados por la empresa (la llamada \u201cajenidad en los medios de producci\u00f3n\u201d), ha comenzado a perder su eficacia. El caso de los\u00a0riders<\/em>\u00a0de las plataformas de\u00a0delivery<\/em>\u00a0es sintom\u00e1tico: para los tribunales laborales, aunque \u00e9stos aportaran todos los medios de producci\u00f3n (transporte, m\u00f3vil, incluso la mochila), ello no fue \u00f3bice para que se considerara que exist\u00eda ajenidad y subordinaci\u00f3n en su prestaci\u00f3n de servicios.<\/p>\n

A nivel regulatorio no es algo que el legislador haya contemplado. Las medidas establecidas por la Ley Org\u00e1nica de Protecci\u00f3n de Datos y Garant\u00eda de los Derechos Digitales se refieren a la tutela de la intimidad del trabajador frente a los registros, controles y auditor\u00edas por parte de la empresa, respecto de los dispositivos puestos a su disposici\u00f3n por \u00e9sta. As\u00ed, su art\u00edculo 87.1 dispone que \u201dlos trabajadores y los empleados p\u00fablicos tendr\u00e1n derecho a la protecci\u00f3n de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposici\u00f3n por su empleador\u201d. No se contempla la posibilidad de que se trate de medios propiedad de los propios empleados. Lo mismo ocurre con el art\u00edculo 20bis del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.<\/p>\n

En la Ley 10\/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia vamos a encontrar un supuesto diferente, la utilizaci\u00f3n de los dispositivos propiedad de la empresa para fines particulares, cuando se afirma que \u201clos convenios o acuerdos colectivos podr\u00e1n especificar los t\u00e9rminos dentro de los cuales las personas trabajadoras pueden hacer uso por motivos personales de los equipos inform\u00e1ticos puestos a su disposici\u00f3n por parte de la empresa para el desarrollo del trabajo a distancia, teniendo en cuenta los usos sociales de dichos medios y las particularidades del trabajo a distancia\u201d.<\/p>\n

En esta misma ley vamos a encontrar una primera referencia expresa al BYOD, y as\u00ed en su art\u00edculo 17.2 se establece que \u201cla empresa no podr\u00e1 exigir la instalaci\u00f3n de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilizaci\u00f3n de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia\u201d. Es una norma que limita este uso profesional de los medios privados del trabajador, aunque este mandato tiene dos importantes limitaciones: s\u00f3lo aplica al trabajo a distancia afectado por esta ley, que s\u00f3lo es una parte del teletrabajo que hay en Espa\u00f1a (el que iguala o supera el 30% del tiempo de trabajo); y se limita a impedir que se imponga, por lo que,\u00a0contrario sensu<\/em>, cabe esta utilizaci\u00f3n mediando el consentimiento del empleado propietario del aparato.<\/p>\n

Cuesti\u00f3n distinta es la del acceso por la empresa a los empleados a trav\u00e9s de sus n\u00fameros privados, pr\u00e1ctica respecto de la que la regulaci\u00f3n laboral nada dice. En cambio, la jurisprudencia ha ayudado mucho en esta tarea de delimitar el uso profesional del m\u00f3vil particular de un empleado. Tuvo mucho eco en su momento una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2015, que estableci\u00f3 que una empresa no puede obligar al trabajador a facilitar el n\u00famero de su tel\u00e9fono m\u00f3vil y el correo electr\u00f3nico privado insertando a ese fin una cl\u00e1usula con este contenido en el contrato. En esta cuesti\u00f3n lo que se discut\u00eda era, por un lado, la necesidad del consentimiento del trabajador para poder acceder a este dato; y, por otro, la validez del consentimiento en s\u00ed.<\/p>\n

Respecto de la primera cuesti\u00f3n, el Tribunal Supremo considera que estos datos en manera alguna est\u00e1n exentos del consentimiento del trabajador, porque no lo est\u00e1n en la excepci\u00f3n general del art. 6.2 de la Ley Org\u00e1nica de Protecci\u00f3n de Datos y de Garant\u00eda de Derechos Digitales al no ser \u00abnecesarios para el mantenimiento o cumplimiento\u00bb del contrato de trabajo, y sin que resulte aplicable la excepci\u00f3n al r\u00e9gimen general de datos personales del art. 2.2 del Reglamento de Protecci\u00f3n de Datos que se refiere exclusivamente al tel\u00e9fono y direcci\u00f3n electr\u00f3nica \u00abprofesionales\u00bb, esto es, los destinados espec\u00edficamente a la actividad profesional del trabajador.<\/p>\n

