Ana Dom\u00ednguez Morales<\/p>\n
Profesora Ayudante Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social<\/p>\n
Universidad de Sevilla<\/p>\n
La discriminaci\u00f3n es un t\u00e9rmino cuyos confines a\u00fan no se encuentran delimitados, tanto en los modos en que \u00e9sta se manifiesta, como en el \u00e1mbito subjetivo de su radio de protecci\u00f3n.\u00a0 A lo largo del tiempo se han ido identificando a grupos, colectivos de personas unidas por una se\u00f1a de identidad, condici\u00f3n, personal o social, que provoca que los sujetos que los integran reciban un trato menos favorable que otras personas, no pertenecientes a los mismos. En el presente trabajo planteamos la posible inclusi\u00f3n de entre los colectivos discriminados \u2013causa emergente de discriminaci\u00f3n\u2013 de aquellos que sufren perjuicios, desventajas, tratamientos desfavorables a consecuencia de su adicci\u00f3n a determinadas sustancias como el tabaco, el alcohol y otras drogas.<\/p>\n
Para despejar la inc\u00f3gnita que se encuentra en el t\u00edtulo del presente trabajo, es necesario si quiera someramente entrar a valorar qu\u00e9 es una adicci\u00f3n y si en algo se distancia del t\u00e9rmino dependencia con el que en la pr\u00e1ctica suele confundirse. Pues bien, en vista de las definiciones recogidas en instrumentos de alto rigor cient\u00edfico, como son los publicados por la OMS o la Clasificaci\u00f3n Internacional de Enfermedades, se concluye que tanto uno como otro hacen referencia al consumo repetido de sustancias cuyo principal efecto se encuentra en el deseo o impulso para consumir de forma descontrolada, gener\u00e1ndose as\u00ed un trastorno. El mismo contribuye a la alternaci\u00f3n del sistema nervioso central del individuo, constituy\u00e9ndo, en definitiva, una enfermedad.<\/p>\n
Sentada la anterior premisa, es necesario valorar cu\u00e1les son los factores que propician o tienen capacidad para fomentar la adicci\u00f3n o el consumo patol\u00f3gico desde una perspectiva global. Entre ellos, el contexto social, al econ\u00f3mico, pasando por el ambiental, cultural y, espec\u00edficamente, el laboral. Es este \u00faltimo, precisamente, el \u00e1mbito en el que nos detendremos para valorar desde qu\u00e9 perspectivas se proporciona un tratamiento determinado a las adicciones, incluyendo asimismo, cu\u00e1l es el impacto que el medio laboral proyecta sobre la dependencia a determinadas sustancias.<\/p>\n
Las sustancias a las que nos vamos a referir, por acotar el objeto de nuestro an\u00e1lisis, son las drogas, el tabaco y el alcohol. Sobre las primeras \u2013que bien podr\u00edan englobar a las otras dos sustancias referidas por cuanto a que tambi\u00e9n son definidas como tal seg\u00fan expertos en la materia\u2013 cabe puntualizar que no nos referimos \u00fanicamente a las de tr\u00e1fico ilegal, como puede ser la coca\u00edna o el cannabis \u2013las dos m\u00e1s consumidas por la sociedad espa\u00f1ola y por la poblaci\u00f3n activa, en mayor proporci\u00f3n los hombres\u2013, sino tambi\u00e9n a las de venta legal, como los hipnosedantes\u2013m\u00e1s usados entre mujeres\u2013. Por su lado, el alcohol, la sustancia m\u00e1s consumida en nuestro pa\u00eds, presenta la peculiaridad de su alta tolerancia social y su asociaci\u00f3n con momentos divertidos, de celebraci\u00f3n, con familia\u00a0 y \/o amigos, cuyos efectos m\u00e1s aparentes son la euforia y la desinhibici\u00f3n, a pesar de que, en realidad, se trata de una sustancia depresora del sistema nervioso central. Por \u00faltimo, el tabaco, que tambi\u00e9n disfruta de un alto grado de aceptabilidad entre la poblaci\u00f3n, en buena medida derivado de sus m\u00faltiples manifestaciones \u2013tabaco en cajetillas, de liar<\/em>, de cachimbas, vapeadores\u2013 y de su venta libre.