{"id":597,"date":"2017-01-25T19:00:48","date_gmt":"2017-01-25T18:00:48","guid":{"rendered":"http:\/\/grupo.us.es\/newiwpr\/?p=597"},"modified":"2017-01-25T19:03:22","modified_gmt":"2017-01-25T18:03:22","slug":"una-peculiar-sentencia-del-tsj-de-galicia-continua-la-saga-de-diego-porras","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/grupo.us.es\/iwpr\/2017\/01\/25\/una-peculiar-sentencia-del-tsj-de-galicia-continua-la-saga-de-diego-porras\/","title":{"rendered":"Una peculiar sentencia del TSJ de Galicia continua la saga DE DIEGO PORRAS"},"content":{"rendered":"

\u00a0<\/strong><\/p>\n

Aunque se ha publicado hace alg\u00fan tiempo en este blog un comentario a las por entonces \u00faltimas sentencias de TSJ espa\u00f1oles sobre DE DIEGO PORRAS, qued\u00f3 hu\u00e9rfana de atenci\u00f3n otro fallo, anterior en algunos d\u00edas, de esta misma estirpe. Se trata de la sentencia del TSJ de Galicia de 26 de octubre de 2016 (sede de A CORU\u00d1A). Esta sentencia enlaza con las dos posteriores, aunque casi coet\u00e1neas, del TSJ de Asturias a que se ha hecho referencia; y lo hace porque las tres tratan de los efectos de esta doctrina unioneuropea en trabajadores indefinidos no fijo del sector p\u00fablico, a los que se les reconoce el derecho al d\u00e9ficit indemnizatorio. Como se dijo entonces, sdsde el punto de vista de la saga que venimos estudiando, el mayor inter\u00e9s de estos tres pronunciamientos est\u00e1 en dos factores: materialmente, ampl\u00edan los efectos de la doctrina a otro colectivo de trabajadores, el de los indefinidos no fijos; y doctrinalmente, la conectan con otras construcciones tanto del TJUE como del TS espa\u00f1ol, ampliando tambi\u00e9n el soporte jur\u00eddico para sus fallos.<\/p>\n

Con estos pronunciamientos, los \u00faltimos salvo error u omisi\u00f3n dictados en el a\u00f1o 2016, nuestra saga conecta y se vincula as\u00ed con otras nacionales y anteriores, en concreto con la larga construcci\u00f3n jurisprudencial de la figura del indefinido no fijo. Como es sabido, esta figura ha sido objeto de una verdadera regulaci\u00f3n judicial, con una base legislativa escasa y tard\u00eda. \u00daltimamente los tribunales se han centrado en fijar el tratamiento de la extinci\u00f3n del contrato de trabajo de esta categor\u00eda, disponi\u00e9ndose de una doctrina bastante consolidada en la que el TS reconoce su derecho a indemnizaci\u00f3n distinguiendo en cuanto a su cuant\u00eda seg\u00fan la causa por la que se produce \u00e9sta: si por amortizaci\u00f3n del puesto de trabajo (indemnizaci\u00f3n como despido), o si por cobertura reglamentaria del puesto de trabajo (como terminaci\u00f3n de contrato temporal).<\/p>\n

La conexi\u00f3n entre ambas l\u00edneas exist\u00eda ya, en realidad, y la hab\u00eda realizado el TJUE, que hab\u00eda considerado que la Directiva 1999\/70\/CE aplica este colectivo, que son considerados a estos efectos como temporales (Auto de 11 de diciembre de 2014, asunto C-86\/14, LEON MEDIALDEA). Tambi\u00e9n ha estimado que esta figura supone una medida adecuada para evitar los abusos en la contrataci\u00f3n de duraci\u00f3n determinada, en los t\u00e9rminos indicados por el art\u00edculo 5 del Acuerdo Europeo, y que por ello deber\u00eda extenderse al conjunto del empleo p\u00fablico (sentencia de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-184\/15 y C-197\/15, MART\u00cdNEZ ANDR\u00c9S). Siendo temporales, y la doctrina DE DIEGO PORRAS trata de los derechos de \u00e9stos, su aplicaci\u00f3n a esta categor\u00eda parec\u00eda la consecuencia l\u00f3gica.<\/p>\n

