por Carmen Aguilar del Castillo, Universidad de Sevilla<\/p>\n
Esta trabajo fue originalmente publicado en el Libro Homenaje al Profesor F\u00e9lix Salvador P\u00e9rez, publicado bajo el t\u00edtulo \u00abLiber Amicorum: \u201cIn memoriam\u201d al prof. Dr. F\u00e9lix Salvador P\u00e9rez\u00bb bajo la direcci\u00f3n del Dr. \u00c1lvaro S\u00e1nchez Bravo y coordinado por el Dr. Ram\u00f3n L\u00f3pez Fuentes accesible en este\u00a0enlace.\u00a0<\/a><\/span>Es un resultado cient\u00edfico del Proyecto PID 2022 \u2013 141201OB, TRABEXIT, de la convocatoria de ayudas del Ministerio de Ciencia e Innovaci\u00f3n para proyectos de generaci\u00f3n de conocimiento 2022, del Programa Estatal para Impulsar la Investigaci\u00f3n Cient\u00edfico-T\u00e9cnica y su Transferencia, del Plan Estatal de Investigaci\u00f3n Cient\u00edfica, T\u00e9cnica y de Innovaci\u00f3n 2021-2023.<\/p>\n Seg\u00fan el informe del Mercado de Trabajo Estatal de 2023 elaborado por el Observatorio de las Ocupaciones del Servicio P\u00fablico de Empleo Estatal[1]<\/a>, en el que se analiza, \u201cla situaci\u00f3n, evoluci\u00f3n, comportamiento y tendencias del empleo\u201d en nuestro pa\u00eds, se destaca el balance positivo respecto a los trabajadores ocupados y al incremento de la contrataci\u00f3n indefinida.<\/p>\n Respecto de esta \u00faltima, se\u00f1ala el fuerte impacto que la reforma laboral aprobada el 28 de diciembre de 2021 ha tenido sobre esta evoluci\u00f3n, sobre todo a partir del mes de abril cuando el RDL 32\/2021 desarroll\u00f3 plenamente todos sus efectos.<\/p>\n La entrada en vigor de esta norma ha dotado de un importante dinamismo a la contrataci\u00f3n indefinida y, paralelamente ha supuesto una importante limitaci\u00f3n de la contrataci\u00f3n temporal por la exigencia de una causalidad m\u00e1s restrictiva que en regulaciones anteriores.<\/p>\n Seg\u00fan los datos presentados en este Informe, la contrataci\u00f3n indefinida para el a\u00f1o 2022 se increment\u00f3 en un 232,51% respecto del a\u00f1o anterior, suponiendo los contratos fijos-discontinuos un 782.25% de este porcentaje y el resto de los contratos indefinidos un 154,41%. Es este desequilibrio lo que provoca \u201creservas\u201d sobre la positiva evoluci\u00f3n del empleo en Espa\u00f1a y sobre la efectividad real de la reforma laboral[2]<\/a>. Entendiendo la valoraci\u00f3n de esta reforma como totalmente positiva, s\u00ed puede resultar interesante hacer una breve incursi\u00f3n en la modalidad contractual del contrato fijo discontinuo rese\u00f1ando aquellos aspectos de su r\u00e9gimen jur\u00eddico que se enarbolan para cuestionarlo como un contrato que garantice la estabilidad del trabajador.<\/p>\n <\/p>\n Seg\u00fan el art\u00edculo 16.1 ET, el contrato fijo discontinuo se define como aqu\u00e9l que se concierta \u201cpara la realizaci\u00f3n de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestaci\u00f3n intermitente, tengan periodos de ejecuci\u00f3n ciertos, determinados o indeterminados\u201d[3]<\/sup><\/a><\/p>\n Es precisamente su car\u00e1cter estacional y\/o de prestaci\u00f3n intermitente, lo que en ocasiones provoca su rechazo al entender, que los periodos en los que no se presta el servicio la situaci\u00f3n del trabajador hay que considerarla como de \u201cdesempleo\u201d, maquill\u00e1ndose por tanto la realidad del empleo en nuestro pa\u00eds. No obstante, se olvida que es el rasgo de su periodicidad en fechas aproximadas e, incluso, similares, lo que define a este contrato y su car\u00e1cter de indefinido el que garantiza la estabilidad en el empleo[4]<\/a>.<\/p>\n Se trata de un tipo de contrato que cuenta con una larga trayectoria en nuestro ordenamiento jur\u00eddico, aunque se regula con su denominaci\u00f3n actual a partir del Estatuto de los Trabajadores de 1980[5]<\/a>. En los casi 43 a\u00f1os transcurridos, lo m\u00e1s importante a destacar es la artificial distinci\u00f3n introducida por la reforma laboral de 2012, por la que solo las actividades peri\u00f3dicas sin fecha cierta podr\u00edan ser objeto de este contrato, pasando las actividades peri\u00f3dicas de fecha cierta a ser consideradas como una variante del trabajo a tiempo parcial[6]<\/a>.<\/p>\n La anterior distinci\u00f3n en su r\u00e9gimen jur\u00eddico desaparece tras la reforma introducida en el RDL 32\/2021[7]<\/a>, centr\u00e1ndose la nueva regulaci\u00f3n \u201cen el objeto o la naturaleza de los trabajos realizados de car\u00e1cter estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestaci\u00f3n intermitente, tengan periodos de ejecuci\u00f3n ciertos, determinados o indeterminados\u201d[8]<\/a>. Con ello se garantiza, como recoge en su Pre\u00e1mbulo, \u201clo que ya existe a efectos de protecci\u00f3n social, al producirse una identidad en el \u00e1mbito objetivo de cobertura y evitando con ello diferencias de trato injustificadas.<\/p>\n Junto a la recuperaci\u00f3n natural del objeto causal de este contrato, tambi\u00e9n se ha mantenido el papel preponderante que, en el desarrollo de su r\u00e9gimen jur\u00eddico, desempe\u00f1a la negociaci\u00f3n colectiva.<\/p>\n Por las caracter\u00edsticas de este contrato se garantiza para el trabajador su estabilidad en el empleo y para el empresario un amplio margen de flexibilidad en la organizaci\u00f3n de su actividad. La confluencia de ambos intereses convierte a la negociaci\u00f3n colectiva en el instrumento jur\u00eddico id\u00f3neo para la regulaci\u00f3n de aquellos aspectos de su r\u00e9gimen jur\u00eddico que facilitan las medidas de flexibilidad empresarial y garantizan la seguridad jur\u00eddica en la fijaci\u00f3n y cumplimiento de las condiciones laborales de los trabajadores.