MIGUEL \u00c1NGEL MART\u00cdNEZ-GIJ\u00d3N MACHUCA<\/p>\n
Universidad de Sevilla <\/em><\/p>\n Orcid: 0000-0003-0345-5046<\/em><\/p>\n A mi modo de ver, el estudio de la obesidad como causa de discriminaci\u00f3n exige situarse ante la condici\u00f3n f\u00edsica \u201cpeso\u201d como elemento de la persona que el empresario puede tener en cuenta a la hora de proceder tanto a la contrataci\u00f3n del trabajador como a la extinci\u00f3n del v\u00ednculo laboral2<\/sup>. Creo que as\u00ed se consigue una perspectiva m\u00e1s amplia, en lugar de centrar el an\u00e1lisis exclusivamente en la obesidad, que, habitualmente, se entiende como la de car\u00e1cter \u201cm\u00f3rbido\u201d y que puede justificar un rechazo m\u00e1s sencillo del trabajador. Lo que se puede considerar \u201cdiscriminaci\u00f3n\u201d se da con mucha m\u00e1s frecuencia en los casos de sobrepeso o de mero peso que en los de obesidad m\u00f3rbida, pese a ser estos \u00faltimos los que aparecen reflejados en las resoluciones judiciales. El estudio tiene tambi\u00e9n de inter\u00e9s su cierta actualidad, dado que, en estos tiempos de pandemia por COVID-19 que estamos atravesando, los periodos de confinamiento contribuyen a un aumento de peso de las personas, por sedentarismo y ansiedad, al verse obligadas a permanecer en sus domicilios y abstenerse de su vida laboral y social ordinaria3<\/sup>.<\/p>\n Seg\u00fan la OMS, la obesidad es \u201cuna compleja enfermedad multifactorial no transmisible, que se define por una adiposidad excesiva que puede perjudicar la salud\u201d. Se considera un factor de riesgo de otras enfermedades, como la cardiopat\u00eda coronaria, la hipertensi\u00f3n, el accidente cerebrovascular, determinados tipos de c\u00e1ncer, la diabetes tipo 2, etc4<\/sup>. Como marcador de la adiposidad se utiliza el \u00cdndice de Masa Corporal (IMC). En el caso de los adultos, \u201cla obesidad se define por un IMC mayor o igual a 30 Kg\/m2. Un IMC comprendido entre 25 y 29,99 kg\/m2 tambi\u00e9n se asocia a un mayor riesgo de enfermedad y se denomina preobesidad. Este espectro continuo de riesgo se reconoce al considerar el sobrepeso, que afecta a los adultos con un IMC superior a 25,00 kg\/m2. En el caso de los ni\u00f1os de 5 a 19 a\u00f1os, la obesidad se define por un IMC para la edad de m\u00e1s de dos desviaciones t\u00edpicas por encima de la mediana de los patrones de crecimiento de la OMS5<\/sup>. En el caso de los ni\u00f1os menores de 5 a\u00f1os, se utiliza como indicador el sobrepeso, que se define como un peso para la estatura de m\u00e1s de dos desviaciones t\u00edpicas por encima de la mediana de los patrones de crecimiento infantil de la OMS6<\/sup>\u201d.<\/p>\n La Clasificaci\u00f3n Internacional de Enfermedades (CIE) utiliza el t\u00e9rmino \u201csobrepeso\u201d como equivalente a \u201cpreobesidad\u201d, lo cual hace que aquel tenga tambi\u00e9n un significado equivalente a \u201cenfermedad\u201d, si bien m\u00e1s leve, como ya se ha dicho. Ambas se consideran enfermedades endocrinas, ligadas a trastornos nutricionales. El \u201cpeso normal\u201d se identifica con un IMC entre 18.5-24.9; el \u201csobrepeso\u201d cuando el IMC se sit\u00faa entre 25.0-29.9; la \u201cobesidad Grado I\u201d en un IMC entre 30.0-34.9; la \u201cobesidad Grado II\u201d en un rango entre 35.0-39.9; finalmente, la \u201cobesidad Grado III\u201d cuando el IMC alcanza 40 o m\u00e1s7<\/sup>. De este modo, desde un punto de vista m\u00e9dico, a partir de un IMC de 25 kg\/m2 estar\u00edamos en el umbral de la enfermedad, menos grave en la franja 25-30 kg\/m2 y m\u00e1s grave a partir de 30 kg\/m2. Ser\u00eda esta \u00faltima la que se calificar\u00eda de \u201cm\u00f3rbida\u201d. Sobre esto, no hay una absoluta unanimidad, ya que hay quienes sit\u00faan el umbral de la obesidad m\u00f3rbida en el IMC igual a 40 kg\/m2 o en 35 kg\/m2, siempre que en este \u00faltimo caso existan otros problemas de salud concurrentes8<\/sup>. Tambi\u00e9n encontramos opiniones cr\u00edticas con la utilizaci\u00f3n exclusiva del IMC para determinar la obesidad, ya que \u201cno tiene en cuenta si el exceso de peso se debe al tejido adiposo (grasa) o al tejido magro (m\u00fasculos) o por un problema de retenci\u00f3n de l\u00edquidos (edema)\u201d, ni \u201ccontempla la complexi\u00f3n de la persona (delgada, media o fuerte), sus per\u00edmetros corporales (cintura o cadera), la distribuci\u00f3n de la grasa en el organismo ni las diferentes formas de adiposidad (algunas de las cuales pueden conllevar riesgo cardiovascular)\u201d, por lo que se propone utilizar el \u201c\u00cdndice Cintura\/Cadera\u201d (ICC), que consiste en el cociente entre \u201cel per\u00edmetro de la cintura a nivel de la \u00faltima costilla flotante, y el per\u00edmetro m\u00e1ximo de la cadera a nivel de los gl\u00fateos\u201d. El riesgo de la salud, seg\u00fan el ICC, se inicia en la mujer a partir de 0,80 cm y en los hombres a partir de 0,96 cm9<\/sup>.<\/p>\n Pues bien, como ya puede constatarse, el Estudio no va a ser f\u00e1cil, ya que, desde el momento inicial, existen dificultades de tipo terminol\u00f3gico-sem\u00e1ntico, al menos en nuestro pa\u00eds. Me refiero a que el uso, en el lenguaje coloquial, del calificativo \u201c(con) sobrepeso\u201d no significa que la persona est\u00e9 enferma, ni tampoco, claramente, el de \u201cobeso\/a\u201d; suele ser necesaria una expresi\u00f3n del tipo \u201cpadece obesidad m\u00f3rbida\u201d para tomar conciencia de que existe un trastorno de cierta importancia. Pero, adem\u00e1s, si analizamos las fotograf\u00edas que internet proporciona de personas con sobrepeso, pero no obesas (25-30 kg\/m2), resulta dif\u00edcil que podamos considerarlas enfermas. Pese a todo, tomar\u00e9 la referencia de 25 kg\/m2 para identificar a la persona con sobrepeso y, por tanto, con una leve enfermedad de trastorno nutricional.<\/p>\n Si avanzamos ya hacia la perspectiva laboral, en una primera aproximaci\u00f3n, en cuanto la obesidad es una enfermedad bien visible externamente, parece complejo que se pueda obligar a un empresario a contratar a un candidato\/a con dicho perfil. Y ello, b\u00e1sicamente, porque ser\u00e1 indicio de dificultad de movimiento, de posibles enfermedades futuras, etc. Todo ello podr\u00e1 contribuir a su no selecci\u00f3n, optando por otro\/a con un peso menor. Esta puede ser la reacci\u00f3n l\u00f3gica del empresario, quien, habitualmente, tratar\u00e1 de resolver el problema del reclutamiento con la m\u00e1xima rapidez y seguridad posibles. Es cierto que puede tratar de comprobar la capacidad concreta del obeso, pero esto puede conllevarle un plus que, en principio, no se sentir\u00e1 inclinado a dar o realizar. No significa esto que su libertad de elecci\u00f3n en materia de contrataci\u00f3n sea siempre absoluta y sin l\u00edmite alguno, pues, como es sabido, existe la obligaci\u00f3n de contratar a un 2% de trabajadores discapacitados (y los obesos, en determinado grado y circunstancias, podr\u00e1n entrar en esta calificaci\u00f3n), siempre que su plantilla supere los cincuenta trabajadores. Cabe pensar que el empresario utilizar\u00e1 de modo habitual la entrevista personal como una prueba m\u00e1s de selecci\u00f3n, lo que le permitir\u00e1 el descarte de candidatos tras su visualizaci\u00f3n f\u00edsica. En caso de que un trabajador cuestione el criterio de selecci\u00f3n seguido, la entrevista es la prueba que permite un mayor margen de discrecionalidad empresarial a la hora de justificar su opci\u00f3n por un candidato en lugar de otro10<\/sup>.