Miguel Rodr\u00edguez-Pi\u00f1ero Royo<\/p>\n
Catedr\u00e1tico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social<\/p>\n
Universidad de Sevilla<\/p>\n
Secretario General<\/p>\n
Universidad Internacional de Andaluc\u00eda<\/p>\n
Nos encontramos en mitad de un proceso de construcci\u00f3n de un Derecho Digital del Trabajo, que supone tanto la regulaci\u00f3n del impacto de la digitalizaci\u00f3n en el trabajo, como la ordenaci\u00f3n de las distintas formas de trabajo digital. Esta nueva rama supone una confluencia de ordenamientos, el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Protecci\u00f3n de Datos, y por ello en su seno se produce una verdadera guerra cultural entre ambas ramas, cada una de las cuales tiene su l\u00f3gica y sus mecanismos.<\/p>\n
Esta construcci\u00f3n se produce en el contexto de un cambio de tendencia en el Derecho del Trabajo Digital, que en la tercera d\u00e9cada del siglo vuelve a fijarse como prioridad la tutela de los trabajadores. Y en un momento en el que los ordenamientos laborales han acusado el impacto de la experiencia COVID.<\/p>\n
Existe una preocupaci\u00f3n por c\u00f3mo afecta la transformaci\u00f3n digital a los derechos de los ciudadanos. La Declaraci\u00f3n Europea sobre los Derechos y Principios Digitales para la D\u00e9cada Digital (en adelante DEDPDDD) afirma la necesidad de que la transformaci\u00f3n digital se aborde de manera plenamente conforme con los derechos fundamentales, puesto que las personas constituyen el n\u00facleo de la transformaci\u00f3n digital de la Uni\u00f3n Europea. En Espa\u00f1a la Carta de los Derechos Digitales (CDD) establece que los derechos y libertades fundamentales son aplicables en los entornos digitales., quedando obligado el legislador a impulsar las medidas necesarias para que las leyes puedan concretar, en cuanto sea necesario, las especificidades de los derechos en el entorno digital. M\u00e1s concretamente, \u201cse promover\u00e1 que en los procesos de transformaci\u00f3n digital, el desarrollo y el uso de la tecnolog\u00eda digital, as\u00ed como cualquier proceso de investigaci\u00f3n cient\u00edfica y t\u00e9cnica relacionado con ellos o que los utilice instrumentalmente, se tenga presente la exigencia de garantizar la dignidad humana, los derechos fundamentales, la no discriminaci\u00f3n, el libre desarrollo de la personalidad y orientarse al logro del bien com\u00fan.\u201d<\/p>\n
En este proceso se produce la aparici\u00f3n de una nueva categor\u00eda la de los \u201cderechos digitales\u201d, unos de \u00faltima generaci\u00f3n, propios de un entorno digital y reconocidos de manera multinivel. El m\u00e1s universal y desarrollado normativamente es el derecho a la protecci\u00f3n de datos, de amplio espectro. Tambi\u00e9n hay otros espec\u00edficamente laborales, como el derecho a la desconexi\u00f3n digital o las garant\u00edas frente al poder de control del empleador (revisi\u00f3n de dispositivos digitales; sistemas de geolocalizaci\u00f3n; dispositivos de videovigilancia; controles biom\u00e9tricos); los derechos de acceso individual o colectivo; los derechos vinculados a la transformaci\u00f3n digital (formaci\u00f3n, informaci\u00f3n, recolocaci\u00f3n); los relacionados con la formaci\u00f3n (alfabetizaci\u00f3n y cualificaci\u00f3n digital).<\/p>\n
Dentro de los derechos digitales, la igualdad y no discriminaci\u00f3n ha recibido una especial atenci\u00f3n, lo que es comprensible, por la relevancia de estos derechos, como un aspecto central de nuestra cultura jur\u00eddica; y tambi\u00e9n, sobre todo, por el temor al impacto de la digitalizaci\u00f3n en un aspecto tan b\u00e1sico de la dignidad humana.<\/p>\n
La ya citada DEDPDDD establece que la v\u00eda de la Uni\u00f3n para la transformaci\u00f3n digital de nuestras sociedades y nuestra econom\u00eda debe abarcar, entre otros, la igualdad. La CDD afirma en su apartado VIII que \u201cel derecho y el principio a la igualdad inherente a las personas ser\u00e1 aplicable en los entornos digitales, incluyendo la no discriminaci\u00f3n y la no exclusi\u00f3n\u201d.<\/p>\n