<\/p>\n Participando plenamente de la afirmaci\u00f3n anterior, considero que el legislador deber\u00eda haber regulado unos m\u00ednimos, m\u00e1s all\u00e1 de se\u00f1alar la necesidad de su regulaci\u00f3n, sobre todo en caso de conflicto y no dejar a la negociaci\u00f3n colectiva, incluidos los acuerdos de empresa, el pleno desarrollo de los principales elementos de su r\u00e9gimen jur\u00eddico[9]<\/a>. Por otro lado, y siempre dentro de la estructura negocial de nuestro ordenamiento jur\u00eddico, los acuerdos interprofesionales est\u00e1n llamados a ocupar un lugar muy relevante en la previsi\u00f3n de desarrollo normativo de este contrato[10]<\/a>.<\/p>\n El car\u00e1cter intermitente de la prestaci\u00f3n de trabajo en el contrato fijo discontinuo no es entendible sin una regulaci\u00f3n detallada de los principales elementos que constituyen su r\u00e9gimen jur\u00eddico.<\/p>\n Con independencia de la indudable importancia que para el trabajador tiene conocer los elementos esenciales de su actividad laboral[11]<\/a>, todos ellos van a partir de una premisa previa y es, el llamamiento que el empresario ha de realizar para la continuidad de la prestaci\u00f3n.<\/p>\n Ser\u00e1n los convenios colectivos y, en su defecto, acuerdo de empresa[12]<\/a> los que deban establecer los criterios, que en todo caso han de ser objetivos, por los que haya de realizarse el llamamiento de estos trabajadores, as\u00ed como establecer los requisitos formales para llevarlo a cabo[13]<\/a>.<\/p>\n La referencia al convenio colectivo o al acuerdo de empresa, hace que para su aplicaci\u00f3n haya de tenerse en cuenta las reglas estatutarias sobre la concurrencia de convenios[14]<\/a>, es decir, \u201cprior in tempore prior in iuris\u201d, sin que pueda entenderse incluidos los criterios de llamada en la excepcionalidad de la prioridad aplicativa del convenio de empresa[15]<\/a>.<\/p>\n <\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n 2.1 CRITERIOS PARA REALIZAR EL LLAMAMIENTO<\/p>\n Referirnos al llamamiento como elemento configurador del r\u00e9gimen jur\u00eddico del contrato fijo discontinuo implica la previsi\u00f3n de m\u00faltiples aristas, todas necesarias como garant\u00eda de su eficacia. No obstante, son dos los aspectos principales que pueden circunscribirlo. Por un lado, el momento temporal y\/o causal en el que se produce y, por otro, la fijaci\u00f3n de criterios que establezcan su orden.<\/p>\n Para la fijaci\u00f3n del momento en el que ha de producirse el llamamiento, la mayor parte de los convenios estudiados prev\u00e9n el establecimiento de una fecha concreta o aproximada para su ejercicio. No obstante, aquellos que lo hacen, paralelamente prev\u00e9n la posibilidad de alterar esa fecha en funci\u00f3n de las necesidades del servicio[16]<\/a>. Lo que nos acerca bastante a otro de los criterios m\u00e1s utilizados para fijar este momento, cual es, por necesidades de la producci\u00f3n. Tanto uno como otro responde al elemento flexibilizador que caracteriza a esta modalidad contractual.<\/p>\n La plena remisi\u00f3n a la voluntad de los sujetos negociadores en la fijaci\u00f3n de un momento determinado o determinable para el llamamiento se complementa con la previsi\u00f3n legal[17]<\/a> sobre la posibilidad de que a nivel sectorial se establezca un periodo m\u00ednimo de llamamiento que garantice la continuidad de la prestaci\u00f3n del trabajador fijo-discontinuo. Esta opci\u00f3n que garantizar\u00eda un mayor grado de seguridad al trabajador no ha sido muy utilizada, como se refleja en los resultados recogidos en el Informe sobre Salario y Conflicto de CCOO por el cual tan solo 11 convenios sectoriales prev\u00e9n este periodo que oscila entre los 3 y los 6 meses[18]<\/a>.<\/p>\n Entre las distintas opciones de llamamiento que podemos encontrarnos en los convenios colectivos, el criterio m\u00e1s pr\u00f3ximo, cuando no se establece un periodo m\u00ednimo de llamada, ser\u00eda el inicio de la campa\u00f1a[19]<\/a>. Referencia no exenta de problem\u00e1tica, por cuanto que pese a que hay actividades y sectores de producci\u00f3n que est\u00e1n muy condicionados por elementos externos a la voluntad del empresario, en \u00faltima instancia la decisi\u00f3n sobre la idoneidad del inicio de la temporada va a recaer sobre el empresario.<\/p>\n La transparencia exigible en todo este proceso demanda, sin embargo, que el empresario traslade a la representaci\u00f3n legal de los trabajadores[20]<\/a>, con la suficiente antelaci\u00f3n al inicio de cada a\u00f1o natural, un \u201ccalendario con las previsiones de llamamiento anual o, en su caso, semestral\u201d, siempre en funci\u00f3n de los criterios fijados en los convenios para realizarlo. El art\u00edculo 16.3 ET introduce una nueva obligaci\u00f3n y es la de facilitar \u201clos datos de las altas efectivas a la Seguridad Social de los trabajadores fijos discontinuos\u201d, exigencia, sin embargo, que no aporta nada a la elecci\u00f3n de un criterio para el llamamiento, tan solo evidencia su existencia una vez producido. No obstante, s\u00ed puede tener una gran trascendencia para determinar la fecha de inicio de la prestaci\u00f3n de trabajo a efectos de prueba en caso de incumplimiento de los criterios fijados.