Maria del Carmen Aguilar del Castillo<\/p>\n
Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social<\/p>\n
Universidad de Sevilla<\/p>\n
El derecho de cada persona a su propia imagen, adquiere una connotaci\u00f3n especial cuando nos referimos a la utilizaci\u00f3n de vestimentas o s\u00edmbolos como exteriorizaci\u00f3n de un sentimiento o creencia religiosa. La dimensi\u00f3n externa del derecho de libertad religiosa forma parte de la vertiente positiva de este derecho garantizado por la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola en su art\u00edculo 16 y en su desarrollo en el art\u00edculo 2.1 de la LO 7\/1980 sobre Libertad religiosa en el que se establece que \u201cla libertad religiosa y de culto garantizada por la Constituci\u00f3n comprende, con la consiguiente inmunidad de coacci\u00f3n, el derecho de toda persona a profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesi\u00f3n o abandonar la que ten\u00eda; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas\u201d.<\/p>\n
La dimensi\u00f3n interna de este derecho como se\u00f1ala el FJ 6 de la STC 154\/2002 de 18 de julio, forma parte de un \u201cespacio de autodeterminaci\u00f3n intelectual, consustancial de la propia personalidad y dignidad del ser humano en la que la intervenci\u00f3n del derecho no tiene cabida\u201d, es por esta raz\u00f3n por la que s\u00f3lo genera inter\u00e9s su dimensi\u00f3n externa, en la medida en la que faculta al titular del derecho a actuar conforme a sus creencias y convicciones y mantenerlas frente a terceros, entre otras, la STC 137\/1990\u00a0 [ RTC 1990, 137].<\/p>\n
La utilizaci\u00f3n de simbolog\u00eda o vestimentas como una manifestaci\u00f3n externa de este derecho, con independencia de que responda a una aut\u00e9ntica creencia de la persona, est\u00e1 garantizada, no solo en nuestro derecho interno sino tambi\u00e9n en el derecho europeo e internacional pero, como se\u00f1ala de forma reiterada nuestra doctrina constitucional, los derechos fundamentales no tienen car\u00e1cter absoluto debiendo ceder en su ejercicio \u201cante los l\u00edmites que la propia Constituci\u00f3n expresamente imponga o, ante los que, de manera mediata o indirecta, se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jur\u00eddicamente protegidos\u201d. Conviene recordar, no obstante, que el l\u00edmite al ejercicio del derecho de libertad religiosa, como el resto de los derechos de la personalidad, encuentra su l\u00edmite absoluto en el respeto de la dignidad humana.<\/p>\n
EL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA COMO L\u00cdMITE DEL DERECHO DE LIBERTAD DE EMPRESA<\/p>\n
Como se se\u00f1ala en la STC 154\/2002, de 18 de julio FJ. 7, \u201cLa aparici\u00f3n de conflictos jur\u00eddicos por raz\u00f3n de las creencias religiosas no puede extra\u00f1ar en una sociedad que proclama la libertad de creencias y de culto\u201d. La posibilidad de conflicto est\u00e1 presente desde el momento en el que las distintas normas nacionales, internacionales y comunitarias proh\u00edben cualquier tipo de discriminaci\u00f3n ya sea directa e indirecta y paralelamente justifican la imposici\u00f3n de l\u00edmites a su ejercicio.<\/p>\n
Las peculiaridades de la relaci\u00f3n laboral, el car\u00e1cter indeterminado de los conceptos jur\u00eddicos utilizados, la tradici\u00f3n y las tendencias m\u00e1s o menos liberales respecto a la cuesti\u00f3n social dificulta el ejercicio de estos derechos en pro del inter\u00e9s de la empresa.<\/p>\n
La posici\u00f3n de subordinaci\u00f3n que ocupa el trabajador frente al poder de direcci\u00f3n del empresario hace que, en garant\u00eda del derecho de libertad de empresa, los derechos fundamentales del trabajador se modalicen, aunque sin llegar a perder su esencia.<\/p>\n
El derecho de libertad religiosa, aunque es un derecho inespec\u00edfico que no forma parte de la autonom\u00eda contractual, s\u00ed impacta directamente en ella pudiendo afectar su ejercicio al equilibrio de poder existente en la empresa. Es por esta raz\u00f3n por la que la brecha que pueda surgir en el equilibrio de estos derechos no puede resolverse desde la perspectiva de la libertad de empresa, al menos, no en exclusiva.<\/p>\n