La tecnolog\u00eda puede ser una causa de discriminaci\u00f3n, lo que nos lleva a dos situaciones diferentes, la brecha digital y la discriminaci\u00f3n algor\u00edtmica.<\/p>\n
Seg\u00fan Eurostat, la brecha digital hace referencia a la \u00abdistinci\u00f3n entre aquellos que tienen acceso a Internet y pueden hacer uso de los nuevos servicios ofrecidos por la World Wide Web, y aquellos que est\u00e1n excluidos de estos servicios\u00bb.<\/p>\n
La Resoluci\u00f3n 68\/167 del Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y disfrute de los derechos humanos en Internet\u00a0 expresa \u201csu preocupaci\u00f3n por la persistencia en muchas formas de la brecha digital entre los pa\u00edses y dentro de ellos y entre hombres y mujeres y ni\u00f1os y ni\u00f1as\u201d.<\/p>\n
Esta brecha presenta varios tipos, distingui\u00e9ndose una brecha de acceso\u00a0(las posibilidades que tienen las personas de acceder a internet), una brecha de uso (la\u00a0falta de competencias digitales\u00a0que impide usar la tecnolog\u00eda), y una brecha de calidad de uso (ausencia de los conocimientos necesarios para sacarle el mayor partido posible).<\/p>\n
La brecha digital tiene otro efecto discriminatorio, en la medida en que tiene un impacto desproporcionado por colectivos, seg\u00fan factores tales como el g\u00e9nero, la edad, la capacitaci\u00f3n digital, la discapacidad f\u00edsica o psicol\u00f3gica, la renta o la localizaci\u00f3n geogr\u00e1fica.<\/p>\n
Son numerosos los textos sobre derechos digitales que lo reconocen: la CDD dispone que \u201cse fomentar\u00e1 y facilitar\u00e1 el acceso de todos los colectivos a los entornos digitales y su uso y la capacitaci\u00f3n para el mismo\u201d, y que \u201cse promover\u00e1n pol\u00edticas p\u00fablicas espec\u00edficas dirigidas a abordar las brechas de acceso atendiendo a posibles sesgos discriminatorios basados en las diferencias existentes por franjas de edad, nivel de autonom\u00eda, grado de capacitaci\u00f3n digital o cualquier otra circunstancia personal o social. La DEDPDDD, por su parte, se\u00f1ala que toda persona deber\u00eda tener acceso a una conectividad digital asequible y de alta velocidad; y derecho a la educaci\u00f3n, la formaci\u00f3n y el aprendizaje permanente, pudiendo adquirir todas las capacidades digitales b\u00e1sicas y avanzadas.<\/p>\n
A partir de estos textos podemos identificar los instrumentos fundamentales para luchar contra la brecha digital, comenzando por la alfabetizaci\u00f3n digital,\u00a0el proceso de aprendizaje que permite a una persona adquirir competencias para entender y aprovechar el potencial educativo, econ\u00f3mico y social de las nuevas tecnolog\u00edas. Y continuando con la garant\u00eda de la conectividad, que implica un acceso universal, que debe ser de calidad, accesible e igualitario; el derecho a la identidad digital; la neutralidad de la red y exclusi\u00f3n de bloqueos; la neutralidad tecnol\u00f3gica; y la interoperabilidad, entre otros factores.<\/p>\n
El segundo aspecto a considerar es la discriminaci\u00f3n algor\u00edtmica, consecuencia de los sesgos del algoritmo en las decisiones que toma. Este impacto sesgado puede ser consecuencia, a su vez, de sesgos de los o del propio programa. La IA aparece cada vez m\u00e1s como un tercer sujeto en las relaciones laborales, que aunque no es ajena al empleador act\u00faa con autonom\u00eda frente a \u00e9l.<\/p>\n
Seg\u00fan S\u00e1ez Lara, la dificultad para afrontar este fen\u00f3meno se debe a una pluralidad de razones: la invisibilidad de esta forma de discriminaci\u00f3n; su extensi\u00f3n e intensidad.; su complejidad t\u00e9cnica; y su autoridad matem\u00e1tica. A ello se une que la identificaci\u00f3n de responsabilidades puede diluirse, tanto por la idea de que no se participa en la decisi\u00f3n porque \u00e9sta es autom\u00e1tica, como por la pretendida objetividad de la decisi\u00f3n automatizada, y por la dificultad de asignar responsabilidades entre el dise\u00f1ador de la herramienta y la entidad que la aplica.<\/p>\n