<\/p>\n Tambi\u00e9n podemos encontrar trabajos o actividades, en donde el peso se indique como un requisito de selecci\u00f3n. L\u00f3gicamente, tal condici\u00f3n debe estar expresamente mencionada en la oferta de empleo y ser justificada. Si se cumple inicialmente por el trabajador, pero, una vez iniciado el contrato, la deja de respetar, no resultar\u00e1 especialmente dif\u00edcil la justificaci\u00f3n de la extinci\u00f3n contractual anticipada. En cambio, todo lo anterior resultar\u00e1 m\u00e1s complejo si dicho requisito no aparec\u00eda de modo expl\u00edcito como condici\u00f3n de obligado cumplimiento para el desempe\u00f1o de la actividad. Por lo dem\u00e1s, tampoco ser\u00e1 igual el tratamiento de un supuesto de obesidad, muy probablemente de extinci\u00f3n contractual m\u00e1s sencilla, que otro de sobrepeso. Incluso cabr\u00e1 admitir que se podr\u00e1n dar supuestos de exigencias empresariales de lo que se denomina \u201cinfrapeso\u201d o \u201cpeso bajo\u201d. Ser\u00e1 en este \u00faltimo caso donde la justificaci\u00f3n empresarial se complicar\u00e1 a\u00fan m\u00e1s, ya que el trabajador podr\u00e1 alegar la defensa de su derecho al trabajo, y, en especial, a la propia imagen, que ser\u00e1 f\u00e1cil que puedan prevalecer sobre la libertad de empresa11<\/sup>.<\/p>\n En cualquier caso, ni el concepto de sobrepeso-obesidad, en cuanto enfermedad, est\u00e1 absolutamente determinado, ni coloquialmente existe un uso de t\u00e9rminos distintos y utilizados con rigor y un\u00edvocamente por toda la sociedad, ni pueden darse reglas o leyes generales al respecto; dado que el enfoque del problema podr\u00e1 variar mucho de unas actividades profesionales a otras. Veamos todo esto con mayor detenimiento.<\/p>\n Ni la Directiva 2000\/78 ni los arts. 14 CE y 17 ET mencionan la obesidad ni el sobrepeso como causas de discriminaci\u00f3n prohibidas12<\/sup>. Ahora bien, precisamente porque la obesidad es una enfermedad y esta, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, puede, en determinados casos, equipararse a \u201cdiscapacidad\u201d, puede encontrar acomodo en la Directiva mencionada. Esto supondr\u00eda que un trabajador aquejado de discapacidad por obesidad tendr\u00eda derecho a que su empresario llevara a cabo los ajustes razonables precisos antes de proceder, por ejemplo, a la extinci\u00f3n de su contrato por una ineptitud sobrevenida a resultas de dicha obesidad. As\u00ed se establece tambi\u00e9n en la LGDPD13<\/sup>.<\/p>\n En cuanto al art. 14 CE, este no menciona la obesidad como causa de desigualdad prohibida. No obstante, resulta un precepto bastante problem\u00e1tico per se<\/em>, ya que parece referirse a la igualdad de todos ante la ley, en un sentido pasivo, y no a un derecho de igualdad de oportunidades para todos, sin que quepan limitaciones arbitrarias o injustificadas14<\/sup>. A mi juicio, esta igualdad material estar\u00eda mejor reflejada en el art. 9.2 CE, cuando se\u00f1ala que \u201ccorresponde a los poderes p\u00fablicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obst\u00e1culos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participaci\u00f3n de todos los ciudadanos en la vida pol\u00edtica, econ\u00f3mica, cultural y social\u201d. Pese a todo, el art. 14 CE se viene interpretando como integrado por dos partes: una primera, consagrando el derecho a la igualdad en sentido amplio, y otra segunda, dedicada a la menci\u00f3n de las causas que podr\u00e1n dar lugar a la discriminaci\u00f3n prohibida. Se entienden tales las enunciadas expl\u00edcitamente por el precepto. La referencia contenida en su final a \u201ccualquier otra condici\u00f3n o circunstancia personal o social\u201d deja abierta la posibilidad de ampliar el n\u00famero de causas15<\/sup>. Ahora bien, cuando se ha analizado si la \u201cenfermedad\u201d podr\u00eda entenderse incluida en dicha menci\u00f3n, la postura del TC ha sido restrictiva, pues se ha interpretado como requisito para la protecci\u00f3n del art. 14 CE que se trate de un rasgo que haya estigmatizado hist\u00f3ricamente a un sector de la poblaci\u00f3n espa\u00f1ola o que la enfermedad se est\u00e9 considerando al margen del trabajo en cuesti\u00f3n. De este modo, de manera ordinaria -y por la influencia de la jurisprudencia comunitaria-, tan solo la enfermedad intr\u00ednsecamente ligada a la discapacidad alcanzar\u00eda el car\u00e1cter de causa discriminatoria16<\/sup>. Por su parte, la postura del TS ha sido m\u00e1s restrictiva todav\u00eda17<\/sup>. En conclusi\u00f3n: si consideramos la obesidad como\u00a0 enfermedad, ser\u00e1 pues, preciso, que la misma ocasione esa discapacidad, entendiendo este \u00faltimo concepto como lo hace la jurisprudencia comunitaria, lo que ser\u00e1 objeto del siguiente apartado. Solo si esa obesidad ocasiona una limitaci\u00f3n funcional de larga duraci\u00f3n recibir\u00e1 la tutela antidiscriminatoria; lo que, curiosamente, produce el parad\u00f3jico efecto de que obesidades no limitantes van a quedar sin protecci\u00f3n. Y lo mismo ocurrir\u00e1 en el caso del sobrepeso18<\/sup>.<\/p>\n Si atendemos al ET, como n\u00facleo de la legislaci\u00f3n laboral, el art. 17 ET no menciona la enfermedad, ni tampoco la obesidad, como causas prohibidas de discriminaci\u00f3n. Pero s\u00ed la discapacidad, lo que vuelve a situarnos en la Directiva comunitaria y su transposici\u00f3n m\u00e1s perfeccionada llevada a cabo por la LGDPD.<\/p>\n Ahora bien, el planteamiento que yo propongo en este Estudio es diverso: considero que cuando nos referimos a la obesidad como causa de discriminaci\u00f3n laboral no estamos hablando de la enfermedad en general o con car\u00e1cter neutro respecto del conjunto global de enfermedades, que es lo que yo entiendo que el TC ha venido a excluir como causa o motivo de discriminaci\u00f3n prohibida, sino que se trata de una enfermedad concreta, que goza de ese estigma y de un prejuicio real – muchas veces subjetivo e inconsciente en su producci\u00f3n-, pero existente y de f\u00e1cil aplicaci\u00f3n como recurso para el descarte. Seg\u00fan esta consideraci\u00f3n, se podr\u00eda defender su car\u00e1cter de enfermedad provista de dicha segregaci\u00f3n hist\u00f3rica, particularmente para los casos m\u00e1s graves19<\/sup>. Pero, por otro lado, tambi\u00e9n es cierto que, en sus grados m\u00e1s leves, y teniendo presente igualmente la perspectiva social, resultar\u00eda dif\u00edcil su encuadre en esta categor\u00eda estigmatizadora (me refiero al sobrepeso). Lo anterior no significa que un empresario particularmente exigente en la condici\u00f3n f\u00edsica de sus trabajadores pueda utilizar el mero sobrepeso, sin l\u00edmite alguno, como condici\u00f3n de descarte de candidatos. Al control de su decisi\u00f3n va a contribuir que en el acervo legislativo espa\u00f1ol disponemos de una prohibici\u00f3n clara de la discriminaci\u00f3n por sobrepeso y obesidad, como de inmediato se ver\u00e1, as\u00ed como la posible invocaci\u00f3n del derecho fundamental a la propia imagen del trabajador.