Cuando dos derechos entran en conflicto, nos encontramos ante un r\u00e9gimen de concurrencia normativa y no de exclusi\u00f3n de ah\u00ed que la falta de unos l\u00edmites claros en el ejercicio de uno y otro genera una mayor judicializaci\u00f3n del conflicto. Esta realidad se ve agravada por el car\u00e1cter individual del derecho de libertad religiosa, que dificulta considerablemente la adopci\u00f3n de medidas o reglas generales de aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
La falta de una regulaci\u00f3n espec\u00edfica hace que sean los tribunales los que tengan que resolver el conflicto bas\u00e1ndose en la identificaci\u00f3n de los derechos afectados y en su ponderaci\u00f3n a trav\u00e9s de la tutela antidiscriminatoria, de la aplicaci\u00f3n del principio de proporcionalidad o, recientemente, desde la aplicaci\u00f3n de la acomodaci\u00f3n razonable.<\/p>\n
Tutela antidiscriminatoria<\/em><\/p>\n Desde las distintas interpretaciones judiciales, principalmente derivadas del TEDH y del TJUE se entiende que la \u201cneutralidad religiosa\u201d impuesta por la empresa hace primar su derecho frente al ejercicio del derecho de libertad religiosa del trabajador, pero solo cuando quede demostrada y debidamente justificada la legitimidad de su objetivo. En caso contrario, nos encontrar\u00edamos ante un supuesto de discriminaci\u00f3n indirecta, es decir, esta prevalencia, no puede ser aceptada cuando las medidas adoptadas solo revistan \u201capariencia de neutralidad\u201d, sin que pueda justificarse la necesidad y adecuaci\u00f3n de las medidas adoptadas ni un claro perjuicio a la imagen corporativa de la empresa, entre otros, sentencia del TEDH de 15 de enero de 2013 Caso Eweida y otros contra el Reino Unido.<\/p>\n La Directiva 2000\/78\/CE, introduce como elemento no discriminatorio la existencia de un requisito \u201cprofesional esencial y determinante\u201d. No obstante, su uso tiene un car\u00e1cter muy restrictivo no admiti\u00e9ndose consideraciones subjetivas de la empresa que no obedezcan a razones derivadas directamente de la actividad profesional o de la existencia de un contexto determinado en el que aquella se desarrolla, entre otras, las SSTJUE de 14 de marzo de 2017, caso Asma Bougnaoui\u00a0 y de 23 marzo de 2017, Asunto 157\/15, Caso Samira Achbita.<\/p>\n Principio de proporcionalidad<\/em><\/p>\n Aunque en Espa\u00f1a los conflictos derivados de la utilizaci\u00f3n de vestimenta o s\u00edmbolos religiosos dentro de la relaci\u00f3n laboral es escasa, su interpretaci\u00f3n se ha realizado desde la ponderaci\u00f3n de los derechos en aplicaci\u00f3n del canon de proporcionalidad a trav\u00e9s del cual la legitimidad de la decisi\u00f3n del empresario se justifica desde la superaci\u00f3n de un triple test: la idoneidad del medio utilizado para conseguir el objetivo propuesto; la necesidad de utilizar esa medida por no existir otra m\u00e1s moderada con igual eficacia y la proporcionalidad, es decir, hay que ver si la limitaci\u00f3n del derecho es equilibrada con el bien empresarial que se trata de tutelar.<\/p>\n El debate jur\u00eddico se centra en la legitimidad de la orden o de la decisi\u00f3n del empresario en lugar de plantearlo desde la cuesti\u00f3n del derecho de libertad religiosa, como se hace en las sentencias del Tribunal de Luxemburgo. Aunque, a tenor de los hechos la resoluci\u00f3n probablemente hubiera sido la misma, la dificultad de superar el test de proporcionalidad desde el punto de vista del inter\u00e9s del empresario es bastante m\u00e1s f\u00e1cil que hacerlo desde la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n.