En relaci\u00f3n con lo segundo, y aunque la Sala considera que s\u00ed resulta posible que voluntariamente puedan ponerse aquellos datos a disposici\u00f3n de la empresa e incluso que esto puede resultar deseable, no es admisible que en el contrato de trabajo se haga constar mediante cl\u00e1usula\/tipo que el trabajador presta su \u00abvoluntario\u00bb consentimiento a aportar los referidos datos personales. El motivo es que el trabajador es la parte m\u00e1s d\u00e9bil del contrato y que al ser incluida por la empresa en el momento de acceso a un bien escaso como es el empleo puede entenderse que su consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario.<\/p>\n

La conclusi\u00f3n fue la nulidad de la cl\u00e1usula, y la obligaci\u00f3n de la empresa de excluirla de los contratos de trabajo.<\/p>\n

A falta de mandatos legales y de gu\u00edas jurisprudenciales claras, la ordenaci\u00f3n de esta pr\u00e1ctica ha quedado en manos de la negociaci\u00f3n colectiva y de los documentos de ordenaci\u00f3n del uso de los dispositivos digitales en las empresas, como gu\u00edas y protocolos, que deben ser igualmente negociados.<\/p>\n

Una reciente decisi\u00f3n de la Agencia Espa\u00f1ola de Protecci\u00f3n de Datos, de 5 de marzo de este a\u00f1o, ha contribuido notablemente a esta definici\u00f3n de los espacios de utilizaci\u00f3n l\u00edcita por las empresas de los tel\u00e9fonos de sus empleados. En este caso, un trabajador, empleado por la entidad contra la que se present\u00f3 la reclamaci\u00f3n, expresa que su empleadora env\u00eda datos personales o comunicaciones de los clientes a su WhatsApp personal, a pesar de que el empleado hab\u00eda avisado en varias ocasiones para que se detuviera esta pr\u00e1ctica, y de que no autorizaba el uso de su tel\u00e9fono m\u00f3vil personal ni sus cuentas personales como medios para trabajar. La comunicaci\u00f3n se produce una vez extinguida la relaci\u00f3n laboral. Las circunstancias del caso eran, como se ve, peculiares, porque constaba una oposici\u00f3n expresa y adem\u00e1s se alegaban cuestiones de seguridad.<\/p>\n

La empresa aleg\u00f3 que era una pr\u00e1ctica inveterada en sus relaciones laborales; que se contaba con el consentimiento previo del trabajador para utilizar esta v\u00eda de comunicaci\u00f3n con la empresa; que no se produjo su inclusi\u00f3n en un grupo de WhatsApp; que no se enviaron comunicaciones fuera del horario; que no se requiri\u00f3 al trabajador que contactara con ning\u00fan cliente a trav\u00e9s de su dispositivo m\u00f3vil o a trav\u00e9s de una red social; y que en ning\u00fan momento hubo sanci\u00f3n o reproche por parte de la empresa a la parte reclamante si no hab\u00eda sido contestada alguna comunicaci\u00f3n. Todas estas circunstancias, que suelen tranquilizar a las empresas, no han sido sin embargo consideradas por la AEPD.<\/p>\n

Hace algunos a\u00f1os dos resoluciones de la misma APED, de 10 de octubre de 2023 y del 9 de enero de 2023, ya hab\u00edan estudiado la cuesti\u00f3n de si resulta posible obligar a un trabajador a formar parte de un grupo de WhatsApp creado por la empresa para comunicaciones empresariales, indicando que s\u00f3lo resulta leg\u00edtimo si se hace mediante un tel\u00e9fono suministrado por \u00e9sta. En el caso de la resoluci\u00f3n comentada, sin embargo, la AEPD sostiene que la cuesti\u00f3n nada tiene que ver con la incorporaci\u00f3n del tel\u00e9fono particular de la parte reclamante en uno de estos grupos, sino con el tratamiento por la empresa de los datos del trabajador (su n\u00famero de tel\u00e9fono), sin que concurra alguna de las condiciones que determinen su licitud, al haberse puesto en contacto para realizar una consulta relativa a la gesti\u00f3n contable de un cliente, una vez extinguida la relaci\u00f3n laboral.<\/p>\n

