Alicia Rivas Va\u00f1\u00f3<\/p>\n
Profesora Ayudante Doctora de Derecho Constitucional<\/p>\n
Universidad Pablo Olavide (Sevilla)<\/p>\n
Las cuestiones relacionadas con el colectivo LGBTIQ+ han protagonizado en los \u00faltimos a\u00f1os un proceso de transformaci\u00f3n y evoluci\u00f3n, tanto en sus postulados como en sus finalidades, muy intenso y de dif\u00edcil seguimiento para quien no est\u00e9 familiarizado con esta tem\u00e1tica. Incluso la propia terminolog\u00eda ha sufrido un importante cambio, que observamos en la incorporaci\u00f3n de intersexuales, queer y el s\u00edmbolo + al listado de iniciales formados en un principio por Lesbian, Gay, Bisexual y Transexual (en su origen en ingl\u00e9s).<\/p>\n
Este proceso transformativo tiene su base en las diferentes relaciones que se establecen entre tres conceptos fundamentales: sexo, entendido como la base biol\u00f3gica de determinaci\u00f3n de la pertenencia a hembra o macho; g\u00e9nero, referido a la construcci\u00f3n, con o sin base biol\u00f3gica, de los patrones de comportamiento y relaci\u00f3n de hombres y mujeres, y orientaci\u00f3n sexual, que hace referencia a la atracci\u00f3n sexual y sentimental hacia personas de uno u otro sexo o g\u00e9nero.<\/p>\n
Y as\u00ed, la tradicional concepci\u00f3n heteronormativa supone ser macho o hembra, y por tanto socialmente, hombre o mujer respectivamente, y en cualquier caso, heterosexual, esto es, sintiendo una atracci\u00f3n sexual y sentimental exclusivamente por personas del sexo-g\u00e9nero contrario. Este paradigma es abiertamente contestado y enfrentado por la realidad de la diversidad sexual y de g\u00e9nero, que establece as\u00ed m\u00faltiples posibilidades de acercamiento a las vivencias humanas, empezando por la puesta en duda del binomio macho-hembra que representa la comunidad intersexual, pero tambi\u00e9n algunas de las posiciones te\u00f3ricas queer<\/em>. Esta apertura del encorsetamiento heteronormativo incide de lleno en la conceptualizaci\u00f3n del g\u00e9nero, de modo que pasamos de un esencialismo reduccionista, a teor\u00edas constructivistas de muy diversa \u00edndole, que beben de las ra\u00edces del feminismo, para otorgar mayor o menor peso a la influencia de la construcci\u00f3n social del g\u00e9nero, culminando en la radical negaci\u00f3n de cualquier base biol\u00f3gica que supone el posicionamiento queer<\/em>.<\/p>\n El mundo del derecho no ha sido ajeno a este debate, y asistimos en la actualidad a propuestas de incorporaci\u00f3n de m\u00e1s colectivos a la protecci\u00f3n jur\u00eddica. Si fijamos la atenci\u00f3n en las cl\u00e1usulas antidiscriminatorias, se insiste en la necesidad de concreci\u00f3n de motivos de protecci\u00f3n. No basta con una gen\u00e9rica protecci\u00f3n del motivo \u201csexo\u201d, sino que ha sido necesario incluir \u201corientaci\u00f3n sexual\u201d, que a su vez ha resultado a\u00fan escaso en relaci\u00f3n al colectivo trans e intersexual para el que era imprescindible la menci\u00f3n a la \u201cidentidad de g\u00e9nero\u201d.\u00a0 Asumiendo el valor que el expreso reconocimiento jur\u00eddico conlleva, incluso en t\u00e9rminos de sujeci\u00f3n jurisprudencial y administrativa, lo cierto es que asistimos a un intento de concreci\u00f3n que por su propia naturaleza es siempre limitativo de la realidad humana que pretende proteger. Por ello, quiz\u00e1s ser\u00eda m\u00e1s eficaz en este sentido la utilizaci\u00f3n de t\u00e9rminos m\u00e1s amplios, como \u201cdiversidad sexual y de g\u00e9nero\u201d, que permitan una respuesta m\u00e1s ajustada a los intereses protegidos, estrechamente vinculados con la dignidad humana.