<\/p>\n La segunda de las aristas determinantes del llamamiento se refiere a la elecci\u00f3n de los criterios que establezcan el orden del llamamiento en el que, salvo el cumplimiento de los requisitos formales de comunicaci\u00f3n[21]<\/a>, la falta de homogeneidad es su regla general. Esta, a diferencia de la anterior, s\u00ed presenta una amplia casu\u00edstica ligada, como no pod\u00eda ser menos, a la actividad productiva de la empresa.<\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n 2.2 Criterios para determinar el orden del llamamiento.<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n Los principios de objetividad y transparencia sobre los que debe sustentarse este contrato y, por ende, todos sus elementos, convierten a la \u201cfijaci\u00f3n de un orden de llamada\u201d, en uno de los elementos m\u00e1s garantistas de la obligaci\u00f3n contractual del empresario.<\/p>\n Se ha de destacar que la fijaci\u00f3n de estos criterios obedece por igual a la actividad desarrollada por la empresa como a las caracter\u00edsticas de \u00e9sta. Analizando los convenios actualmente vigentes o prorrogados se observa que en aquellos que regulan el contrato fijo discontinuo, ya sean de empresa o \u00e1mbito sectorial, recogen criterios que, sin ser homog\u00e9neos, s\u00ed son posible agruparlos en tres categor\u00edas: 1. aquellos que fijan la antig\u00fcedad como criterio principal en el orden de llamamiento; 2. los que utilizan la especialidad, capacidad y\/o categor\u00eda profesional del trabajador y 3. los que tienen un car\u00e1cter mixto, utilizando ambos criterios.<\/p>\n Respecto al primer criterio, la antig\u00fcedad, hay que se\u00f1alar que, si bien desde un punto de vista objetivo resulta f\u00e1cil determinar el inicio de la vinculaci\u00f3n contractual del trabajador con la empresa, en realidad es un criterio no exento de problem\u00e1tica jur\u00eddica por cuanto se plantea si la antig\u00fcedad viene determinada por la fecha de inicio m\u00e1s el periodo de tiempo de trabajo efectivamente prestado o, solamente por la antig\u00fcedad desde el inicio de la relaci\u00f3n laboral.<\/p>\n Sin pretender profundizar en el tema, altamente interesante por otro lado, el propio legislador da respuesta a esta cuesti\u00f3n al prever que \u201cLas personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antig\u00fcedad se calcule teniendo en cuenta toda la duraci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, \u2026\u201d[22]<\/a>. Esta inclusi\u00f3n legal responde plenamente a la interpretaci\u00f3n dada por el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea, en su Auto de 15 de octubre[23]<\/a>, por la cual en su apartado 43 establece que la antig\u00fcedad de estas trabajadoras \u201cse corresponde con la duraci\u00f3n efectiva de la relaci\u00f3n laboral, y no con la cantidad de trabajo realizada durante dicha relaci\u00f3n\u201d. Una contraria interpretaci\u00f3n afectar\u00eda al momento de adquisici\u00f3n de su derecho a ser llamado y en consecuencia al principio de no discriminaci\u00f3n que le asiste, por cuanto para la determinaci\u00f3n de la fecha de adquisici\u00f3n de la antig\u00fcedad para el resto de los trabajadores a tiempo completo, no se tienen en cuenta los periodos de vacaciones, suspensiones de contrato o situaciones de incapacidad, entre otras, para su c\u00f3mputo[24]<\/a>.<\/p>\n La pretendida claridad legal de la opci\u00f3n de la antig\u00fcedad como criterio para proceder al llamamiento, se complica cuando la propia norma incluye para la fijaci\u00f3n de un criterio, conceptos jur\u00eddicos indeterminados, como \u201cobjetividad, proporcionalidad y transparencia\u201d cuando las \u201ccondiciones de la actividad\u201d exijan un tratamiento diferente en atenci\u00f3n a su naturaleza. La entrada de esta opci\u00f3n junto a la fijaci\u00f3n convencional del o de los criterio\/s para el llamamiento deja en manos de la interpretaci\u00f3n judicial la legalidad del criterio aplicado en funci\u00f3n del contenido que le otorgue a los anteriores conceptos. Hubiera sido suficiente, para evitar la problem\u00e1tica jur\u00eddica que puede derivarse de esta alternativa, que el legislador hubiera delimitado de alguna forma cu\u00e1les son las condiciones de la actividad que justifican la fijaci\u00f3n de un criterio diferente.<\/p>\n El segundo de los criterios utilizado en los convenios se basa en caracter\u00edsticas no siempre f\u00e1cilmente constatables desde un punto de vista objetivo, bien porque en s\u00ed misma depende directamente de la valoraci\u00f3n del empresario, como por ejemplo cualidades personales dif\u00edcilmente cuantificables o bien porque, aun siendo objetivas, no son suficientes por s\u00ed mismas para establecer un orden de prevalencia en el llamamiento, como por ejemplo, estar incluido en una determinada categor\u00eda profesional o una especialidad concreta en la actividad a desarrollar e incluso atendiendo al nivel de responsabilidad del puesto a ocupar. Cuando este es el \u00fanico criterio a tener en cuenta, el establecimiento de un determinado orden de llamada recae en exclusiva en la decisi\u00f3n del empresario[25]<\/a>.<\/p>\n En este supuesto, solo la previsi\u00f3n de unas reglas muy claras y completas sobre las exigencias de estos criterios, un exhaustivo control sobre la objetividad de los argumentos aducidos por el empresario para esa elecci\u00f3n por parte de los representantes legales de los trabajadores y el establecimiento de un mecanismo espec\u00edfico o general de soluci\u00f3n de conflictos ante una discrepancia en el orden elegido puede garantizar que la decisi\u00f3n adoptada no sea considerada como discrecional.