<\/p>\n Desde la perspectiva del inter\u00e9s del empresario, superar los test parciales que conforman el test de proporcionalidad implica que ser\u00e1 indiferente la medida limitadora adoptada siempre que sea necesaria para conseguir el fin propuesto, que la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situaci\u00f3n en la que se halla a quien se le impone se va a medir generalmente a trav\u00e9s del indicador de la eficacia y que, en el respeto al contenido esencial del derecho, se pueden llegar desconociendo algunos intereses de los trabajadores que pueden ser decisivos a la hora de valorar la legitimidad de la decisi\u00f3n empresarial. Entre otros, podemos citar la STSJ de Islas Baleares, n\u00fam. 457\/2002 de 9 de septiembre, la SJS de Palma de Mallorca, n\u00fam. 31\/2017, de 6 de febrero (AS 2017\/8) o la STSJ de La Rioja, n\u00fam. 133\/2017 de 22 de junio (AS 2017\/1337).<\/p>\n El acomodamiento razonable<\/em><\/p>\n La idoneidad de esta t\u00e9cnica se centra en el nivel de perjuicio tolerable, es decir, que el perjuicio para la empresa no sea excesivo. En todo caso, se sigue centrando la resoluci\u00f3n del conflicto en un concepto jur\u00eddico indeterminado, por lo que es a los jueces y tribunales a los que les corresponde definir el concepto y establecer sus l\u00edmites.<\/p>\n Se est\u00e1n adoptando como indicios para su justificaci\u00f3n: el coste econ\u00f3mico excesivo de la medida, la intercambiabilidad o facilitad con la que los efectivos y las instalaciones se pueden adaptar a las circunstancias, o el riesgo para la seguridad. Por el contrario, no ser\u00eda suficiente factores como \u201cla simple comodidad administrativa, las preferencias de la clientela, o el temor a crear un precedente\u201d.<\/p>\n La falta de un ajuste razonable en las condiciones de trabajo, existiendo la posibilidad de hacerlo, restar\u00eda legitimidad a la decisi\u00f3n del empresario al prohibirlas y a la posible sanci\u00f3n impuesta al trabajador, aunque tales medidas puedan estar fundadas, en principio, en razones objetivas y aparentemente neutras. No obstante, la existencia de un requisito profesional y esencial determinante, las limitaciones legales al ejercicio de estos derechos o la falta real de alternativas organizativas en la empresa suponen un l\u00edmite en s\u00ed mismo para la aplicaci\u00f3n de esta t\u00e9cnica m\u00e1s all\u00e1 del inter\u00e9s leg\u00edtimo de la empresa.<\/p>\n Su capacidad de adaptaci\u00f3n puede, por un lado, facilitar la lucha contra la discriminaci\u00f3n indirecta que puede llegar a generarse por la prohibici\u00f3n de cualquier manifestaci\u00f3n externa del derecho de libertad religiosa. Y por otro, aunque limita el poder organizacional del empresario,<\/em> sus intereses no se ven perjudicados cuando se consideran leg\u00edtimos, sino que encuentran en la aplicaci\u00f3n de esos l\u00edmites su propia defensa y justificaci\u00f3n.<\/p>\n Esta t\u00e9cnica tiene un aspecto negativo y es la libertad que se le otorga al juez para valorar el concepto excesivo. <\/em>Una interpretaci\u00f3n muy restrictiva podr\u00eda conllevar una modificaci\u00f3n de las propias condiciones contractuales algo que, entendemos, ir\u00eda en contra del contenido esencial del de libertad de empresa y una interpretaci\u00f3n amplia limitar\u00eda en exceso el derecho del trabajador en beneficio del inter\u00e9s del empresario.<\/p>\n Es necesario buscar el justo equilibrio entre la aplicaci\u00f3n de las distintas t\u00e9cnicas interpretativas algo a lo que puede favorecer una previsi\u00f3n convencional sobre la necesidad de procurar un ajuste razonable en garant\u00eda de los derechos fundamentales de los trabajadores.<\/p>\n **************************************************<\/p>\n El presente texto se enmarca dentro del Proyecto de Investigaci\u00f3n (US-1264479) denominado Nuevas Causas y perfiles de discriminaci\u00f3n e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria en el nuevo contexto tecnol\u00f3gico social \u2013financiado con Fondos FEDER-; y, m\u00e1s exactamente, es resultado de la ponencia presentada por la autora, dentro del panel dedicado a apariencia externa, pobreza y adicciones, en el Congreso Internacional Discriminaci\u00f3n y nuevas realidades econ\u00f3micas, tecnol\u00f3gicas y sociales celebrado en Sevilla los d\u00edas 16 y 17 de marzo de 2022, y organizado por dicho Proyecto.<\/p>\n