<\/p>\n En oposici\u00f3n al car\u00e1cter de causa de discriminaci\u00f3n del sobrepeso-obesidad, existe la tesis que limita el \u201clistado\u201d a condiciones de las personas que son inamovibles, es decir, que no pueden experimentar una mutaci\u00f3n, como la raza, el sexo, la edad\u2026 Se tratar\u00eda de circunstancias que sobrevienen al individuo y que este no puede modificar como fruto de su libre albedr\u00edo. Este planteamiento se topa hoy d\u00eda con la dificultad de que los avances m\u00e9dicos est\u00e1n permitiendo, por ejemplo, el cambio de sexo de quien lo solicita (a trav\u00e9s de un tratamiento hormonal y quir\u00fargico de cambio en los \u00f3rganos sexuales, etc.); tambi\u00e9n tiene m\u00e1s a\u00f1os de historia el cambio de color del artista Michael Jackson, o la cirug\u00eda est\u00e9tica como forma de modificar los rasgos faciales o corporales\u2026etc. De seguirse esta tesis, la enfermedad equiparable a discapacidad deber\u00eda tener siempre car\u00e1cter definitivo, lo que -como se ver\u00e1- no se adec\u00faa plenamente al concepto comunitario. Tambi\u00e9n se debate el car\u00e1cter mudable o no del sobrepeso-obesidad: la gen\u00e9tica o lo que conocemos como \u201cmetabolismo\u201d o \u201cconstituci\u00f3n f\u00edsica originaria\u201d influye, pero no con una intensidad tal que se deba considerar irreversible; es m\u00e1s bien el resultado de una historia personal de malos h\u00e1bitos alimenticios o una falta de control de la ansiedad y del estr\u00e9s la que desemboca en este trastorno alimenticio20<\/sup>.<\/p>\n Una vez superado el obst\u00e1culo anterior, el art. 37 Ley sobre Seguridad Alimentaria y Nutrici\u00f3n, lleva por t\u00edtulo \u201cProhibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n\u201d y se refiere expresamente a la obesidad y al sobrepeso21<\/sup>. El esquema del mismo es similar al seguido por la Directiva comunitaria para otras causas de discriminaci\u00f3n, como la edad, la discapacidad, etc. Es cierto, como ha observado la doctrina pionera en la repercusi\u00f3n laboral de la obesidad, que el enfoque de la Ley es generalista22<\/sup>, abarcando los casos de discriminaci\u00f3n en la escuela, o en otros lugares, de los menores de 18 a\u00f1os, pero no creo que el \u00e1mbito laboral se deba considerar excluido de su aplicaci\u00f3n. No tendr\u00eda mucha l\u00f3gica la protecci\u00f3n en unos \u00e1mbitos de la vida pero no en otros. Tambi\u00e9n es cierto que hay aspectos que est\u00e1n poco perfilados a los efectos que a nosotros interesa (posibilidad de la exigencia del peso como requisito profesional, cierta volatilidad de la sanci\u00f3n ante el acto discriminatorio, indic\u00e1ndose tan solo su nulidad sin determinaci\u00f3n de multa alguna, ausencia de desarrollo a trav\u00e9s de reglamento, etc.)23<\/sup>. Pero, al mismo tiempo, el precepto es muy similar a la cl\u00e1sica estructura comunitaria, en particular cuando, al referirse a la discriminaci\u00f3n directa contempla que una disposici\u00f3n, criterio o pr\u00e1ctica, pueda ocasionar una desventaja a las personas con sobrepeso u obesidad, siempre que respete el juicio de proporcionalidad (justificaci\u00f3n objetiva, fin leg\u00edtimo, y medios necesarios y adecuados).<\/p>\n Todo lo anterior me lleva a concluir que se trata de una norma cuya aplicaci\u00f3n, hasta ahora desconocida en el \u00e1mbito laboral, podr\u00eda proteger al trabajador con sobrepeso-obesidad24<\/sup>; al menos, a quien no llegara a alcanzar la tutela procedente de la consideraci\u00f3n de la obesidad como discapacidad.<\/p>\n El TJUE, en Sentencia de 18 de diciembre de 2014, confirm\u00f3 que, pese a no existir en el Derecho Comunitario una prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por obesidad, s\u00ed resultaba posible calificar como \u201cdiscapacidad\u201d el exceso de peso de un trabajador, siempre que le supusiera una serie de dolencias f\u00edsicas o ps\u00edquicas que, a su vez, le limitaran, durante un largo periodo de tiempo, su participaci\u00f3n en la vida profesional en igualdad de condiciones que los dem\u00e1s trabajadores. Dicha carencia de igualdad podr\u00eda ser debida a la movilidad reducida o a otras patolog\u00edas que le impidieran trabajar de modo pleno o que le ocasionaran un esfuerzo particular para desarrollar su actividad profesional25<\/sup>.<\/p>\n En dicha sentencia, el TJUE hace algunas observaciones que merecen ser comentadas:<\/p>\n Por su parte, el Abogado General J\u00c4\u00c4SKINEN tambi\u00e9n a\u00f1ade algunas ideas de inter\u00e9s en sus Conclusiones <\/em>previas al fallo, como son: el hecho, por un lado, de que el concepto de discapacidad que se utiliza en el Derecho Comunitario no tiene que estar necesariamente ligado con el trabajo profesional que se ven\u00eda realizando (se vincula a barreras de muy diverso tipo y no necesariamente del lugar de trabajo: arquitect\u00f3nicas, sociales, etc.) y, por otro lado, que tampoco es identificable como una imposibilidad absoluta para trabajar, siendo suficiente con que existan dificultades f\u00edsicas para desempe\u00f1ar las tareas laborales28<\/sup>. Ya en una perspectiva m\u00e1s subjetiva, llega a afirmar que \u201ccon toda probabilidad, \u00fanicamente la obesidad de clase III conforme a la clasificaci\u00f3n de la OMC (sic<\/em>; es probable que se refiera a la OMS), que constituye obesidad severa, extrema o m\u00f3rbida, crear\u00e1 limitaciones como problemas de movilidad, resistencia y estado an\u00edmico que pueden constituir una \u00abdiscapacidad\u00bb a los efectos de la Directiva 2000\/78\u201d29<\/sup>.<\/p>\n El Tribunal dan\u00e9s, tras la respuesta recibida del TJUE, fall\u00f3 en contra del trabajador, apoy\u00e1ndose en que hab\u00eda desempe\u00f1ado su trabajo sin que su obesidad se lo hubiera impedido y que en el momento en que se produc\u00eda su despido no se le pod\u00eda considerar \u201cdiscapacitado\u201d. Las dificultades que alegaba no alcanzaban, a juicio del tribunal nacional, la entidad suficiente para impedirle trabajar como cuidador infantil tal como hab\u00eda hecho durante m\u00e1s de catorce a\u00f1os30<\/sup>.<\/p>\n M\u00e1s recientemente, se ha recordado por el TJUE que la discriminaci\u00f3n indirecta por discapacidad puede ser soslayada si la empresa ha adoptado los \u201cajustes razonables\u201d a que se refiere el art. 5 Directiva 2000\/7831<\/sup>.