<\/p>\n El impacto que producen las adicciones tiene una doble lectura. La primera vendr\u00eda referida a las consecuencias que provoca el consumo peligroso en el trabajo, en la relaci\u00f3n laboral. Destacan, entre otras, la ausencia de contrataci\u00f3n \u2013como acto preventivo o de evitaci\u00f3n de posibles episodios negativos\u2013, la bajada de rendimiento del trabajador dependiente, alto nivel de absentismo, etc. En cambio, tambi\u00e9n se ha de valorar en qu\u00e9 medida el propio trabajo, esto es, las condiciones laborales, propician de alg\u00fan modo ese consumo o aumento del mismo, como es la configuraci\u00f3n de la jornada laboral, especialmente en los casos en que esta es irregular o flexible; el horario, incidiendo especialmente la nocturnidad en el uso o abuso de estas sustancias; la peligrosidad o la carga de trabajo, entre otras.<\/p>\n Las principales consecuencias que provocan las adicciones para las personas trabajadoras pueden ser analizadas desde dos enfoques o planos de actuaci\u00f3n: el preventivo y el sancionador. Dentro del primero de ellos, debemos tener en consideraci\u00f3n las garant\u00edas de la norma de cabecera en esta materia, la Ley de Prevenci\u00f3n de Riesgos Laborales en la que se conciben las garant\u00edas generales de protecci\u00f3n de seguridad y salud de todos los trabajadores, incluyendo as\u00ed a quienes sufren dependencia a cualquiera de las sustancias se\u00f1aladas. M\u00e1s all\u00e1 de lo anterior, se concibe la categor\u00eda de trabajadores especialmente sensibles quienes \u00abpor sus propias caracter\u00edsticas personales o estado biol\u00f3gico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situaci\u00f3n de discapacidad f\u00edsica, ps\u00edquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo\u00bb. <\/em>\u00a0Entre los anteriores podr\u00edan estar considerados los trabajadores que padezcan alguna adicci\u00f3n, en la medida en que la drogodependencia causa una disfunci\u00f3n org\u00e1nica, afectando por tanto al estado biol\u00f3gico del consumidor.<\/p>\n Si bien a efectos normativos no encuentra respuesta espec\u00edfica la problem\u00e1tica de las adicciones desde la perspectiva preventiva, s\u00ed que en el plano pol\u00edtico detectamos importantes manifestaciones u orientaciones sobre la cuesti\u00f3n a nivel internacional \u2013 OIT: Tratamiento de cuestiones relacionadas con el alcohol y las drogas en el lugar de trabajo\u2013, regional\u2013 UE: Estrategia de la UE en materia de lucha contra la droga 2021\u20132025\u2013 y nacional\u2013 Plan Nacional sobre Drogas (Estrategias Nacionales sobre Adicciones 2017\u20132024)\u2013, incluyendo planes auton\u00f3micos.<\/p>\n En cambio, en las empresas, por lo general, se le dedica escasa atenci\u00f3n a la drogodependencia desde el plano preventivo\u2013rehabilitador, principalmente porque el empresario asocia el consumo \u2013patol\u00f3gico o no\u2013\u00a0 a comportamientos voluntarios. Por esta raz\u00f3n, considera que sus herramientas m\u00e1s valiosas van a ser el control sobre la ingesta, a trav\u00e9s de reconocimientos m\u00e9dicos efectuados o bien antes del acceso al empleo o durante la consecuci\u00f3n del mismo y la posible punici\u00f3n de una conducta incumplidora como consecuencia de la misma. En relaci\u00f3n con la primera de las actuaciones preferidas por el empresario para evitar la problem\u00e1tica que rodea a las adicciones en el medio laboral, es importante incidir en que las mismas parten de la voluntariedad a su sometimiento y solo excepcionalmente son obligatorias. En particular, cuando la realizaci\u00f3n de los