Comenzando ya el estudio de la sentencia del TSJ de Galicia, \u00e9sta se dicta para resolver el recurso de suplicaci\u00f3n presentado por un trabajador, empleado de una entidad local, contra la sentencia de instancia que rechaz\u00f3 su pretensi\u00f3n de calificar como despido la extinci\u00f3n de su relaci\u00f3n laboral. Se trataba de una persona que encadenaba una serie de contratos de duraci\u00f3n determinada con esta entidad; la plaza que ocupaba hab\u00eda salido a concurso, al que se present\u00f3, sin \u00e9xito; y la terminaci\u00f3n de su relaci\u00f3n le fue comunicada por su empleadora como consecuencia de ello. Como particularidades del supuesto enjuiciado, el trabajador ten\u00eda reconocida una minusval\u00eda superior al 33%; solicit\u00f3 el reconocimiento de la condici\u00f3n de indefinido no fijo a su entidad empleadora, despu\u00e9s de celebrarse las pruebas pero antes de que se le comunicar\u00e1 la extinci\u00f3n de su contrato. No obtuvo, l\u00f3gicamente, tal reconocimiento. El TSJ rechaz\u00f3 en este sentido una modificaci\u00f3n de los hechos probados para hacer constar que la relaci\u00f3n laboral del empleado era de este tipo, por considerar que esto ser\u00eda predeterminante del fallo y por estimarla una cuesti\u00f3n jur\u00eddica discutida.<\/p>\n

El trabajador solicita la nulidad de su extinci\u00f3n, a la que calificaba como despido nulo, por entender que se vulneraba la garant\u00eda de indemnidad y por ser discriminatoria por su condici\u00f3n de discapacitado. El TSJ rechaza esta pretensi\u00f3n, ya que el trabajador pudo participar en el concurso para cubrir la plaza que ocupaba y porque el hecho de haber presentado una reclamaci\u00f3n de indefinici\u00f3n en su entidad no demostraba que la extinci\u00f3n fuera una represalia por este hecho. En cuanto a la alegada discriminaci\u00f3n, por la inexistencia de tales indicios y de un m\u00ednimo de prueba que pudieran implicar la activaci\u00f3n del mecanismo de la inversi\u00f3n de la carga de la prueba. Tambi\u00e9n pretend\u00eda la calificaci\u00f3n de despido improcedente de esta extinci\u00f3n, y \u00e9sta es la cuesti\u00f3n que el TSJ entr\u00f3 verdaderamente a valorar.<\/p>\n

El tribunal analiza la historia laboral del recurrente en el Ayuntamiento en el que prest\u00f3 servicios, concluyendo que se hab\u00eda producido una contrataci\u00f3n temporal fraudulenta, y que por ello en este asunto no se trataba de una mera terminaci\u00f3n de contrato por cobertura de la plaza, como alegaba la entidad empleadora. Para el TSJ en el supuesto de autos, la obra o servicio para la que ha sido contratado el actor \u201cno solo no ten\u00eda autonom\u00eda y sustantividad propia dentro de la actividad del ayuntamiento, ni su ejecuci\u00f3n era limitada en el tiempo, se trata de una actividad habitual de la empresa, que se desarrolla permanentemente y cuya ejecuci\u00f3n, por tanto, no es limitada en el tiempo<\/em>\u201d. La consecuencia es clara e inmediata: \u201cno estando acreditada la causa de la temporalidad, y superados los l\u00edmites temporales, su relaci\u00f3n laboral era la de indefinido no fijo y el cese del actor habr\u00eda de ser calificado como despido improcedente<\/em>\u201d.<\/p>\n

A partir de este punto, la sentencia (especialmente su fundamento jur\u00eddico cuarto) resulta confusa (en la versi\u00f3n disponible en el CENDOJ), porque da la impresi\u00f3n de que en el texto faltan algunos fragmentos y se han producido erratas. No es f\u00e1cil seguir el discurso, y sobre todo saber si el TSJ est\u00e1 afirmando algo o citando literalmente otra fuente.<\/p>\n

Tras haber declarado esta condici\u00f3n del demandante, el TSJ delimita cu\u00e1l debe ser el r\u00e9gimen de la extinci\u00f3n de su relaci\u00f3n laboral: \u201cno se trata de la amortizaci\u00f3n de la plaza que ocupaba el demandante en el ayuntamiento demandado como indefinido no fijo, sino que se ha llevado a cabo un proceso reglamentario, con respeto a los principios constitucionales de publicidad, igualdad, m\u00e9rito y capacidad que han conducido al nombramiento para la plaza ocupada por el actor de la persona que ha superado esas pruebas y a la extinci\u00f3n del contrato de trabajo de quien la ocupaba hasta entonces, precisamente por esa causa, que era la que v\u00e1lidamente podr\u00eda producir los efectos legales extintivos, sin que esa decisi\u00f3n pueda por tanto ser calificada de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producci\u00f3n de la causa v\u00e1lidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 49.1 b) ET , a la que, no obstante, la doctrina de la Sala ha venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificaci\u00f3n de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese v\u00ednculo con la Administraci\u00f3n, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condici\u00f3n de fijo, como ocurrir\u00eda en la empresa privada, por las razones ya explicadas en relaci\u00f3n con los principios de acceso a puestos p\u00fablicos<\/em>\u201d. Recuerda que \u201cla soluci\u00f3n indemnizatoria prevista en la letra c) del art\u00edculo 49 ET para determinados contratos temporales resulta de aplicaci\u00f3n a los trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones P\u00fablicas<\/em>\u201d, por lo que la consecuencia es el derecho del empleado a recibir la indemnizaci\u00f3n que este precepto estatutario recoge.<\/p>\n