<\/p>\n El derecho ha sido en cualquier caso un important\u00edsimo instrumento de transformaci\u00f3n social, y as\u00ed ha sido entendido por los colectivos sociales de lucha por el reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad sexual. De hecho, estos colectivos han impulsado de manera m\u00e1s que exitosa la litigaci\u00f3n estrat\u00e9gica en derecho internacional, tanto global como europeo. Esta estrategia ha sido basada en la consideraci\u00f3n de la permeabilidad de las organizaciones internacionales a la sociedad civil organizada, as\u00ed como la mayor capacidad de acci\u00f3n que supone no responder a sociedades particulares en las que factores morales y religiosos hacen m\u00e1s dif\u00edcil el reconocimiento de derechos vinculados con la diversidad sexual y de g\u00e9nero.<\/p>\n As\u00ed, en el seno de la ONU, el Comit\u00e9 de Derechos Humanos, a pesar de no tener tratados con menciones expl\u00edcitas a la orientaci\u00f3n o la identidad sexual, por v\u00eda interpretativa, ha ampliado el concepto de \u201csexo\u201d, para incorporar las reivindicaciones derivadas de la diversidad sexual. Y al hacerlo deja tambi\u00e9n claro que posicionamientos morales de otro orden, como pueden ser de tipo ideol\u00f3gico y religioso, no tienen cabida en la interpretaci\u00f3n de los derechos humanos, que surgen as\u00ed como un aparato normativo autoreferencial.<\/p>\n De este modo, se ha protegido la vida privada (Toonen v. Australia), la libertad de expresi\u00f3n (Fedotova v. Rusia, Nepomnyaschiy v. Rusia), los v\u00ednculos familiares (Young v. Australia, X. v. Colombia), el acceso a la justicia (C. v. Australia) y el cambio de sexo registral (G. v. Australia) por poner tan solo algunos ejemplos de defensa de derechos vinculada a la diversidad sexual y de g\u00e9nero.<\/p>\n En el caso del giro hacia Europa<\/em> de la protecci\u00f3n del colectivo, los resultados, dadas tambi\u00e9n las posibilidades de acci\u00f3n, han sido a\u00fan m\u00e1s importantes. Para empezar, porque en el caso del derecho de la Uni\u00f3n Europea los avances legislativos, a los que han contribuido las acciones de presi\u00f3n de las organizaciones LGBTIQ+, han culminado en instrumentos de protecci\u00f3n como la Carta de Derechos Fundamentales de la Uni\u00f3n Europea (que incorpora el motivo de orientaci\u00f3n sexual en su cl\u00e1usula antidiscriminatoria) o la Directiva 2000\/78, de protecci\u00f3n en materia laboral.<\/p>\n Tenemos que tener en cuenta tambi\u00e9n la fuerza tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tribunal internacional regional de protecci\u00f3n de derechos, como del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea, que en su funci\u00f3n de interpretaci\u00f3n y protecci\u00f3n del derecho de la Uni\u00f3n tambi\u00e9n ha podido desplegar importantes elementos de reconocimiento de derechos. As\u00ed en el seno del Consejo de Europa, el TEDH ha elaborado una importante y abundante jurisprudencia en esta materia que va desde la despenalizaci\u00f3n de las pr\u00e1cticas sexuales homosexuales (Dudgeon v. Reino Unido), hasta la posibilidad de modificaci\u00f3n del sexo registral (B. v. Francia, Christine Goodwin v. Reino Unido), la ilicitud de utilizar la orientaci\u00f3n sexual como elemento de rechazo de un proceso de adopci\u00f3n (E.B. v. Francia), la protecci\u00f3n de derechos pol\u00edticos de reuni\u00f3n, asociaci\u00f3n, expresi\u00f3n (Vejdejand v. Suecia, Alekseyev v. Rusia) o el reconocimiento de v\u00ednculos familiares (Schalk y Kopf v. Austria, Taddeucci y McCall v. Italia), por poner solo algunos ejemplos.<\/p>\n En el caso del TJUE, tambi\u00e9n son muchos los asuntos en los que se ha procedido a la protecci\u00f3n de la diversidad sexual y de g\u00e9nero, la aplicaci\u00f3n de diferentes edades para acceder a la pensi\u00f3n en funci\u00f3n del sexo de la persona trans (Sarah Margaret Richards), igualaci\u00f3n de las consecuencias jur\u00eddicas del matrimonio a las parejas de hecho del mismo sexo (K.B, Tadao Maruko, J\u00fcrger R\u00f6mer, Fr\u00e9d\u00e9ric Hay, Coman), la ilicitud de la consideraci\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual como motivo de decisi\u00f3n de tratamientos m\u00e9dicos (Geoffrey L\u00e9ger), la protecci\u00f3n en el acceso al empleo (Asociatia Accept) o el reconocimiento del derecho de asilo (A, B y C; X,Y y Z).