<\/p>\n De los tres grupos de criterios en los que hemos estructurado el llamamiento es el tercero el que nos parece m\u00e1s id\u00f3neo, por cuanto garantiza a las empresas una adaptaci\u00f3n m\u00e1s eficiente a sus necesidades productivas y la capacidad de hacer frente con mayor rapidez a los posibles cambios positivos o negativos que le puedan afectar. Para los trabajadores la adaptabilidad de los criterios fijados a sus caracter\u00edsticas, capacidad, polivalencia funcional, o a las del puesto de trabajo, categor\u00eda profesional, responsabilidad, entre otras y la antig\u00fcedad en su relaci\u00f3n laboral, responden m\u00e1s adecuadamente al objeto del contrato a su estabilidad, transparencia y seguridad jur\u00eddica[26]<\/a>. Ejemplo de criterio mixto lo podemos encontrar en la creaci\u00f3n de bolsas de de llamada[27]<\/a> que pueden ser generales o estar delimitadas en funci\u00f3n de las categor\u00edas profesionales de la empresa[28]<\/a>, siendo la antig\u00fcedad en la inscripci\u00f3n la que, generalmente fija el orden de llamada[29]<\/a>.<\/p>\n Otra cuesti\u00f3n, que tambi\u00e9n ha de estar sujeta a este control por parte de los representantes legales y afecta a cualquier criterio que se determine, es la utilizaci\u00f3n del poder de direcci\u00f3n del empresario cuando nos encontramos ante una situaci\u00f3n de empate entre varios trabajadores a la hora de efectuar el llamamiento. La decisi\u00f3n \u00faltima, que en ning\u00fan caso puede ser arbitraria, recae sobre el empresario[30]<\/a>, eso s\u00ed bajo el control de los representantes de los trabajadores[31]<\/a>.<\/p>\n La falta de llamamiento de un trabajador fijo discontinuo cuando le corresponde seg\u00fan los criterios de orden establecidos en el convenio colectivo, implica una extinci\u00f3n contractual calificada como de despido improcedente[32]<\/a>. No obstante, siendo cierta esta consecuencia, la primera consideraci\u00f3n a tener en cuenta es determinar cuando realmente se ha producido una falta de llamamiento ante el inicio de una nueva temporada o inicio de campa\u00f1a. Para ello, es necesario partir de unos criterios claros sobre el propio llamamiento, es decir, en primer lugar, determinar cu\u00e1ndo nos encontramos ante el inicio de una nueva temporada, en segundo lugar, aplicar los criterios para el llamamiento teniendo en cuenta el orden previsto por el propio convenio y, en tercer lugar, no encontrarse ante ninguna situaci\u00f3n que impida su aplicaci\u00f3n por circunstancias ajenas al propio empresario.<\/p>\n Respecto al primer supuesto, en la mayor parte de los convenios colectivos, son las razones productivas las que fijan el momento de inicio de la campa\u00f1a[33]<\/a> sin que, en la mayor\u00eda de las ocasiones, se indique una fecha cierta[34]<\/a>, ni tan siquiera cuando prev\u00e9n un n\u00famero determinado de llamamientos al a\u00f1o[35]<\/a>.<\/p>\n Partiendo de esta realidad, podemos encontrarnos ante una situaci\u00f3n nada ajena al objeto de este contrato, y es que el llamamiento no se haga por causa de agentes externos a la propia actividad, como el clima o la meteorolog\u00eda o, una crisis econ\u00f3mica generalizada o una pandemia, entre otros. En todos estos supuestos la causa de la falta o retraso en el llamamiento se produce por causas no imputables al empresario que no denotan una voluntad extintiva de la relaci\u00f3n[36]<\/a>, por lo que reestablecida la situaci\u00f3n previa a estas circunstancias se deber\u00eda reiniciar el proceso de llamamiento.<\/p>\n El segundo de los supuestos responde m\u00e1s a la respuesta del trabajador al propio llamamiento. Es decir, si se respeta el orden de llamamiento previsto en el convenio, en ning\u00fan caso puede entenderse que nos encontramos ante una voluntad extintiva de la relaci\u00f3n por parte del empresario. No obstante, puede ocurrir que el retraso o la falta de respuesta obedezcan a circunstancias atribuibles al trabajador.<\/p>\n En este supuesto, se ha de partir de un criterio id\u00e9ntico al del empresario, es decir, el retraso o la falta de respuesta del trabajador hay que entenderla como un desistimiento del contrato[37]<\/a>. No obstante, podemos encontrarnos con causas justificativas que no van a afectar a la validez del contrato, aunque si puedan hacerlo al momento de incorporaci\u00f3n del trabajador o a su posici\u00f3n en el orden de llamada. Aunque estas causas pueden ser de diversa \u00edndole, as\u00ed como la respuesta ofrecida por la propia negociaci\u00f3n, si podemos citar algunas circunstancias que pueden afectar a la capacidad de respuesta del trabajador, como encontrarse en situaci\u00f3n de incapacidad temporal en el momento del llamamiento[38]<\/a> o en alguna de las situaciones previstas en la norma que dan derecho a suspensi\u00f3n de contrato[39]<\/a>, reducci\u00f3n de jornada o flexibilizaci\u00f3n de la misma por razones de conciliaci\u00f3n, permisos retribuidos[40]<\/a>, entre otros. Existen otros convenios colectivos en los que el contrato se mantiene solo con que el trabajador manifieste su voluntad de continuar con la prestaci\u00f3n aun cuando no aporte ninguna justificaci\u00f3n, como ocurre en el convenio colectivo del Parque de Isla M\u00e1gica, S.A. en Sevilla[41]<\/a>.