Son muchas las normativas nacionales e internacionales que afrontan este riesgo, y en ellas encontramos unos mismos instrumentos, que podemos considerar a estas alturas muy elaborados y consolidades: transparencia; explicabilidad; rendici\u00f3n de cuentas o \u201cresponsabilidad algor\u00edtmica\u201d; accesibilidad; evaluaci\u00f3n de impacto; gesti\u00f3n de riesgos; y obligaciones de precisi\u00f3n, solidez y ciberseguridad. El RGPD impone una intervenci\u00f3n humana en las decisiones basadas en procesos automatizadas (incluida la elaboraci\u00f3n de perfiles) que determinen consecuencias o efectos jur\u00eddicos sobre las personas.<\/p>\n
La Agencia Europea de los Derechos Fundamentales ha elaborado propuestas de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales en el desarrollo y uso de algoritmos que deben ser atendidas. Esto implica transparencia sobre el proceso de elaboraci\u00f3n de los algoritmos, para desarrollar estas herramientas y permitir detectar y, por tanto, rectificar cualquier error en su aplicaci\u00f3n; evaluaci\u00f3n del impacto de los derechos fundamentales, para identificar posibles sesgos y abusos en la aplicaci\u00f3n y en los resultados obtenidos por los algoritmos; y una medici\u00f3n del \u201cpotencial de discriminaci\u00f3n\u201d, en relaci\u00f3n con motivos diferentes, como g\u00e9nero, edad, etnia, religi\u00f3n, orientaci\u00f3n sexual y pol\u00edtica. Transparencia y evaluaci\u00f3n deben de verificarse tanto sobre la calidad de los datos, como sobre la forma en que funcionan los algoritmos (caja negra) y las facultades predictivas de los mismos.<\/p>\n
En el \u00e1mbito laboral la Agencia Espa\u00f1ola de Protecci\u00f3n de Datos admite la utilizaci\u00f3n de estas herramientas en la selecci\u00f3n de personal con una serie de salvaguardas: que se prevea alg\u00fan mecanismo de intervenci\u00f3n humana significativa si la persona afectada as\u00ed lo solicita; que exista alg\u00fan cauce para que esta persona exprese su opini\u00f3n e impugne la decisi\u00f3n; que se garantice el derecho a recibir una explicaci\u00f3n de la decisi\u00f3n tomada despu\u00e9s;\u00a0 que se realice una evaluaci\u00f3n de impacto en el dise\u00f1o e implementaci\u00f3n del algoritmo.<\/p>\n
Existe una propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de Inteligencia Artificial (COM\/2021\/206 final), la conocida como \u201cLey De Inteligencia Artificial\u201d, enumera en su Anexo III los \u201csistemas de IA de alto riesgo\u201d previstos en el apartado 2\u00ba de su art\u00edculo 6, entre los que se incluyen los destinados a utilizarse \u201dpara la contrataci\u00f3n o selecci\u00f3n de personas f\u00edsicas, especialmente para anunciar puestos vacantes, clasificar y filtrar solicitudes o evaluar a candidatos en el transcurso de entrevistas o pruebas\u201d. Esta calificaci\u00f3n como sistema de alto riesgo impone un paquete de obligaciones a los proveedores y usuarios de la herramienta algor\u00edtmica: entre otras cosas, una evaluaci\u00f3n de la conformidad realizada por un organismo independiente; un sistema de gesti\u00f3n de riesgos; pr\u00e1cticas adecuadas de gobernanza y gesti\u00f3n de datos; elaboraci\u00f3n de documentaci\u00f3n t\u00e9cnica; capacidades de registro; transparencia y comunicaci\u00f3n de informaci\u00f3n a los usuarios; vigilancia humana; y obligaciones de precisi\u00f3n, solidez y ciberseguridad.<\/p>\n