<\/p>\n En nuestro Derecho, una aplicaci\u00f3n de la tesis de inclusi\u00f3n de la obesidad en el concepto comunitario \u201cdiscapacidad\u201d la encontramos en el Asunto Ruiz Conejero<\/em>, el cual, tras una cuesti\u00f3n prejudicial planteada al TJUE, fue resuelto de modo favorable al trabajador (consideraci\u00f3n de su despido como nulo por atentar a la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por discapacidad) tanto por el JS n\u00ba 1 de Cuenca como por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha32<\/sup>. Pero lo cierto y verdad es que el concepto de discapacidad que utiliza la LGDPD -de transposici\u00f3n de la Directiva 2000\/78 en materia de \u201cdiscapacidad\u201d- es m\u00e1s amplio, lo que resulta positivo en el sentido de que el sobrepeso y la obesidad no m\u00f3rbida podr\u00edan quedar protegidas en determinados supuestos. En concreto, se consideran personas con discapacidad las que:<\/p>\n Si las personas anteriores est\u00e1n contratadas y dadas de alta -lo que no ser\u00e1 muy frecuente, pero\u00a0 tampoco\u00a0 es algo\u00a0 ut\u00f3pico\u00a0 o\u00a0 imposible34<\/sup>-, y\u00a0 el empresario considera que, por su sobrepeso-obesidad, no pueden continuar realizando su prestaci\u00f3n de servicios, antes de proceder a la extinci\u00f3n deber\u00e1 considerar si resulta posible llevar a cabo los ajustes razonables. De lo contrario, el despido ser\u00e1 nulo por discriminatorio35<\/sup>.<\/p>\n Por otro lado, el hecho de que el planteamiento comunitario sea restrictivo no impide que la protecci\u00f3n frente a la discriminaci\u00f3n llevada a cabo por los Estados Miembros pueda ser m\u00e1s intensa o en mayor grado. Esto es lo que entiendo ocurre en el Derecho espa\u00f1ol en el caso del sobrepeso-obesidad, a partir de la interpretaci\u00f3n de la cl\u00e1usula final del art. 14 CE y del art. 37 LSAN, si bien ser\u00eda muy recomendable la inclusi\u00f3n del \u201caspecto f\u00edsico\u201d y de la \u201cobesidad\u201d como causas de discriminaci\u00f3n prohibidas, si carentes de justificaci\u00f3n, en el art. 17 ET.<\/p>\n No descubro nada nuevo si refiero que existen profesiones o trabajos en donde se exige -y se controla- un determinado peso, como algo ligado a lo que se conoce como \u201cestado f\u00edsico de forma\u201d. El \u00e1mbito probablemente m\u00e1s conocido es el ligado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, as\u00ed como a los vigilantes de seguridad, bomberos, deportistas profesionales, etc. Se trata de actividades que exigen una determinada agilidad de movimientos, resistencia f\u00edsica, etc.; y esto no solo por una cuesti\u00f3n de desempe\u00f1o eficaz de la tarea de proteger a otros o de velar por el bien com\u00fan, sino tambi\u00e9n como medio de garantizar la propia seguridad personal. Y esto es bueno subrayarlo: a veces, la exigencia de un determinado \u201cpeso\u201d aparece ligada no solo a aspectos de productividad sino tambi\u00e9n a cuestiones de prevenci\u00f3n de riesgos laborales del propio trabajador. Adem\u00e1s, se suelen exigir otros requisitos de la altura, elasticidad, etc. Todas estas condiciones, en muchas ocasiones, aparecen mencionadas en las convocatorias de plazas para ingreso en la Guardia Civil, Polic\u00eda -Nacional, Auton\u00f3mica y Local-, etc. La misma se suele comprobar en la denominada \u201cprueba de reconocimiento m\u00e9dico\u201d, al tiempo que tambi\u00e9n queda, de alg\u00fan modo, asegurada en las \u201cpruebas de car\u00e1cter f\u00edsico\u201d que se deben realizar. Veamos con algo m\u00e1s de detalle el requisito \u201cpeso\u201d en relaci\u00f3n con estas profesiones:<\/p>\n Como vemos, se trata de Ofertas de Empleo P\u00fablico, en donde el respeto de lo establecido sobre el acceso en condiciones de igualdad, y de acuerdo con criterios de m\u00e9rito y capacidad, obligan a la publicaci\u00f3n de unas Bases que puedan ser conocidas por todos. Por otro lado, las Bases en donde el peso determinado aparece como un requisito espec\u00edficamente mencionado, no utilizan el referente del IMC equivalente a 25 kg\/m2, lo que vuelve a subrayar la duda de que estemos ante un indicador homog\u00e9neo en cuanto identificador de una determinada enfermedad.<\/p>\n Si nos situamos en el mundo del deporte profesional, el estado f\u00edsico de forma es algo l\u00f3gicamente exigido. No obstante, no suele ser f\u00e1cil conocer en detalle los requisitos de dicha condici\u00f3n y, en concreto, de peso, altura, etc. Habr\u00eda que hacer un estudio por especialidad deportiva concreta. Pero se trata de algo absolutamente sabido y que, adem\u00e1s, en el caso del peso, es controlado con frecuencia, existiendo la figura concreta del nutricionista40<\/sup>.<\/p>\n Por otro lado, existen empresas que tambi\u00e9n establecen requisitos de peso para sus trabajadores, especialmente para los que act\u00faan en contacto directo con el p\u00fablico, lo que se entiende ligado a una determinada imagen que quieren dar ante sus clientes. A veces, se busca una cierta uniformidad -no solo de uniforme en sentido estricto, en cuanto prenda laboral- sino entre la propia plantilla de trabajadores, ya sean hombres o mujeres, en aspectos de estatura, peso, etc. De nuevo aqu\u00ed se exige un estudio pormenorizado por actividad, pues existir\u00e1n casos en donde el sobrepeso-obesidad ser\u00e1 un claro y l\u00edcito obst\u00e1culo para la contrataci\u00f3n, en tanto en otros se podr\u00e1 cuestionar su implantaci\u00f3n. Se trata de conciliar el derecho de la empresa a determinar las condiciones psicof\u00edsicas de sus trabajadores -que se podr\u00eda considerar incluido dentro de la libertad de empresa- y el derecho al trabajo, que requiere que no se impida el acceso a un puesto por meras razones caprichosas, sin justificaci\u00f3n alguna. En algunos casos en los que se apreciara que el deseo empresarial est\u00e1 muy poco justificado, cabr\u00eda dar entrada al derecho a la propia imagen. Podemos pensar en los trabajos de: tripulaci\u00f3n de cabina en compa\u00f1\u00edas a\u00e9reas; igualmente pilotos y comandantes de vuelo; camareros\/as de establecimientos; modelos de pasarelas; actores, actrices, tanto de pel\u00edculas como de anuncios; cl\u00ednicas de nutrici\u00f3n o diet\u00e9tica; atenci\u00f3n al cliente en centros deportivos y monitorizaci\u00f3n\u2026 etc. Pese a que se propone, como medio de equilibrio, el empleo de par\u00e1metros como \u201cla actividad concreta y el contexto\u201d, el \u201cobjetivo leg\u00edtimo\u201d o la \u201cproporcionalidad\u201d de la exigencia, la decisi\u00f3n final no se consigue aislar por completo de alg\u00fan elemento volitivo, luego subjetivo41<\/sup>.<\/p>\n Adem\u00e1s, es ciertamente dif\u00edcil de controlar su oportunidad, salvo que el empresario indique expresamente y por escrito dicho requisito de peso.