<\/p>\n Dentro del tercero de los supuestos, la falta de llamamiento sin causa justificada, hay que diferenciar entre dos situaciones, la primera que, simplemente, no se lleva a efecto manifest\u00e1ndose con ello el ejercicio de una voluntad extintiva por parte del empresario[42]<\/strong><\/a> con las consecuencias jur\u00eddicas que eso conlleva para el trabajador.<\/strong><\/p>\n Y una segunda opci\u00f3n, en la que no se respeta el criterio de llamamiento en el momento previsto, sino que se realiza tard\u00edamente sin existir, aparentemente, causa que lo justifique. En estos casos, debe ser la jurisprudencia quien determine, en funci\u00f3n de la casu\u00edstica planteada, si ese retraso es o no constitutivo de despido. S\u00ed hay unanimidad, en considerarla como despido cuando el llamamiento se produce tras una demanda de despido presentada por el trabajador[43]<\/a>.<\/p>\n Sin entrar en profundidad en la casu\u00edstica jurisprudencial, s\u00ed nos parece interesante se\u00f1alar que, en un gran n\u00famero de sentencias de distintos \u00f3rganos judiciales, la constataci\u00f3n de una falta de llamamiento y, por ende, la presentaci\u00f3n de una demanda por despido por parte del trabajador, se presenta argumentada por una fraudulenta concatenaci\u00f3n de contratos temporales, que por su objeto y caracter\u00edsticas tienen m\u00e1s encaje en un contrato fijo discontinuo que en uno temporal[44]<\/a>. El reconocimiento de la existencia de este contrato conlleva que, su falta de llamamiento implique la consideraci\u00f3n de un despido calificado como improcedente, con el reconocimiento de la consiguiente indemnizaci\u00f3n[45]<\/a> y no, simplemente que nos encontramos ante una finalizaci\u00f3n de un contrato temporal que conlleva una indemnizaci\u00f3n sustancialmente inferior[46]<\/a>.<\/p>\n El fomento de la contrataci\u00f3n fija discontinua encuentra su justificaci\u00f3n en la estabilidad en el empleo, en la contrataci\u00f3n indefinida y en la reducci\u00f3n de la contrataci\u00f3n temporal, sobre todo en aquella en la que la concatenaci\u00f3n de contratos llegaba a perpetuar la precariedad de los trabajadores y junto a ella el ejercicio de sus derechos tanto individuales como colectivos.<\/p>\n Dicho esto, la prevalencia de la negociaci\u00f3n colectiva en el desarrollo del r\u00e9gimen jur\u00eddico de esta modalidad contractual exige algo que, hasta el momento solo se est\u00e1 manifestando t\u00edmidamente, una profunda actividad de los agentes sociales en todos los niveles de negociaci\u00f3n, tremendamente necesaria, si tenemos en cuenta la parca y, en ocasiones, difusa regulaci\u00f3n que el legislador hace sobre aspectos determinantes de la naturaleza jur\u00eddica de este contrato.<\/p>\n Solo a trav\u00e9s de un importante desarrollo convencional del r\u00e9gimen jur\u00eddico del contrato fijo discontinuo y los elementos que lo configuran, quedar\u00e1n garantizados plenamente los derechos de los trabajadores y se fomentar\u00e1 paralela y progresivamente una contrataci\u00f3n indefinida.<\/p>\n Para mi entra\u00f1able y gran amigo F\u00e9lix Salvador P\u00e9rez<\/p>\n <\/p>\n [1]<\/a>file:\/\/\/C:\/Users\/Administrador\/Downloads\/2023_IMT%20Estatal_Datos%202022_v4_publicacion_mayo%20(2).pdf<\/p>\n [2]<\/a> S\u00ed hay que incidir en las distintas medidas previstas en esta norma tendentes a facilitar la transici\u00f3n entre una contrataci\u00f3n fija discontinua a una contrataci\u00f3n indefinida.<\/p>\n [3]<\/a> Art\u00edculo 16.1 Real Decreto Legislativo 2\/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE 25\/10\/2022)<\/p>\n [4]<\/a> La jurisprudencia, de forma reiterada entiende que durante el periodo de inactividad el contrato permanece intacto, la falta de prestaci\u00f3n de trabajo y retribuci\u00f3n durante este periodo forma parte de la propia naturaleza del contrato, sin que en ning\u00fan caso se entienda suspendido ni extinguido. GARC\u00cdA ORTEGA, J.: \u201cEl contrato fijo-discontinuo. retos actuales de una modalidad contractual hist\u00f3rica\u201d Rvta. Documentaci\u00f3n Laboral, n\u00fam. 110-A\u00f1o 2017-Vol. II, p\u00e1g. 6<\/p>\n [5]<\/a> Art\u00edculo 15.1.e) de la LET, de 10 de marzo, de 1980 (BOE 14-03-1980), modificado por la Ley 32\/1984, de 2 de agosto, sobre modificaci\u00f3n de determinados art\u00edculos de la Ley 8\/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores (BOE 4\/8\/1984), por la que se define a este contrato como: \u201caqu\u00e9l celebrado por tiempo indefinido, aunque no se presten servicios todos los d\u00edas que en el conjunto del a\u00f1o tienen la consideraci\u00f3n de laborables con car\u00e1cter general, cuando se trate de realizar trabajos fijos y peri\u00f3dicos en la actividad de la empresa, pero de car\u00e1cter discontinuo\u201d.<\/p>\n [6]<\/a> CRUZ VILLAL\u00d3N, J.: Compendio de Derecho del Trabajo, ed. Tecnos, 2017 12\u00aa ed. P\u00e1g. 265. Distinci\u00f3n que ha dado lugar a una importante casu\u00edstica jurisprudencial, como se pone de manifiesto, entre otras, en las SSTS, n\u00fam. 348 de 19 abril de 2022. (RJ 2022\\2029) FJ. 3\u00ba; n\u00fam. 123, de 19 de febrero de 2019 (RJ 2019\/2308) FJ. 4, de 7 de mayo de 2015 (RJ 2015\/2235) y de 26 de mayo de 2015 (RJ 2015\/3772).<\/p>\n [7]<\/a> Real Decreto Ley 32\/2021, de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reforma laboral, la garant\u00eda de la estabilidad en el empleo y la transformaci\u00f3n del mercado de trabajo (BOE 30\/12\/2021). No obstante, como se recoge en el Informe, \u201cSalario o Conflicto\u201d Balance de Negociaci\u00f3n Colectiva 2022, CCOO, de 9 de marzo de 2023, de los escasos convenios sectoriales que regulan esta modalidad contractual, cuatro de ellos, siguen manteniendo dentro de su regulaci\u00f3n esta diferencia, p\u00e1g. 86.