En este punto el TSJ de Galicia se vuelve hacia el TJUE para encontrar un apoyo m\u00e1s s\u00f3lido para la soluci\u00f3n a la que llega: \u201cadem\u00e1s de la legislaci\u00f3n interna, esa soluci\u00f3n cabe extraerla de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea, como se puede ver con claridad en el Auto de dicho Tribunal de 11 de diciembre de 2.014, dictado en el asunto C-86\/14, Ayuntamiento de Hu\u00e9tor Vega, en el que se da respuesta a una cuesti\u00f3n prejudicial planteada por el Juzgado de los Social n\u00famero 1 de los de Granada sobre el alcance de la Directiva 1999\/70\/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duraci\u00f3n determinada, y en relaci\u00f3n con el cese sin indemnizaci\u00f3n alguna por cobertura reglamentaria de la plaza de una empleada del referido Ayuntamiento<\/em>\u201d.<\/p>\n

Decidido y convenientemente argumentado el derecho a recibir una indemnizaci\u00f3n, el TSJ se separa en este momento de la doctrina del TS sobre la que hasta ahora se hab\u00eda apoyado: ignorando la aplicaci\u00f3n en todos sus t\u00e9rminos de \u201cla soluci\u00f3n indemnizatoria prevista en la letra c) del art\u00edculo 49 ET<\/em>\u201d, vuelve a buscar soporte en el TJUE para entender que aunque s\u00ed corresponde pagar una cantidad, \u00e9sta no debe ser la de 12 d\u00edas que fija este precepto del ET: \u201cen el caso de autos, y teniendo en cuenta la reciente SENTENCIA TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596\/14 , De Diego Porras), desde el momento en que el cese se ajust\u00f3 a derecho y esa decisi\u00f3n no constituy\u00f3 despido, procede establecer como consecuencia de ese cese la indemnizaci\u00f3n de 20 d\u00edas por cada a\u00f1o de servicio<\/em>\u201d.<\/p>\n

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Cuando el TSJ intenta justificar esta conclusi\u00f3n vuelve la confusi\u00f3n: estos se hace as\u00ed \u201cal tener en cuenta los siguientes elementos del texto de la Directiva que en detalle comenta Juan Ram\u00f3n (TSJ Catalu\u00f1a)<\/em>\u201d (sic). Parece claro que el texto publicado en el SENDOJ no es el definitivo de esta sentencia, sino un borrador que se subi\u00f3 a la base de datos por error. A partir de ah\u00ed el TSJ de Galicia explica el contenido tanto de la Directiva como de la sentencia DE DIEGO PORRAS, no sabemos si ya con sus palabras o con la de la fuente a la que parece estar acudiendo.<\/p>\n

Tras esta explicaci\u00f3n, el TSJ entra a analizar una de las cuestiones nucleares de todo el debate judicial, la posibilidad de aplicar de manera directa las disposiciones de esta norma armonizadora. Y lo hace de una manera un tanto sorprendente, con un lenguaje que no es el propio de una resoluci\u00f3n judicial. Se habla, as\u00ed, en primera persona del singular; aparece una referencia a una nota a pie de p\u00e1gina, por lo dem\u00e1s inexistente; se cita expresamente, como criterio de autoridad, a \u201cCARLOS PRECIADO y RAFA L\u00d3PEZ PARADA\u201d (sic)\u2026 La idea de que se ha producido un error al enviar la sentencia al SENDOJ se refuerza.<\/p>\n