<\/p>\n El TJUE se ha pronunciado al respecto de modo bastante restrictivo, afirmando que por \u201crequisito profesional esencial y determinante\u201d debe entenderse \u201cun requisito objetivamente dictado por la naturaleza de la actividad profesional de que se trate o por el contexto en que esta se lleve a cabo\u201d, debiendo quedar al margen de \u201cconsideraciones subjetivas, como la voluntad del empresario de tener en cuenta los deseos particulares del cliente\u201d42<\/sup>.<\/p>\n De este modo, lo habitual ser\u00e1 que esos requisitos no se mencionen y, si se consideran, se haga de modo interno y discreto, ya se trate por la empresa directamente o por la empresa de selecci\u00f3n a la que aquella pueda confiar esta tarea.<\/p>\n Un caso especialmente conocido, si bien sin una referencia expresa al peso pero s\u00ed a la altura y a la \u201cbuena imagen\u201d, se produjo en relaci\u00f3n con la Compa\u00f1\u00eda Iberia, en relaci\u00f3n con una convocatoria de plazas de auxiliares de vuelo (tripulaci\u00f3n de cabina de pasajeros: TPC), que tuvo tanta publicidad. Iberia recibi\u00f3 un fallo favorable en relaci\u00f3n con su convocatoria tanto por parte de la AN como del TS. Y ello porque, por parte de los \u00f3rganos judiciales, se consider\u00f3 que la exigencia de una estatura determinada y de una buena imagen eran aspectos que quedaban justificados tanto por las exigencias del trabajo que se deb\u00eda realizar, como por el hecho de participar en un \u00e1mbito de competencia con otras compa\u00f1\u00edas de transporte a\u00e9reo de pasajeros que procuraban transmitir, mediante dicha buena imagen de sus empleados, la idea de confianza y seguridad. En relaci\u00f3n con el requisito de la estatura, el TS se pronunci\u00f3 de este modo:<\/p>\n \u201cLa segunda de las condiciones de la convocatoria que se impugna se refiere al establecimiento de unas condiciones generales de estatura m\u00ednima y m\u00e1xima, distinta seg\u00fan se trate de hombres y mujeres, para tomar parte en el proceso de selecci\u00f3n y eventualmente ocupar uno de los puestos de trabajo. En primer lugar, debe decirse que no es discriminatorio determinar en la actividad a\u00e9rea esas condiciones, por cuanto que las aeronaves, sus dependencias, pasillos, cabinas, etc., tienen unas determinadas dimensiones, que impiden llevar a cabo el trabajo adecuadamente por encima o por debajo de ellas, <\/em>tal y como argumenta el Ministerio Fiscal en su informe, teniendo en cuenta, por ejemplo, la altura a la que est\u00e1n situadas las repisas de equipajes o la de las puertas de acceso o de emergencia. Por otra parte, el requisito ahora examinado se relaciona \u00edntimamente con una imagen de homogeneidad de talla que se precisa tambi\u00e9n en otros \u00e1mbitos de actividad, al margen de las compa\u00f1\u00edas a\u00e9reas, como son aquellos para los que se exige una uniformidad en la vestimenta, Fuerzas de Seguridad del Estado, vigilantes jurados<\/em>, etc.\u201d43<\/sup>.<\/p>\n Lo anterior podr\u00eda servir tambi\u00e9n para el descarte de trabajadores con sobrepeso u obesos, ya que esta condici\u00f3n puede ser un impedimento si se tiene en cuenta que las cabinas de los aviones poseen dimensiones predeterminadas, por lo que puede ser l\u00f3gico exigir al trabajador que respete determinadas medidas en su f\u00edsico para poder desenvolverse con agilidad y rapidez.<\/p>\n Tambi\u00e9n el TS consider\u00f3 admisible el requisito de la \u201cbuena imagen\u201d y lo hizo en base a que se trataba \u201cde una empresa privada de servicios que opera en r\u00e9gimen de libre competencia, en el sector de l\u00edneas a\u00e9reas, en el que precisamente los tripulantes de cabina o auxiliares de vuelo, son quienes de manera constante y habitual proyectan sobre los clientes la imagen de la compa\u00f1\u00eda, que, naturalmente, debe ser buena para poder mantenerse en esa actividad en condiciones razonables de igualdad con otras empresas dedicadas a la misma actividad\u201d44<\/sup>.<\/p>\n El pronunciamiento favorable a Iberia recibi\u00f3 diversas cr\u00edticas por parte de la doctrina, centradas en la falta de justificaci\u00f3n de los requisitos se\u00f1alados y entendiendo -incluso- que tal actuaci\u00f3n empresarial podr\u00eda incurrir en infracciones administrativas. La exigencia de una \u201cbuena imagen\u201d fue el aspecto m\u00e1s criticado por ser el menos objetivo y entenderse como no necesario para la actividad profesional a desempe\u00f1ar45<\/sup>. A mi juicio, no es tan f\u00e1cil decantarse por la prevalencia del derecho a la propia imagen, siempre y en todo caso por encima de la libertad de empresa. Habr\u00e1 que analizar el caso concreto. En lo que s\u00ed coincido con las cr\u00edticas que se hicieron a este pronunciamiento es en la conveniencia de que, si se menciona tal requisito, debe procurarse su concreci\u00f3n con el m\u00e1ximo detalle posible, haciendo, por ejemplo, referencia a la armon\u00eda de los rasgos faciales o a determinada proporci\u00f3n de medidas corporales. Es la \u00fanica forma de que se pueda controlar la actuaci\u00f3n empresarial si se decanta por exigir alg\u00fan requisito concreto -entre los que puede estar el peso- pero pretenda diluirlo en una expresi\u00f3n ambigua46<\/sup>. Por otro lado, es l\u00f3gico suponer que los empresarios no est\u00e1n \u201cfuera\u201d de las influencias sociales, sino que van percibiendo c\u00f3mo estos requisitos que, en un momento hist\u00f3rico concreto, se pod\u00edan exigir y defender, hoy d\u00eda resultan obsoletos y desproporcionados. Por lo que cabe suponer que los pronunciamientos judiciales que se est\u00e1n analizando podr\u00edan haber presentado divergencias o matices de haberse dictado en los tiempos actuales. Finalmente, tambi\u00e9n parece aceptable que la exigencia de la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por peso se realice con mayor intensidad si nos situamos en la relaci\u00f3n laboral que lleva ya un tiempo desarroll\u00e1ndose, sin especiales controversias ni dificultades, mientras que ese control ser\u00e1 menos contundente si la consideramos en los llamados estadios previos del contrato de trabajo. Esto tambi\u00e9n lo puso de manifiesto -a mi juicio con acierto- la Audiencia Nacional47<\/sup>.<\/p>\n Por lo dem\u00e1s, y por cerrar el caso de los auxiliares de vuelo (TPC), actualmente no resulta f\u00e1cil acceder a las convocatorias de plazas para conocer todos los detalles, ya que el candidato ha de iniciar una solicitud online <\/em>en la que ya introduce determinados datos personales. No obstante, las \u201cp\u00e1ginas de inicio\u201d de dichas ofertas (de las distintas Compa\u00f1\u00edas) que ofrece internet refieren algunos requisitos que deben reunirse y, en su caso, aportarse en la solicitud, como: reconocimientos m\u00e9dicos, el tener una altura proporcional al peso, buena salud o buena forma f\u00edsica, alcanzar con el brazo determinada altura estando de puntillas, capacidad natatoria o aspecto impecable (en referencia a tatuajes visibles y\/o perforaciones en el cuerpo)48<\/sup>. Como puede verse, se omite la referencia a la \u201cbuena imagen\u201d o \u201cbuena presencia\u201d, pero no hay una eliminaci\u00f3n absoluta de las mismas; particularmente llamativa me resulta la expresi\u00f3n \u201caspecto impecable\u201d citada en \u00faltimo lugar49<\/sup>.