Desde otro punto de vista, la tecnolog\u00eda puede ser tambi\u00e9n un instrumento de discriminaci\u00f3n, lo que nos lleva al concepto de \u201cdiscriminaci\u00f3n digital\u201d, que seg\u00fan una definici\u00f3n proporcionada por UNESCO supone \u201ctoda expresi\u00f3n y acci\u00f3n discriminatoria realizada a trav\u00e9s de medios digitales\u201d. Para esta entidad, \u201clas redes sociales constituyen, en este sentido, las plataformas preferidas por quienes quieren crear y difundir contenidos discriminatorios\u201d.<\/p>\n
Este tipo de pr\u00e1cticas se relaciona directamente con los distintos tipos de acoso, y en el \u00e1mbito laboral en particular se vincula sobre todo con el acoso sexual. En realidad podemos encontrar multitud de pr\u00e1cticas: acoso sexual y discriminatorio; mobbing; conductas antisindicales\u2026<\/p>\n
A primera vista, estas conductas resultan f\u00e1cil de ubicar en el Derecho del Trabajo, mediante la noci\u00f3n de acoso, que nos lleva a una conducta il\u00edcita y a la aplicaci\u00f3n de medidas reparadoras. En la pr\u00e1ctica, sin embargo, la cuesti\u00f3n puede ser m\u00e1s complicada, ya que algunas de estas conductas pueden encontrar amparo (o al menos, buscarlo) en derechos laborales tales como la libertad de expresi\u00f3n, las medidas de conflicto colectivo y la libertad sindical, en su vertiente de dar a conocer opiniones e informaciones de inter\u00e9s para los trabajadores. La lucha contra el acoso digital puede resultar por ello dif\u00edcil, cuando supone confrontar los derechos de la persona afectada con los de otros sujetos.<\/p>\n
Finalmente, no podr\u00edamos terminar estas reflexiones sin indicar la potencial utilidad de la tecnolog\u00eda como mecanismo de lucha contra la discriminaci\u00f3n. Desde el punto de vista de los colectivos discriminados, la digitalizaci\u00f3n ha incrementado su capacidad de integraci\u00f3n social y laboral: cuando afrontan dificultades objetivas de acceso al mercado de trabajo y a los empleos, el teletrabajo y las plataformas incrementan las oportunidades laborales; los soportes digitales y las redes sociales constituyen un canal muy efectivo para dar visibilidad a grupos y culturas, generando espacios propios para grupos determinados. Las redes sociales sirven tambi\u00e9n para canalizar las denuncias y el apoyo mutuo. Por ello es muy com\u00fan el activismo on line de organizaciones y colectivos.<\/p>\n
Como ejemplo, el Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea general de Naciones Unidas \u201cexhorta a todos los Estados a que acaben con la brecha digital entre los g\u00e9neros y mejoren el uso de la tecnolog\u00eda instrumental, en particular la tecnolog\u00eda de la informaci\u00f3n y las comunicaciones, para promover el empoderamiento de las mujeres y las ni\u00f1as\u201d.<\/p>\n
Por otra parte, las tecnolog\u00edas digitales se convierten en instrumentos para los responsables de la tutela antidiscriminatoria, mediante canales electr\u00f3nicos de denuncia, portales de informaci\u00f3n sobre derechos, y la identificaci\u00f3n de tratos discriminatorios mediante la utilizaci\u00f3n del Big data.<\/p>\n
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El presente art\u00edculo se basa en la intervenci\u00f3n de su autor en el Congreso Internacional \u201cDiscriminaci\u00f3n y Nuevas Realidades Econ\u00f3micas, Tecnol\u00f3gicas y Sociales\u201d, celebrado en Sevilla los d\u00edas 15 y 16 de marzo de 2022, y organizado por el proyecto FEDER18-1264479 \u201cNuevas Causas y Perfiles de Discriminaci\u00f3n e Instrumentos para la Tutela Antidiscriminatoria en el Nuevo Contexto Tecnol\u00f3gico Social\u201d. En el portal del Grupo de Investigaci\u00f3n PAIDI SEJ-322, \u201cTrabajo, persona, Derecho, mercado\u201d, pueden encontrarse los materiales de este encuentro y otros resultados de los sucesivos proyectos desarrollados por el grupo; accesible en http:\/\/grupo.us.es\/iwpr\/<\/p>\n
Se se\u00f1ala que las consideraciones contenidas en la presente intervenci\u00f3n son fruto exclusivo del pensamiento del autor y no tienen en alg\u00fan modo car\u00e1cter vinculante para la administraci\u00f3n de pertenencia (necesidad 3).<\/p>\n