mismos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores. En segundo lugar, para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los dem\u00e1s trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. Por \u00faltimo, cuando as\u00ed est\u00e9 establecido en una disposici\u00f3n legal en relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n de riesgos espec\u00edficos y actividades de especial peligrosidad. El segundo ser\u00eda el id\u00f3neo en estos casos, si bien, siempre que se trate de una prueba proporcionada por advertirse factores objetivos o indicios racionales de la peligrosidad o riesgo de la conducta sobre la persona del trabajador o sus compa\u00f1eros, no existieran opciones alternativas de menor impacto y sea indispensable.<\/p>\n El aspecto punitivo del consumo peligroso o dependiente de las sustancias mencionadas es el \u00fanico que ha recibido una concreta soluci\u00f3n expresa en el Estatuto de los Trabajadores \u2013ET\u2013, concibiendo el resultado de la ingesta de alcohol y otras drogas como justificante de la m\u00e1xima de las sanciones posibles, el despido disciplinario. Cierto es que la negociaci\u00f3n colectiva podr\u00eda incluir dentro del elenco de infracciones y sanciones otras manifestaciones de este consumo merecedoras de reproches empresariales menos gravosos.<\/p>\n El art. 54 ET, apartado 2 letra f reconoce como causa de despido disciplinario la embriaguez habitual o toxicoman\u00eda \u2013dentro de la cual cabr\u00eda incluir el tabaquismo<\/em>\u2013 siempre que repercuta negativamente en el trabajo. Lo que se castiga es, no solo el hecho de consumir \u2013con independencia de si se trata de un trabajador enfermo\u2013 sino que el mismo debe provocar un efecto negativo en la empresa. Se requiere de un consumo habitual (pues el propio concepto de toxicoman\u00eda implica esa reiteraci\u00f3n en el consumo, definido por la RAE como consumo patol\u00f3gico) que ha de tener probadas consecuencias negativas. La dificultad probatoria que plantean estos supuestos \u2013necesidad de un reconocimiento previo, testimonios de compa\u00f1eros, etc.\u2013 provoca que en m\u00faltiples ocasiones los empleadores se decanten por aplicar cualquiera del resto de causas de despido disciplinario siempre que exista una conexi\u00f3n entre la conducta incumplidora y la causa de despido \u2013transgresi\u00f3n de la buena fe, indisciplina o desobediencia, retrasos o faltas reiteradas, bajada de rendimiento\u2013.<\/p>\n El asunto m\u00e1s pol\u00e9mico en torno al despido disciplinario\u00a0 por embriaguez habitual o toxicoman\u00eda se sit\u00faa en la determinaci\u00f3n de la culpabilidad del trabajador, lo que nos hace cuestionarnos si es plenamente consciente un trabador adicto de lo que hace y de la repercusi\u00f3n laboral que ello puede desencadenar. Sobre esta cuesti\u00f3n concreta encontramos sentencias de los tribunales inferiores en varias direcciones, tanto admisivas de la culpabilidad y tambi\u00e9n de rechazo de su existencia cuando el consumo es patol\u00f3gico.<\/p>\n Entrando, finalmente, a tratar de resolver la pregunta que nos hacemos en la presente investigaci\u00f3n, esta es, si la adicci\u00f3n puede ser considerada causa de discriminaci\u00f3n en el empleo, es necesario realizar una serie de matices.<\/p>\n Las opciones para valorar la dependencia o adicci\u00f3n como causa de discriminaci\u00f3n ser\u00edan tres. En primer lugar, concibi\u00e9ndolas como causa aut\u00f3noma de discriminaci\u00f3n emergente, lo que hasta el momento no ha sucedido en el \u00e1mbito normativo ni jurisprudencial. Es m\u00e1s, en el caso del tabaquismo, la Comisi\u00f3n de la UE se manifest\u00f3 expresamente negando su consagraci\u00f3n como causa discriminatoria. Por el contrario, el \u00a0Gobierno espa\u00f1ol, tras la aprobaci\u00f3n de la ley 28\/2005 de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco se manifest\u00f3 en contra de la posibilidad de discriminar\u00a0 en el acceso al empleo por el hecho de ser fumador.