<\/p>\n El mismo argumento que el indicado para las cabinas de pasajeros de los aviones -en relaci\u00f3n con la estatura y el peso, b\u00e1sicamente-, podr\u00eda darse para espacios similares en el caso de conductores de veh\u00edculos de transporte de mercanc\u00edas (camiones), trenes, taxis, veh\u00edculos de transporte de pasajeros (tipo Uber <\/em>o Cabify<\/em>), mensajeros, riders<\/em>, etc. As\u00ed, por ejemplo, se plante\u00f3 una controversia judicial en relaci\u00f3n con la altura necesaria para conducir los autobuses metropolitanos de Barcelona, respaldando el TSJ catal\u00e1n la exigencia de dicho requisito, al ser el tipo de asiento diverso del utilizado por otros autobuses destinados a otras actividades50<\/sup>. De nuevo, se trata de una problem\u00e1tica extrapolable a los casos de sobrepeso-obesidad. Tal como se indic\u00f3 cuando se analiz\u00f3 la equiparaci\u00f3n de la obesidad a la discapacidad, si al trabajador en cuesti\u00f3n se le pudiera calificar de persona con discapacidad, cabr\u00eda demandar la introducci\u00f3n de los \u201cajustes razonables\u201d, que, en tal caso, podr\u00edan consistir en el cambio del tipo de asiento en algunos autobuses de la flota. De hecho, convendr\u00eda que la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por sobrepeso y obesidad del art. 37 LSAN se hiciera eco de la obligaci\u00f3n de realizar los ajustes razonables, pues no hay una referencia a este deber, y -precisamente porque median pronunciamientos del TJUE que la impiden- no cabe una aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica de la Directiva 2000\/78.<\/p>\n Esto puede resultar enojoso para la empresa y ah\u00ed se tratar\u00e1 de alcanzar de nuevo un equilibrio a la hora de determinar si esta obligaci\u00f3n empresarial supera o no \u201clo razonable\u201d, medible, en parte aunque no solo, por el coste econ\u00f3mico (habr\u00eda que estudiar, por ejemplo, si los asientos adaptables permiten su uso por diversos conductores o solo por los que tienen sobrepeso-obesidad). Esta adaptaci\u00f3n parece m\u00e1s dif\u00edcil de acometer en el caso del actual dise\u00f1o de las cabinas de los aviones.<\/p>\n Como vemos, todo esto supone complejidad para la empresa, por lo que ser\u00e1 muy conveniente que se le den facilidades para este objetivo de inclusi\u00f3n social: ayudas econ\u00f3micas para la financiaci\u00f3n de los ajustes, campa\u00f1as dirigidas a favorecer la contrataci\u00f3n de las personas con estas limitaciones mediante disminuciones en la cuota a la Seguridad Social, etc; de lo contrario, ser\u00e1 siempre dif\u00edcil que en el proceso de selecci\u00f3n aquella opte por trabajadores de dicho perfil.<\/p>\n Por otro lado, alg\u00fan caso se encuentra en donde se puede producir un da\u00f1o al trabajador si, inicialmente, es admitido al puesto de trabajo, pero, al exigirse que porte un determinado uniforme y no adecuarse su constituci\u00f3n f\u00edsica a una determinada talla, se opta bien por no formalizar o extinguir el contrato o bien por darle, como alternativa, la posibilidad de acudir al trabajo con otro uniforme distinto, lo que hace que quede \u201cse\u00f1alado\u201d delante de sus dem\u00e1s compa\u00f1eros y de los clientes51<\/sup>. Estamos ante un supuesto parecido al anterior, donde el ajuste razonable podr\u00eda ser exigible, pero para lo que hace falta una gran sensibilidad empresarial, lo que tampoco resulta f\u00e1cil en una sociedad enormemente guiada por los beneficios econ\u00f3micos y en donde todo se decide con una rapidez vertiginosa. Desde luego, el caso relatado, y que est\u00e1 actualmente en las redes sociales, merecer\u00eda una indemnizaci\u00f3n a dicha trabajadora por da\u00f1os morales; algo que deber\u00eda extenderse cuando el requisito de peso queda disimulado en la exigencia de uso de un uniforme de determinada talla, porque en tal caso cabe considerar que el empresario no est\u00e1 actuando de buena fe.<\/p>\n Indudablemente, si el no superar un determinado peso es un requisito claro y justificado para el ejercicio de determinadas profesiones, el hecho de que el trabajador se encuentre con sobrepeso, o devenga obeso, se podr\u00e1 considerar como un impedimento para la continuidad del contrato de trabajo52<\/sup>. En principio, la extinci\u00f3n por este motivo, si no es por mutuo acuerdo, podr\u00eda encauzarse por la v\u00eda del despido objetivo por ineptitud sobrevenida, que dif\u00edcilmente plantear\u00eda problemas de justificaci\u00f3n o procedencia. Solo si ese sobrepeso-obesidad puede calificarse de \u201cdiscapacidad\u201d, en los t\u00e9rminos de la Directiva 2000\/78, el empresario estar\u00eda obligado a establecer los ajustes razonables.<\/p>\n Si, por el contrario, no estamos ante una actividad que en sus requisitos de contrataci\u00f3n mencione el peso, el despido deber\u00e1 ser debidamente justificado por la empresa, para que, en caso de impugnaci\u00f3n judicial, reciba la calificaci\u00f3n de \u201cprocedente\u201d. Es aqu\u00ed donde se podr\u00e1 plantear la posible \u201cnulidad\u201d de dicho despido, tesis que ser\u00e1 la que voy a defender a partir tanto de la equiparaci\u00f3n de la obesidad a discapacidad (criterio jurisprudencial comunitario) como de la prohibici\u00f3n de la discriminaci\u00f3n por sobrepeso u obesidad del art. 37 LSAN.<\/p>\n Existen resoluciones judiciales que ponen de manifiesto que la obesidad puede ser un motivo de baja m\u00e9dica y, por tanto, de suspensi\u00f3n temporal del contrato de trabajo, as\u00ed como de percepci\u00f3n por el trabajador del subsidio por incapacidad temporal. Igualmente, se puede llegar a la extinci\u00f3n del contrato y al reconocimiento de una pensi\u00f3n por incapacidad permanente.<\/p>\n Adem\u00e1s, estos pronunciamientos tienen de inter\u00e9s el hecho de que manifiestan que la protecci\u00f3n de la salud del trabajador obeso incluye tanto que se pueda someter a una intervenci\u00f3n quir\u00fargica con el objetivo de mejorar su estado (sin que esta pueda considerarse una operaci\u00f3n fuera del cat\u00e1logo de prestaciones m\u00e9dicas ordinarias al no tratarse de cirug\u00eda est\u00e9tica), como que decida no ser intervenido, sin que, por ello, se le pueda negar el reconocimiento de una prestaci\u00f3n de incapacidad permanente53<\/sup>. Tambi\u00e9n, aunque m\u00e1s remoto en el tiempo, encontramos un pronunciamiento, en materia de atribuci\u00f3n de culpa, y ventilado en Orden jurisdiccional diverso al social, en el que se hace al trabajador (obeso) parcialmente responsable del resultado da\u00f1oso, por no haber seguido la dieta de adelgazamiento que deb\u00eda54<\/sup>.