<\/p>\n [8]<\/a> Sobre la naturaleza jur\u00eddica de este contrato y, generalmente interpretado como oposici\u00f3n a la calificaci\u00f3n temporal de los contratos a efectos de reclamaci\u00f3n de derechos, STSJ de Madrid n\u00fam. 789\/2016 de 23 septiembre. (AS 2016\\1768), FJ 4\u00ba, reclamaci\u00f3n de indemnizaci\u00f3n ante un despido considerado improcedente. STS de fecha, 15 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5366), en la que se concreta las caracter\u00edsticas definitorias de este contrato; SSTS n\u00fam. 69\/2020 de 28 de enero (RJ 2020\/689), FJ 3\u00ba, de 20 noviembre 2014 (RJ 2014, 6201) o de 25 de septiembre de 2012, referidas a la validez de la regulaci\u00f3n convencional sobre el criterio de c\u00f3mputo para la antig\u00fcedad de la trabajadora, entre otras.<\/p>\n <\/p>\n [9]<\/a> En todo, la regulaci\u00f3n de su r\u00e9gimen jur\u00eddico est\u00e1 sujeto al principio de transparencia previsto en la Directiva (UE) 2019\/1152.<\/p>\n [10]<\/a> V Acuerdo para el Empleo y la Negociaci\u00f3n Colectiva (AENC) 2023-2025, acordado entre CEOE, CEPYME, CCOO y UGT (BOE 31-05-23)<\/p>\n [11]<\/a> Art\u00edculo 16.2 ET \u201cEl contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a los dispuesto en el art\u00edculo 8.2, se deber\u00e1 formalizar necesariamente por escrito y deber\u00e1 reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duraci\u00f3n de periodo de actividad, la jornada y su distribuci\u00f3n horario, si bien estos \u00faltimos podr\u00e1n figurar con car\u00e1cter estimado, sin perjuicio de su concreci\u00f3n en el momento del llamamiento\u201d. SALA FRANCO, T.: Los contratos fijos discontinuos, Ed.Tir\u00e1n lo Blanch, Valencia 2022<\/p>\n [12]<\/a> Dadas las dificultades de acceso a estos acuerdos, nos vamos a centrar en el an\u00e1lisis de los convenios colectivos. Por otro lado, se trata de un instrumento de negociaci\u00f3n que tiene car\u00e1cter subsidiario al convenio colectivo, es decir, solamente ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n cuando la materia a regular no est\u00e9 afectada por un convenio de empresa o de sector.<\/p>\n [13]<\/a> Art\u00edculo 16.3 ETT. Directiva (UE) 2019\/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Uni\u00f3n Europea (\u00abDOUE\u00bb\u00a0n\u00fam.\u00a0186, de 11 de julio de 2019). Sobre la validez del medio utilizado para el llamamiento, la \u00a0SAN n\u00fam 162\/2022, de 5 de diciembre de 2022 (Roj: SAN 5513\/2022) considera ajustada a derecho el precepto del convenio que dice: \u201cEl llamamiento debe realizarse siempre por escrito, ya sea por WhatsApp, mensaje de texto o bien mediante comunicaci\u00f3n por escrito entregada en mano, por email o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificaci\u00f3n a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporaci\u00f3n. Los referidos llamamientos se notificar\u00e1n a los datos de contacto (tel\u00e9fono, e-mail) que la persona trabajadora haya comunicado a la empresa al inicio de la prestaci\u00f3n de servicios o posterior modificaci\u00f3n por escrito a la misma\u201d. CC para el sector de Hosteler\u00eda de Cantabria, (2022-2025) (BOC, 24-10-22); XI CC Nacional para las Industrias de Pastas Alimenticias. (BOE 21-03-23).<\/p>\n [14]<\/a> Art\u00edculo 84.1 ET.<\/p>\n [15]<\/a> Sobre la preferencia del convenio de empresa y la concurrencia entre convenios, S\u00c1EZ LARA, C.: \u201cConcurrencia entre convenios y modernizaci\u00f3n de la negociaci\u00f3n colectiva\u201d Rvta. Temas Laborales, n\u00fam. 161\/2022, p\u00e1g. 351.<\/p>\n [16]<\/a> CC Provincial de Trabajo de Hosteler\u00eda y Turismo de Almer\u00eda (BOP de Almer\u00eda de 14\/10\/2022), en el que se fija el 1 de junio, aunque condicionado a necesidades expresas; CC de Parque Isla M\u00e1gica S.A. (BOE\u00a0 18\/02\/2019)<\/p>\n [17]<\/a> Art\u00edculo 16.5 ET<\/p>\n [18]<\/a> Informe sobre Salario o Conflicto, Balance de negociaci\u00f3n colectiva 2022, realizado por CCOO, 09-03-2023, p\u00e1g. 87.<\/p>\n [19]<\/a> CC de la empresa Heineken Espa\u00f1a, SA (BOE de 2\/12\/2021); CC de Hero Espa\u00f1a, S.A (BO de la Regi\u00f3n de Murcia 10\/10\/2020); CC de la empresa Chocolates del Norte, S. A. (BO del Principado de Asturias 23\/09\/2021); CC de la industria azucarera (BOE 21\/03\/2022); CC del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco para los a\u00f1os 2021-2024 (BOE 11\/08\/2022); CC de contratas ferroviarias (BOE 28\/06\/2022); CC Estatal para las Industrias del Curtido, Correas y Cueros Industriales y Curtici\u00f3n de Pieles para Peleter\u00eda 2019-2021 (BOE 02\/10\/2019). Otros convenios fijan el momento en las necesidades del trabajo, previendo un plazo de preaviso, tanto para circunstancias normales como especiales, siempre que est\u00e9n justificadas, CC para el sector de Hosteler\u00eda de Cantabria, (2022-2025) (BOC, 24-10-22); En similar sentido, VIII CC de Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU. (BOE 28-07-22)<\/p>\n [20]<\/a> La D 2019\/1152, no solo se refiere al derecho de informaci\u00f3n de los trabajadores sobre los elementos b\u00e1sicos de su contrato, sino que eleva a la categor\u00eda de derecho a la transparencia como concepto. As\u00ed se refleja en el Anteproyecto de Ley que traspone a esta norma, que, en caso de aprobarse, afectar\u00e1 al art\u00edculo 4.2 ET. Por otro lado, vigilar y controlar