<\/p>\n En segundo lugar, se plantea la existencia la identificaci\u00f3n de las adicciones con enfermedades, circunstancia \u00e9sta \u00faltima que tampoco se ha consagrado como motivo consolidado de discriminaci\u00f3n m\u00e1s que a nivel jurisprudencial y solo cuando se utiliza como elemento estigmatizador. Dado que la dependencia o adicci\u00f3n es una enfermedad, ser\u00eda admisible que en la resoluci\u00f3n de un litigio sobre el particular, se pueda contemplar la existencia de discriminaci\u00f3n por tal raz\u00f3n.<\/p>\n Por \u00faltimo, las adicciones se pueden reconducir al concepto de discapacidad. Seg\u00fan una extensa jurisprudencia del TJUE, acogida posteriormente a nivel interno, la discapacidad se manifiesta en toda limitaci\u00f3n derivada de dolencias f\u00edsicas, mentales o ps\u00edquicas que supongan un obst\u00e1culo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional, si es de larga duraci\u00f3n, tanto si es curable como incurable. En la medida en que la adicci\u00f3n se contempla como un impedimento o limitaci\u00f3n mental o ps\u00edquica que dificulta en ocasiones la permanencia en el mercado de trabajo, sabiendo que su duraci\u00f3n puede ser larga aunque curable, en determinadas circunstancias podremos considerar que un trabajador adicto pueda estar amparado por las prerrogativas antidiscriminatorias frente a la discapacidad, esta s\u00ed, bajo el paraguas normativo comunitario y estatal.\u00a0 Es importante puntualizar que el TJUE ha admitido la existencia de discapacidad sin importar en qu\u00e9 medida la persona haya podido contribuir a generarla y, en particular, consider\u00f3 persona con discapacidad a una trabajadora espa\u00f1ola considerada especialmente sensible por el servicio de prevenci\u00f3n.<\/p>\n No menor importancia en el establecimiento de medidas correctoras de la eventual discriminaci\u00f3n que puedan sufrir los trabajadores dependientes tiene la negociaci\u00f3n colectiva. A esta corresponde la facultad de \u00ababordar la problem\u00e1tica que se deriva del consumo de alcohol, drogas y otras sustancias y establecer instrumentos para, en el marco de la prevenci\u00f3n de accidentes de trabajo, identificar y buscar soluci\u00f3n a las situaciones y riesgos derivados de dicho consumo\u00bb, <\/em>como as\u00ed rezaba en el III AENC \u2013consideraci\u00f3n suprimida en el IV AENC\u2013.<\/p>\n <\/p>\n Por \u00faltimo, en la medida en que la dependencia siga pudiendo activar el poder disciplinario, los convenios colectivos podr\u00e1n participar en el acomodo de las circunstancias incumplidoras y la sanci\u00f3n a ella aparejada, o concretar los t\u00e9rminos en los que el abuso de alcohol y otras drogas pueda derivar en un despido disciplinario.<\/p>\n ********************************************************<\/p>\n El presente texto se enmarca dentro del Proyecto de Investigaci\u00f3n (US-1264479) denominado Nuevas Causas y perfiles de discriminaci\u00f3n e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria en el nuevo contexto tecnol\u00f3gico social \u2013financiado con Fondos FEDER-; y, m\u00e1s exactamente, es resultado de la ponencia presentada por la autora, dentro del panel dedicado a apariencia externa, pobreza\u00a0 y adicciones en el Congreso Internacional Discriminaci\u00f3n y nuevas realidades econ\u00f3micas, tecnol\u00f3gicas y sociales celebrado en Sevilla los d\u00edas 16 y 17 de marzo de 2022, y organizado por dicho Proyecto.<\/p>\n