<\/p>\n Es posible que el incremento de peso tenga como consecuencia la disminuci\u00f3n del rendimiento en el trabajo. La complejidad del ejercicio de esta causa de despido es que la misma, por definici\u00f3n, se encuentra ligada a una voluntad dolosa del trabajador, lo que puede ser de dif\u00edcil prueba. \u00bfHasta qu\u00e9 punto debe un trabajador seguir la indicaci\u00f3n dada por su empresario de seguir una dieta para reducir peso? \u00bfSe le puede hacer responsable de no seguir las indicaciones dadas por el m\u00e9dico si no consigue dominar la ansiedad? El empresario podr\u00e1 hacer advertencias en este sentido, pero el trabajador ser\u00e1 libre de modificar sus h\u00e1bitos alimenticios o no. Por otro lado, no siempre las dietas son un remedio seguro para las situaciones de sobrepeso, ni resulta f\u00e1cil lograr resultados a corto plazo. En determinados trabajos, donde se debe el trabajador someter a revisiones m\u00e9dicas peri\u00f3dicas, se puede plantear la objeci\u00f3n de si dichas revisiones son obligatorias o si la cuesti\u00f3n del peso se debe incluir como aspecto a considerar dentro de las mismas. Y es que, como es sabido, las extinciones de contratos o las modificaciones de funciones suelen fundamentarse en los informes m\u00e9dicos de \u201capto con limitaciones\u201d, o de \u201cno apto\u201d, emitidos por los Servicios de Prevenci\u00f3n de Riesgos Laborales55<\/sup>.<\/p>\n Tampoco puede considerarse el sobrepeso o la obesidad como una transgresi\u00f3n de la buena fe contractual o el resultado de la desobediencia a una orden empresarial. El poder de direcci\u00f3n empresarial no puede llegar hasta ese extremo. La \u00fanica excepci\u00f3n se producir\u00eda en actividades como las del deporte profesional, cuyos actores est\u00e1n sometidos (al formar parte del pacto contractual) a un control exhaustivo de su forma f\u00edsica y donde el poder de direcci\u00f3n empresarial abarca, incluso, la esfera privada del trabajador. Se trata de trabajadores en los que se han podido invertir cuantiosas sumas de dinero, por lo que se considera que el empresario s\u00ed podr\u00eda alegar esta causa como justificativa de un despido disciplinario56<\/sup>.<\/p>\n Si en su momento fue una de las causas que motivaron la calificaci\u00f3n de nulidad del despido por obesidad (Asunto Ruiz Conejero<\/em>), su eliminaci\u00f3n hoy del repertorio de causas del art. 52 ET obligar\u00eda a la reconducci\u00f3n del supuesto al despido objetivo por ineptitud sobrevenida (letra \u201ca\u201d de dicho precepto). Se recordar\u00e1 que el TJUE se pronunci\u00f3 sobre la discriminaci\u00f3n indirecta por discapacidad del art. 52.c) ET, en cuanto a la mayor probabilidad de que una persona con obesidad se ausentara de su puesto de trabajo por razones m\u00e9dicas.<\/p>\n Resulta la causa de extinci\u00f3n m\u00e1s adecuada57<\/sup>. Cabr\u00eda intentar que el trabajador pudiera estar de baja por IT o, incluso, si fuera el caso, que pudiera ser calificado en alg\u00fan grado de IP, con los efectos extintivos correspondientes en su caso58<\/sup>. Como ya se ha se\u00f1alado, la posibilidad de que el trabajador sea considerado \u201cpersona con discapacidad\u201d abre la obligaci\u00f3n empresarial de acometer los ajustes razonables. Habitualmente, la empresa buscar\u00e1 tambi\u00e9n el respaldo del Servicio de Prevenci\u00f3n de Riesgos Laborales.<\/p>\n Conforme a la tesis que vengo defendiendo en este Estudio, considero ahora que esta obligaci\u00f3n de los ajustes razonables puede entenderse ampliada no solo a personas que hayan recibido una declaraci\u00f3n administrativa por algunas de las v\u00edas indicadas por la LGDPD59<\/sup> -el Derecho Comunitario no exige ni siquiera tal declaraci\u00f3n-, sino que la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por sobrepeso u obesidad se\u00f1alada por la LSAN60<\/sup>, si esta tiene car\u00e1cter sobrevenido y no es requisito condicionante del acceso al puesto de trabajo, obliga al empresario a descartar si, mediante alg\u00fan ajuste razonable, el trabajador puede continuar desempe\u00f1ando su actividad. Por tanto, tampoco aqu\u00ed ser\u00eda preciso que el trabajador dispusiera de un certificado m\u00e9dico que acreditara dicha condici\u00f3n. Y es que considero que la obesidad, como sucede tambi\u00e9n con la edad, y puede ocurrir en el futuro con otras causas nuevas, merece la consideraci\u00f3n de causa de discriminaci\u00f3n prohibida, salvo que la empresa pueda justificar que el peso constituye un requisito profesional de la actividad en cuesti\u00f3n. De no actuar as\u00ed la empresa, el despido deber\u00e1 ser calificado judicialmente como nulo. L\u00f3gicamente, operar\u00eda la tutela procesal de la inversi\u00f3n de la carga de la prueba, a partir del indicio aportado por el trabajador.<\/p>\n En USA, el Tribunal de Apelaci\u00f3n del S\u00e9ptimo Circuito interpreta en el Asunto Richardson v. Chicago Transit Authority <\/em>que la obesidad padecida por un conductor de autobuses, con un peso cercano a las 600 libras61<\/sup>, no lo sit\u00faa autom\u00e1ticamente bajo el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de la Ley americana de Discapacidad (Americans with Disabilities Act<\/em>-ADA), sino que es preciso, aparte de que exista obesidad, que esta sea el resultado de otro trastorno fisiol\u00f3gico intercurrente (como la diabetes, la hipertensi\u00f3n o alguna enfermedad card\u00edaca). No obstante, no es una cuesti\u00f3n pac\u00edfica, ya que el Tribunal Supremo de Washington mantiene que la obesidad siempre equivale a discapacidad bajo la Ley federal de dicho Estado, en tanto que la Ley estatal de Pensilvania se alinea con la tesis que se sostiene en el Asunto Richardson<\/em>.<\/p>\n Por su parte, la Corte del Tercer Circuito no ha alcanzado un pronunciamiento definitivo sobre si la obesidad es una discapacidad que limita substancialmente la vida ordinaria62<\/sup>. Por otro lado, a la hora de la selecci\u00f3n de trabajadores, se permite al empresario invocar el principio de la bona fide occupational qualification <\/em>(cualificaci\u00f3n profesional de buena fe); es decir, atender a una determinada condici\u00f3n o rasgo (prohibido en principio como criterio v\u00e1lido) que debe darse o no en el trabajador porque as\u00ed lo exige un puesto concreto. En la Ley laboral de Discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de Edad se admiten \u201cotros factores razonables diversos de la edad\u201d (\u201creasonable factors other than age\u201d: RFOA) como criterios de justificaci\u00f3n de la actuaci\u00f3n empresarial discriminatoria; no obstante, no existe claridad sobre c\u00f3mo interpretar dicha referencia, pues, si se hace de modo expansivo -entendiendo dichos factores como muy pr\u00f3ximos a ocasionar perjuicios a personas de m\u00e1s de cuarenta a\u00f1os-, se podr\u00eda aceptar el \u201cpeso\u201d como criterio de discriminaci\u00f3n v\u00e1lido en todo caso, con lo que se vendr\u00eda abajo todo intento de establecer una norma contraria a la discriminaci\u00f3n basada en la apariencia externa del trabajador. Otro criterio, como es el de \u201clo que prefieren los clientes\u201d, no se acepta, por lo general, ni por los tribunales ni por la Comisi\u00f3n para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo de EEUU (EEOC)63<\/sup>.