que este derecho sea efectivo corresponde a los representantes de los trabajadores, art\u00edculo 64.7 ET. Anteproyecto de Ley,\u00a0 https:\/\/expinterweb.mites.gob.es\/participa\/listado\/download\/b1cdbf75-f3cc-4528-a44b-2a4517537752<\/a><\/p>\n [21]<\/a> Sobre la necesidad de asegurar la comunicaci\u00f3n y la recepci\u00f3n de la misma, CC de Hero Espa\u00f1a, S.A (BO de la Regi\u00f3n de Murcia 10\/10\/2020); Sobre la utilizaci\u00f3n del burofax, como medio de comunicaci\u00f3n en el VI CC general del sector de la Construcci\u00f3n (BOE de 5\/08\/2022). VIII CC de Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU. (BOE 28-07-22)<\/p>\n <\/p>\n [22]<\/a> Art\u00edculo 16.6 ET<\/p>\n [23]<\/a> ATJE, de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C\u2011439\/18 y C\u2011472\/18. Por los que se resuelve una cuesti\u00f3n prejudicial planteada por el TSJ de Galicia, sobre el c\u00f3mputo de la antig\u00fcedad de unas trabajadoras fijas-discontinuas.\u00a0 https:\/\/curia.europa.eu\/juris\/document\/document.jsf?text=&docid=219442&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7357078<\/a>. Como cambio de criterio en este c\u00f3mputo a ra\u00edz del anterior Auto, STS n\u00fam. 69\/2020 de 28 enero. (RJ 2020\\689) FJ\u00ba 4 y 5; SSTSJ de Madrid, n\u00fam. 277\/2021, de 17 marzo. (AS 2021\\1418) FJ\u00ba 6 y 7, del Pa\u00eds Vasco n\u00fam. 1262\/2022 de 14 junio. (JUR 2022\\324478) FJ\u00aa 3.<\/p>\n [24]<\/a> Anterior regulaci\u00f3n sobre los trabajadores fijos discontinuos de fecha cierta, incluidos dentro del contrato a tiempo parcial.<\/p>\n <\/p>\n [25]<\/a> CC de la empresa Chocolates del Norte, S. A. (BO del Principado de Asturias 23\/09\/2021).<\/p>\n [26]<\/a> Art\u00edculo 24 del CC de la empresa Heineken Espa\u00f1a, SA (BOE de 2\/12\/2021). En el art\u00edculo 24 del CC de Hero Espa\u00f1a, S.A (BO de la Regi\u00f3n de Murcia 10\/10\/2020), aunque con el establecimiento de orden previo en el que tambi\u00e9n se tiene en cuenta la antig\u00fcedad, el criterio a seguir para el llamamiento ser\u00e1 el de la capacitaci\u00f3n, polivalencia y valoraci\u00f3n del desempe\u00f1o del trabajo; CC de Contratas Ferroviarias (BOE 28\/06\/2022); CC para el sector de Hosteler\u00eda de Cantabria, (2022-2025) (BOC, 24-10-22); VIII CC de Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU. (BOE 28-07-22); XI CC nacional para las Industrias de Pastas Alimenticias (BOE 21-03-23).<\/p>\n [27]<\/a> Art\u00edculos 16 y 28 del CC de Parque Isla M\u00e1gica S.A. (BOE\u00a0 18\/02\/2019). ANEXO II;<\/p>\n [28]<\/a> CC. de Contratas Ferroviarias (BOE 28\/06\/2022) en su art\u00edculo 11 \u201cse establece la obligaci\u00f3n de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo\u201d, \u201d En los centros de trabajo habr\u00e1 un censo de trabajadores fijos discontinuos por especialidad, categor\u00eda y antig\u00fcedad, que estar\u00e1 a disposici\u00f3n de los trabajadores fijos discontinuos en los centros de trabajo y de la RLPT\u201d; CC de la Industria Azucarera (BOE 21\/03\/2022); I CC de Randstad Empleo ETT, (BOE 17-06-22); CC para el sector de Hosteler\u00eda de Cantabria, (2022-2025) (BOC, 24-10-22); CC Estatal de Restauraci\u00f3n Colectiva, (2022-2024) (BOE 14-12-22). VIII CC de Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU. (BOE 28-07-22)<\/p>\n [29]<\/a> Art\u00edculo 16 del CC Provincial de Trabajo de Hosteler\u00eda y Turismo de Almer\u00eda (BOP de Almer\u00eda de 14\/10\/2022); CC para el sector de Hosteler\u00eda de Cantabria, (2022-2025) (BOC, 24-10-22); CC del sector de Conservas, Semiconservas y Salazones de Pescado y Marisco para los a\u00f1os 2021-2024 (BOE 11\/08\/2022); CC para la Acuicultura Marina Nacional (BOE 15\/12\/2021); art\u00edculo 21.1 Convenio colectivo estatal para las Industrias de Elaboraci\u00f3n del Arroz (BOE 15\/1\/2022); I CC de Randstad Empleo ETT, (BOE 17-06-22). Hay que tener en cuenta, no obstante, que la inscripci\u00f3n en estas bolsas, en ning\u00fan caso tendr\u00e1 car\u00e1cter constitutivo, es decir, que la falta de inscripci\u00f3n de un trabajador en ella no afecta a la naturaleza jur\u00eddica de su relaci\u00f3n laboral. Por tanto, la falta de llamamiento es considerada como despido disciplinario con las consecuencias jur\u00eddicas que ello conlleva a efectos de indemnizaci\u00f3n, STS n\u00fam. 529\/2022 de ocho de junio (RJ 2022\/3618)<\/p>\n [30]<\/a> VI CC general del sector de la Construcci\u00f3n (BOE de 5\/08\/2022), en el cual se incluye que, para los supuestos de empate, ser\u00e1 el empresario la designaci\u00f3n entre ellos<\/p>\n [31]<\/a> Art\u00edculo 81 TRET; STS n\u00fam. 691\/2018 de 28 de junio (RJ 2018\/3632), FJ. 3\u00ba; CC del sector de Conservas, Semiconservas y Salazones de Pescado y Marisco para los a\u00f1os 2021-2024 (BOE 11\/08\/2022; CC de la empresa Chocolates del Norte, S. A. (BO del Principado de Asturias 23\/09\/2021).<\/p>\n [32]<\/a> Hay que se\u00f1alar que el legislador no contempla la falta de llamamiento. Para aquellos supuestos en los que el empresario no necesita el mismo n\u00famero de trabajadores que en anteriores campa\u00f1as, podr\u00e1 proceder a realizar un despido objetivo, si concurren las causas legalmente previstas para ello.<\/p>\n [33]<\/a> STSJ de C. Valenciana n\u00fam. 2082\/2006 de 13 junio. (JUR 2007\\41793), \u201cSe determina que el convenio colectivo aplicable establece que las altas y bajas de los trabajadores fijos discontinuos se llevar\u00e1 a cabo en funci\u00f3n de las necesidades de la producci\u00f3n, que son aquellas circunstancias que determinan la fijaci\u00f3n en cada empresa de las fechas en que debe iniciarse la correspondiente campa\u00f1a, sin que el retraso en el llamamiento pueda asimilarse a un despido.