Miguel \u00c1ngel Mart\u00ednez-Gij\u00f3n Machuca<\/p>\n
Profesor Contratado Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social<\/p>\n
Universidad de Sevilla<\/p>\n
La reflexi\u00f3n sobre la obesidad como causa de discriminaci\u00f3n presenta, como primera dificultad, determinar si puede ser calificada o no como \u201cenfermedad\u201d. No parece haber unanimidad sobre en qu\u00e9 punto exacto adquiere tal condici\u00f3n en cada sujeto que la padece, ni tampoco se llega a poder determinar sin resquicio de dudas si se trata de algo cr\u00f3nico, ya que parece m\u00e1s bien reversible en muchos casos. Esta incertidumbre en torno a su concepto, as\u00ed como su vinculaci\u00f3n con otras enfermedades intercurrentes que son realmente las causantes de la obesidad, dificultan cualquier Estudio que sobre la discriminaci\u00f3n ligada al peso se pretenda llevar a cabo. En este sentido, la falta de consenso y de unanimidad sobre su car\u00e1cter de enfermedad se pone de manifiesto en el hecho de que, en la realidad espa\u00f1ola, para determinadas plazas de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (como Cabos y Guardias Civiles o Polic\u00edas Nacionales), se permite la admisi\u00f3n de candidatos\/as con un IMC que, seg\u00fan la tabla de la OMS, ya podr\u00eda considerarse como enfermedad siquiera leve. Realmente, la condici\u00f3n f\u00edsica que est\u00e1 sirviendo de elemento de discriminaci\u00f3n es el peso, y este, por naturaleza, es variable, lo que no sucede con otras causas de discriminaci\u00f3n, como el sexo, la raza, la edad, etc.<\/p>\n
El planteamiento seguido por el Derecho Comunitario es ciertamente interesante y permite que determinados supuestos de obesidad puedan recibir la tutela antidiscriminatoria prevista para la discapacidad por la Directiva 2000\/78: justificaci\u00f3n de la disparidad de trato si estamos ante un requisito profesional obligatorio para la actividad en cuesti\u00f3n (pi\u00e9nsese en roles de actores, actrices, modelos\u2026), realizaci\u00f3n por el empresario de los ajustes razonables tanto en el momento de la incorporaci\u00f3n del trabajador como antes de proceder a su despido por obesidad sobrevenida e inversi\u00f3n de la carga de la prueba. No obstante, el concepto comunitario de \u201cdiscapacidad\u201d deja muchos supuestos de sobrepeso y obesidad fuera de su \u00e1mbito protector.<\/p>\n
El Derecho espa\u00f1ol presenta algunos aspectos de especial relevancia, ya que en la transposici\u00f3n de la Directiva mencionada utiliza un concepto de discapacidad m\u00e1s amplio y tanto la Constituci\u00f3n (art. 14 en su parte final) como la Ley de Seguridad Alimentaria y Nutrici\u00f3n (Ley 17\/2011, de 5 de julio de 2011) permiten reivindicar la vigencia de una expl\u00edcita prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por sobrepeso y obesidad. Pese a que no existe unanimidad en la doctrina laboral sobre la posibilidad de aplicar en dicho \u00e1mbito tal prohibici\u00f3n, la conclusi\u00f3n a la que personalmente llego tras la investigaci\u00f3n realizada, es que se debe poder invocar en defensa de los trabajadores discriminados, alcanzando as\u00ed la condici\u00f3n de causa de discriminaci\u00f3n aut\u00f3noma, al tiempo que animo al legislador laboral a proceder a su inclusi\u00f3n en el art. 17 ET, que es donde se contienen las restantes causas de discriminaci\u00f3n en el \u00e1mbito laboral (\u201cedad o discapacidad o a situaciones de discriminaci\u00f3n directa o indirecta por raz\u00f3n de sexo, origen, incluido el racial o \u00e9tnico, estado civil, condici\u00f3n social, religi\u00f3n o convicciones, ideas pol\u00edticas, orientaci\u00f3n o condici\u00f3n sexual, adhesi\u00f3n o no a sindicatos y a sus acuerdos, v\u00ednculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado espa\u00f1ol\u201d).<\/p>\n
La aplicaci\u00f3n de lo hasta aqu\u00ed se\u00f1alado al terreno de la pr\u00e1ctica va a exigir un an\u00e1lisis concreto de cada actividad laboral, pues es cierto que algunas de ellas (las vinculadas a la defensa y seguridad del Estado u otras del sector espect\u00e1culos, modas, negocios relativos al control del peso o al ejercicio f\u00edsico, deporte profesional\u2026etc.) requieren que quienes trabajen en ellas dispongan de una determinada constituci\u00f3n f\u00edsica, siendo el peso una condici\u00f3n relevante. Igualmente, existir\u00e1n otros sectores de actividad donde habr\u00e1 que valorar si la \u201cimagen de la empresa\u201d o la exigencia de \u201cuniformidad\u201d en el conjunto de sus empleados, en cuanto manifestaciones de la libertad de empresa (art. 38 CE), alcanza la relevancia suficiente como para dar entrada a la exigencia de dicho requisito.<\/p>\n
Junto a lo anterior, el r\u00e9gimen de tutela de la obesidad ser\u00e1 diverso del propio del sobrepeso, ya que en este \u00faltimo caso se podr\u00e1 considerar afectado el derecho fundamental del trabajador a la propia imagen (art. 18.1 CE).<\/p>\n
Finalmente, parece necesario adoptar una perspectiva de mayor rigor en el control de posibles actos discriminatorios cuando la obesidad se presenta como condici\u00f3n sobrevenida en la vida del trabajador, ante lo que se propone un tratamiento detenido del problema, en lugar de una inmediata decisi\u00f3n de despido objetivo por ineptitud sobrevenida (p\u00e9rdida de la idoneidad para el desempe\u00f1o del puesto de trabajo: art. 52 ET). Ese control se presenta m\u00e1s complejo de realizar en los estadios previos de la contrataci\u00f3n.<\/p>\n
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El presente texto se enmarca dentro del Proyecto de Investigaci\u00f3n (US-1264479) denominado Nuevas Causas y perfiles de discriminaci\u00f3n e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria en el nuevo contexto tecnol\u00f3gico social \u2013financiado con Fondos FEDER-; y, m\u00e1s exactamente, es resultado de la ponencia presentada por el autor, dentro del panel dedicado a la enfermedad y a la discapacidad, en el Congreso Internacional Discriminaci\u00f3n y nuevas realidades econ\u00f3micas, tecnol\u00f3gicas y sociales celebrado en Sevilla los d\u00edas 16 y 17 de marzo de 2022, y organizado por dicho Proyecto.<\/p>\n