<\/p>\n Aun as\u00ed, a\u00fan son muchas las campa\u00f1as internacionales sobre las que se est\u00e1 trabajando, como por ejemplo el reconocimiento de la diversidad sexual como motivo de asilo, sobre el cual a\u00fan no hay una jurisprudencia bien asentada, o el reconocimiento del derecho al matrimonio.<\/p>\n La situaci\u00f3n en Espa\u00f1a se beneficia de los avances en derecho internacional y europeo, y tambi\u00e9n de la progresiva incorporaci\u00f3n de medidas internas que nos sit\u00faan en el puesto 9 de un total de 49 Estados europeos, seg\u00fan el \u00faltimo informe anual publicado por ILGA Europe, correspondiente al a\u00f1o 2020. Se mencionan en este informe, no obstante, importantes deficiencias en materia de autodeterminaci\u00f3n sexual y de g\u00e9nero, la persecuci\u00f3n de los cr\u00edmenes y discursos de odio, el reconocimiento de g\u00e9nero y la integridad corporal y el derecho de asilo.<\/p>\n As\u00ed, el debate interno se sit\u00faa en buena medida en la existencia de un anteproyecto de ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garant\u00eda de los derechos de las personas LGTBI. Gran parte de la controversia suscitada en torno a este proyecto tiene que ver con la despatologizaci\u00f3n total del cambio de sexo registral, que no requiere m\u00e1s que de la voluntad individual de cambiar la inscripci\u00f3n registral del sexo, sin tener que aportar informes m\u00e9dicos de ning\u00fan tipo. A ello, se une la posibilidad de realizar este tr\u00e1mite por menores de edad, lo que no es m\u00e1s que la adecuaci\u00f3n legislativa de la posici\u00f3n mantenida en esta materia por el Tribunal Constitucional en su sentencia 99\/2019.<\/p>\n Lo cierto es que nuestro Estado auton\u00f3mico ha permitido la proliferaci\u00f3n de legislaciones auton\u00f3micas de protecci\u00f3n del colectivo, siendo as\u00ed que 9 CCAA tienen leyes de parejas de hecho igualitarias (algo que ha perdido cierta relevancia desde la modificaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil que permite el acceso al matrimonio a parejas del mismo sexo), 7 tienen una ley \u00fanica para todo el colectivo, 4 han desarrollado una doble regulaci\u00f3n (una gen\u00e9rica y otra espec\u00edfica para la identidad y expresi\u00f3n de g\u00e9nero) y 2 solo han protegido los aspectos relacionados con la identidad de g\u00e9nero y particularmente al colectivo trans.<\/p>\n As\u00ed las cosas, que asistimos a un exceso regulatorio que resulta redundante, crea inseguridad jur\u00eddica e introduce una enorme dificultad t\u00e9cnica, como por ejemplo en los reg\u00edmenes sancionadores, en muchos casos superpuestos y con un m\u00e1s que llamativo exceso de algunas de las cuant\u00edas econ\u00f3micas que conllevan. A ello se debe a\u00f1adir el car\u00e1cter program\u00e1tico de muchas de estas leyes. Para concluir, se trata de un exceso normativo que no redunda en mayores cotas de protecci\u00f3n, al tratarse de normas sin dotaci\u00f3n presupuestaria de ejecuci\u00f3n (debemos tener en cuenta que se incluyen medidas de formaci\u00f3n, por ejemplo, que exigen de recursos econ\u00f3micos para garantizar su efectividad), y al quedar en muchos aspectos supeditadas a la activaci\u00f3n individual de mecanismos de defensa de derechos que deben usarse ante tribunales de justicia en una situaci\u00f3n de colapso total.<\/p>\n ************************************************************************<\/p>\n El presente texto se enmarca dentro del Proyecto de Investigaci\u00f3n (US-1264479) denominado Nuevas Causas y perfiles de discriminaci\u00f3n e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria en el nuevo contexto tecnol\u00f3gico social \u2013financiado con Fondos FEDER-; y, m\u00e1s exactamente, es resultado de la ponencia presentada por la autora, dentro del panel dedicado a la diversidad sexual y de g\u00e9nero, en el Congreso Internacional Discriminaci\u00f3n y nuevas realidades econ\u00f3micas, tecnol\u00f3gicas y sociales celebrado en Sevilla los d\u00edas 16 y 17 de marzo de 2022, y organizado por dicho Proyecto.<\/p>\n