<\/p>\n [34]<\/a> Sobre el car\u00e1cter c\u00edclico, peri\u00f3dico y sin fecha cierta, aunque en ning\u00fan caso aleatoria o desigual, SSTS 21 diciembre 2006 Rec. 4537\/2005 (RJ 2006\/9913), de 25 febrero 1998 Rec. 2013\/1997 (RJ 1998\/2210) o, entre otras, de 5 julio 1999 Rec. 2958\/1998 (RJ 1999\/6443).<\/p>\n [35]<\/a> STSJ de Andaluc\u00eda n\u00fam. 2341\/2013 de 11 de diciembre (JUR 2014\\34648) \u201cPor causas climatol\u00f3gicas se produce el retraso en el inicio de la campa\u00f1a, por lo que la falta de llamamiento\u00a0no constituye despido, al no existir voluntad resolutoria, incluso cuando se incumple el compromiso de actividad temporal m\u00ednima establecido por convenio\u201d.<\/p>\n [36]<\/a> SSTS n\u00fam. 101\/2021 de 27 de enero (RJ 2021\/575), n\u00fam. 691\/2018 de 28 de junio (RJ 2018\/3632), FJ 3\u00ba, n\u00fam. 123\/2019 de 19 de febrero 2019 (RJ 2019\\2308) FJ.4, de 7 de mayo de 2015, (RJ 2015\/2235) o de 26 de mayo de 2015, (RJ 2015, 3772). En id\u00e9ntico sentido, por ejemplo, la STSJ de Andaluc\u00eda n\u00fam. 429\/2022 de 6 de junio (JUR 2022\\248364), en la que no se considera falta de llamamiento cuando la previsi\u00f3n de comienzo aparece como incierta o insegura al depender de factores externos a la propia actividad como el clima o la meteorolog\u00eda.<\/p>\n [37]<\/a> Art\u00edculo 49. 1 d) ET. CC de Hero Espa\u00f1a, S.A. (BO de la Regi\u00f3n de Murcia 10\/10\/2020) \u201csi el trabajador no se persona en el trabajo, ni justifica la ausencia, se entender\u00e1 que desiste de su relaci\u00f3n laboral y ser\u00e1 baja en la Empresa; CC de la Industria Azucarera (BOE 21\/03\/2022). Hay convenios, como el del Parque de Isla M\u00e1gica S.A. (BOE\u00a0 18\/02\/2019) en los que se le da un plazo de respuesta, que ser\u00e1 de 96 horas. Otros prev\u00e9n distintos plazos de respuesta y efectos sobre su falta como en el VIII CC de Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU. (BOE 28-07-22).<\/p>\n [38]<\/a> CC de la empresa Heineken Espa\u00f1a, SA (BOE de 2\/12\/2021), en este caso se conserva el n\u00famero de orden y derechos del trabajador a todos los efectos. Igual ocurre en el CC para la Acuicultura Marina Nacional (BOE 15\/12\/2021); CC de Parque Isla M\u00e1gica S.A. (BOE 18\/02\/2019). En estos supuestos, el empresario est\u00e1 obligado a efectuar el llamamiento al trabajador afectado, as\u00ed como a darlo de alta en la Seguridad Social, sin perjuicio de darle de baja posteriormente. En estos casos, la incorporaci\u00f3n se efectuar\u00e1 cuando se produzca el alta m\u00e9dica, STS n\u00fam. 669 de 14 de julio de 2016, (RJ 2016\/4827)<\/p>\n [39]<\/a> XI CC. nacional para las Industrias de Pastas Alimenticias (BOE 21-03-23).<\/p>\n CC de la empresa Heineken Espa\u00f1a, SA (BOE de 2\/12\/2021), por encontrarse en situaci\u00f3n de nacimiento y cuidado de menor, se conserva el n\u00famero de orden y derechos del trabajador a todos los efectos. CC de Parque Isla M\u00e1gica S.A. (BOE\u00a0 18\/02\/2019), se incluyen tambi\u00e9n encontrarse ante cualquiera de las circunstancias que dan derecho a permisos retribuidos del art\u00edculo 37 ET. Entre otras circunstancias, encontrarse realizando un examen de estudios oficiales de Bachillerato, Formaci\u00f3n Profesional o Universitario.<\/p>\n [40]<\/a> Art\u00edculo 37 ET, CC de Parque Isla M\u00e1gica S.A. (BOE\u00a0 18\/02\/2019)<\/p>\n [41]<\/a> CC de Parque Isla M\u00e1gica S.A. (BOE\u00a0 18\/02\/2019), En el caso de que, en el plazo de 96 horas, el trabajador demuestre que no contest\u00f3 al llamamiento por causa justificada, la empresa se ver\u00e1 obligada a llamarlo para la siguiente vacante que se produzca en su bolsa de trabajo. Si por el contrario el trabajador\/a notifica fehacientemente a la empresa en el mencionado plazo de 96 horas su inter\u00e9s por incorporarse, pero no demuestra causa justificada, pasar\u00e1 a ocupar el \u00faltimo turno en el orden de llamada de su bolsa correspondiente.<\/p>\n [42]<\/a> STSJ de Catalu\u00f1a n\u00fam. 8016\/2012 de 26 noviembre (AS 2013\/1010)<\/p>\n [43]<\/a> SSTS, n\u00fam. 133\/2022 de 9 de febrero (RJ 2022\/838), n\u00fam. 691\/2018 de 28 de junio (RJ 2018\/3632),\u00a0 n\u00fam. 986\/2016 de 23 de noviembre (RJ 2016\/5871), FJ 2, en todas ellas se declara el car\u00e1cter constitutivo del despido, por lo que, \u201cuna vez publicado y conocido el orden de llamamiento al que deber\u00eda atenerse la empresa, su elusi\u00f3n debe ser calificada como despido \u2026 la posterior subsanaci\u00f3n de la omisi\u00f3n producida mediante un llamamiento tard\u00edo efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es m\u00e1s que un intento de recomponer una relaci\u00f3n laboral rota por decisi\u00f3n empresarial manifestada a trav\u00e9s de la omisi\u00f3n del deber de llamada\u201d y la STS de 7 de diciembre de 2009, Rec 210\/2009, en la que, en un supuesto similar, a\u00f1ade que, la desatenci\u00f3n por el trabajador al llamamiento tard\u00edo no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisi\u00f3n t\u00e1cita del trabajador\u00bb.<\/p>\n [44]<\/a> STS de 15-10-2014 (RJ 2014, 5366); STSJ de Madrid n\u00fam. 789\/2016 de 23 septiembre. (AS 2016\\1768), FJ 4\u00ba<\/p>\n\n
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