Ha existido un tratamiento de datos. Al haberse extinguido previamente la relaci\u00f3n laboral, no exist\u00eda causa que justificase la licitud del tratamiento realizado por la empresa. \u00c9sta tampoco hab\u00eda obtenido el consentimiento del trabajador para contactar con \u00e9l. Por uno y otro motivo se ha producido una vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 6.1 del RGPD, lo que lleva a imponerle una sanci\u00f3n.<\/p>\n

Unas semanas antes otra resoluci\u00f3n de la AEPD, de 28 de febrero de 2025, analiz\u00f3 un supuesto en el que una empresa hab\u00eda proporcionado los datos personales de uno de sus empleados, tel\u00e9fono m\u00f3vil personal incluido, a 18 personas, sin haber solicitado previamente su consentimiento. La pr\u00e1ctica de la empresa era recabar este consentimiento previo al env\u00edo de los datos, pero por error se produjo esta transmisi\u00f3n sin que el trabajador afectado hubiera consentido. Sin embargo, al AEPD considera que incluso si se hubiera prestado su consentimiento, el mismo no podr\u00eda considerarse v\u00e1lido para el tratamiento de datos objeto de la reclamaci\u00f3n, por producirse en el marco de la celebraci\u00f3n de un contrato de trabajo. El consentimiento ha de prestarse libremente, y en el \u00e1mbito laboral este requisito cobra especial relevancia por la diferente posici\u00f3n que ocupan el empleador y el empleado, siendo necesario que se acredite que la no prestaci\u00f3n del consentimiento por el trabajador no implicar\u00e1 ninguna consecuencia negativa para el mismo, de tal forma que quede garantizada su libre prestaci\u00f3n. Sin estas condiciones, la prestaci\u00f3n del consentimiento no ofrecer\u00eda al interesado un verdadero control sobre sus datos personales y el destino de los mismos, y ello har\u00eda ilegal la actividad del tratamiento.<\/p>\n

Todos estos datos normativos nos apuntan hacia una misma direcci\u00f3n: el riesgo que supone para los empleadores recurrir al tel\u00e9fono privado de sus empleados para realizar comunicaciones vinculadas con su actividad. Es uno de esos casos en los que una pr\u00e1ctica absolutamente com\u00fan, y respecto de la que no existe sensaci\u00f3n de riesgo, puede ser una fuente de problemas jur\u00eddicos relevantes. La amenaza del \u201cempleado descontento\u201d est\u00e1 siempre presente, de tal modo que esta potencial irregularidad puede ser siempre utilizada contra su empresa.<\/p>\n

Adem\u00e1s, las empresas deben ser conscientes de que es una reivindicaci\u00f3n de las organizaciones sindicales la exclusi\u00f3n completa del tel\u00e9fono privado del trabajador, tanto del aparato como de su n\u00famero, para usos profesionales. De hecho, se han hecho eco de la resoluci\u00f3n de la AEPD de 5 de marzo, interpret\u00e1ndola casi como una prohibici\u00f3n absoluta de esta pr\u00e1ctica: \u201cel uso del m\u00f3vil privado para fines laborales es sancionable\u201d, ha llegado a afirmar UGT. Aunque no sea del todo as\u00ed, es cierto que el c\u00edrculo se est\u00e1 cerrando cada vez m\u00e1s respecto de este uso.<\/p>\n

Tambi\u00e9n deben recordar las empresas que en una relaci\u00f3n como la de trabajo el consentimiento, que les tranquiliza bastante, no es siempre suficiente, porque puede retirarse y porque puede ser considerado inadecuado por los tribunales o por la AEPD.<\/p>\n

Los protocolos de utilizaci\u00f3n de los dispositivos digitales en las empresas deben prestar especial atenci\u00f3n al uso de los m\u00f3viles privados, estableciendo medidas de seguridad y de garant\u00eda de la voluntariedad del trabajador. Pero la mejor manera de evitar los riesgos, qu\u00e9 duda cabe, es proporcionar un tel\u00e9fono profesional a todos los empleados, dotado de medios de seguridad y con reglas precisas sobre su utilizaci\u00f3n. S\u00f3lo que no todas las empresas podr\u00e1n permitirse hacerlo.<\/p>\n

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