Interpretando el texto se puede identificar la l\u00ednea argumental seguida: al margen de las posibles restricciones al efecto directo de las directivas, \u201cel juez nacional no puede desconocer el contenido de dicha sentencia (aplicaci\u00f3n conforme) cuando interprete la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola<\/em>\u201d, por mandato del art. 4 bis 1 LOPJ. Adem\u00e1s, se dice, \u201cel principio de indisponibilidad sobre la normativa nacional no se aplica en aquellos casos en los que est\u00e9 en juego la aplicaci\u00f3n de un principio general del Derecho de la Uni\u00f3n, al regir aqu\u00ed el efecto directo horizontal<\/em>\u201d. Y se alega la jurisprudencia constitucional en esta materia, recordando que de acuerdo con el TC \u201cun juez no puede dejar de aplicar una norma espa\u00f1ola y optar por la otra comunitaria sin plantear cuesti\u00f3n de inconstitucionalidad o prejudicial. Ahora bien, s\u00ed puede inaplicar el derecho nacional si existe ya en un supuesto similar un pronunciamiento del TJUE el \u00f3rgano judicial<\/em>\u201d. Se sigue, a grandes rasgos, lo afirmado por otros TSJ en sentencias anteriores: es la especial naturaleza del principio de no discriminaci\u00f3n lo que fundamenta que se aplique de manera directa.<\/p>\n

No se hace ninguna menci\u00f3n, sorprendentemente, al dato del car\u00e1cter p\u00fablico de la entidad empleadora, que seguramente hubiera permitido resolver el asunto de una manera mucho m\u00e1s sencilla. Es m\u00e1s, tanta justificaci\u00f3n s\u00f3lo se explica si se est\u00e1n pensando en un efecto directo horizontal, entre privados, lo que no es el caso al ser el empleador una entidad del sector p\u00fablico.<\/p>\n

De la misma manera, la TSJ ignora por completo la componente procesal del problema de la aplicaci\u00f3n de DE DIEGO PORRAS en los procesos en curso: como introducir la cuesti\u00f3n de la homologaci\u00f3n indemnizatoria en procesos en curso, cuando la demanda no la ha planteado. Esta cuesti\u00f3n, objeto de gran atenci\u00f3n por parte de algunos TSJ, que se han pronunciado en distinto sentido, es directamente pasada por alto por esta sentencia.<\/p>\n

La conclusi\u00f3n a la que se llega es rotunda, pero confusa en su redacci\u00f3n, quiz\u00e1s porque se est\u00e1 citando un texto de otra fuente: \u201cY puesto que, los jueces de lo social espa\u00f1oles estamos obligados a aplicar el contenido de dicha sentencia, con prioridad sobre el art. 49.1 c) ET. Y trat\u00e1ndose en el caso de la demandante de una relaci\u00f3n laboral indefinida no fija, la indemnizaci\u00f3n de 20 d\u00edas por a\u00f1o que fija la STJ es procedente<\/em>\u201d. N\u00f3tese que no se hace referencia a una STJ (sic) que fija una indemnizaci\u00f3n (en este caso se ha recurrido una sentencia de un JS, que no concede indemnizaci\u00f3n alguna), y a una \u201cdemandante\u201d (cuando el recurrente es un hombre).<\/p>\n

El fallo estima parcialmente el recurso de suplicaci\u00f3n, revoca parcialmente la sentencia de instancia y declarando el derecho del actor a una indemnizaci\u00f3n equivalente a 20 d\u00edas por a\u00f1o de servicio, de acuerdo con la antig\u00fcedad del trabajador en su puesto de trabajo.<\/p>\n

Si quisi\u00e9ramos valorarla de manera global, la sentencia es relevante porque es la primera vez que el TSJ se pronuncia sobre la pertinencia del d\u00e9ficit indemnizatorio en este colectivo de trabajadores. Parece que esta idea, que resulta coherente con la visi\u00f3n de estos trabajadores que han hecho tanto el TJUE como el TS espa\u00f1ol, va a consolidarse, y las dos sentencias del TSJ de Asturias de noviembre de 2016 as\u00ed lo apuntan. Cabe criticar, adem\u00e1s de los errores de texto ya indicados, la forma en que resuelve los fundamentos jur\u00eddicos de esta extensi\u00f3n a este colectivo; as\u00ed como la poca atenci\u00f3n dedicada a cuestiones muy relevantes de Derecho unioneuropeo y nacional, sobre las que otros TSJ s\u00ed ha realizado importantes an\u00e1lisis en sus pronunciamientos.<\/p>\n

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\u00a0 Aunque se ha publicado hace alg\u00fan tiempo en este blog un comentario a las por entonces \u00faltimas sentencias de TSJ espa\u00f1oles sobre DE DIEGO PORRAS, qued\u00f3 hu\u00e9rfana de atenci\u00f3n otro fallo, anterior en algunos d\u00edas, de esta misma estirpe. 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