<\/p>\n En Francia, el art. L1132-1 Code du Travail <\/em>reconoce la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por la apariencia f\u00edsica, el estado de salud, la p\u00e9rdida de autonom\u00eda o la discapacidad. En el primero de los t\u00e9rminos debe considerarse incluido el sobrepeso, a la luz del contenido del debate previo a la aprobaci\u00f3n de la versi\u00f3n actual del mismo64<\/sup>. Por su parte, el C\u00f3digo Penal sanciona con tres a\u00f1os de prisi\u00f3n y 45.000 \u20ac de multa la discriminaci\u00f3n en la contrataci\u00f3n o en la extinci\u00f3n del contrato de trabajo por los motivos se\u00f1alados65<\/sup>. Tambi\u00e9n se hace eco la doctrina francesa de la STJUE de 19 de abril de 2012, Asunto C-415\/10, Meister<\/em>, donde un inform\u00e1tico ruso present\u00f3 una candidatura de empleo en una empresa alemana, la cual fue rechazada sin que realizara ninguna entrevista ni se le diese ninguna justificaci\u00f3n del rechazo; el Tribunal de Luxemburgo hace una interpretaci\u00f3n favorable al trabajador para que se produzca la inversi\u00f3n de la carga de la prueba en relaci\u00f3n con la posible discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de sexo, raza y edad: basta que el trabajador aporte elementos que muestren que se ha sido discriminado para que la empresa deba proporcionar la informaci\u00f3n sobre el proceso de selecci\u00f3n (algo a lo que no est\u00e1 obligada en condiciones normales). Se destaca que es suficiente para activar dicha tutela que el trabajador aporte \u201cmeros indicios de discriminaci\u00f3n y diferencia de trato\u201d, lo que se interpreta como un principio de mayor favor que el que establece la Directiva 2000\/78, que literalmente se refiere a \u201chechos que permitan presumir la existencia de discriminaci\u00f3n directa o indirecta\u201d, lo que invita a pensar en algo de m\u00e1s consistencia66<\/sup>. Adem\u00e1s, el art. L1131-2 CT establece que en todas las empresas de m\u00e1s de trescientos trabajadores, as\u00ed como en aquellas cuyo objeto sea la mera selecci\u00f3n de aquellos, los trabajadores cuya actividad consista precisamente en ocuparse de dicha selecci\u00f3n \u201cdeben recibir una formaci\u00f3n sobre la no discriminaci\u00f3n en la contrataci\u00f3n al menos una vez cada cinco a\u00f1os\u201d.<\/p>\n Igualmente, en el pa\u00eds galo desempe\u00f1a un papel importante en materia de sancionar los comportamientos discriminatorios de las empresas la Alta Autoridad de Lucha contra las Discriminaciones y por la Igualdad (HALDE), cuyas Resoluciones plantean transacciones penales con las empresas que han incurrido en dichas actitudes. As\u00ed, existen varios ejemplos en materia de anuncios donde se entiende que se ha conculcado la no discriminaci\u00f3n por aspectos f\u00edsicos, al demandarse mujeres de determinada talla de cintura67<\/sup>.<\/p>\n En Italia no puede hablarse de la existencia de una prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por obesidad. Solo si esta es equiparable a \u201cdiscapacidad\u201d cabr\u00e1 que reciba la protecci\u00f3n establecida por la Directiva 2000\/78, que el ordenamiento italiano ha hecho suya en el Decreto n. 216, de 9 de julio de 2003. De este modo, los motivos de discriminaci\u00f3n il\u00edcita est\u00e1n tasados y, entre ellos, no se mencionan ni la obesidad, ni el aspecto f\u00edsico, ni otras condiciones o circunstancias personales68<\/sup>. Alg\u00fan estudio relativamente reciente, centrado en los efectos de la obesidad sobre la satisfacci\u00f3n laboral de j\u00f3venes italianos (16-35 a\u00f1os), pone de manifiesto que los trabajadores obesos de sexo masculino se encuentran insatisfechos con el ambiente laboral, la jornada de trabajo, el salario y su desarrollo profesional, mientras que las trabajadoras de igual condici\u00f3n se consideran minusvaloradas por las funciones que realizan y las escasas oportunidades de promocionar69<\/sup>.<\/p>\n En general, sin referirme en concreto a ning\u00fan pa\u00eds, resulta m\u00e1s f\u00e1cil encontrar Estudios llevados a cabo por economistas, centrados en ofrecer datos sobre los efectos de la obesidad sobre el trabajo, particularmente sobre los salarios70<\/sup>, mientras que se presenta mucho m\u00e1s complicado encontrar una bibliograf\u00eda jur\u00eddica actualizada sobre la discriminaci\u00f3n por obesidad.<\/p>\n Parece adecuado llevar a cabo un tratamiento de ayuda al trabajador obeso antes de optar por la expedita v\u00eda del despido. La obesidad, como se ha puesto de manifiesto, pueda tener muchas causas diversas y no debe resolverse por la r\u00e1pida y simplificada alternativa de considerar a quien la padece como una persona destemplada en el comer o como un holgaz\u00e1n que no quiere trabajar. Quiz\u00e1s, incluso, puede ser necesaria una ayuda psicol\u00f3gica para tratar de detectar el problema de fondo, si este est\u00e1 ligado a cuestiones familiares, de autoestima, afectivas, profesionales, etc.<\/p>\n Es cierto que, en el momento de la contrataci\u00f3n, y pese a que la actividad no exija un determinado nivel de peso, puede haber una inclinaci\u00f3n a seleccionar al trabajador no obeso o sin sobrepeso -se trata de aspectos externos que con facilidad pueden ser observados o detectados por el empresario- y ello porque se piensa que quien ofrece ese desequilibrio en su constituci\u00f3n f\u00edsica tender\u00e1 a padecer enfermedades o las padecer\u00e1 ya, aunque no est\u00e9n diagnosticadas71<\/sup>. Generalmente, el juicio no parece errado y tampoco va a ser f\u00e1cil que se le pueda obligar al empresario a actuar de forma diversa, salvo que su imprudencia le lleve a justificar, de manera expl\u00edcita, su rechazo del trabajador por su sobrepeso- obesidad. Estas circunstancias que se han descrito no se aceptan por la sociedad y tambi\u00e9n parece acertada esta actitud, al defenderse la delicadeza con la que las personas -sea cual sea su situaci\u00f3n o condici\u00f3n- deben tratadas, y c\u00f3mo no se debe juzgar por la mera apariencia sino por lo que el candidato es capaz de hacer.<\/p>\n La perspectiva cambia si el trabajador, tras ser admitido y llevar un tiempo desempe\u00f1ando su actividad, deviene en situaci\u00f3n de sobrepeso u obesidad, y es, quiz\u00e1s, en este supuesto en el que el empresario puede aplicar en su tarea de gesti\u00f3n toda una serie de buenas pr\u00e1cticas (good practice<\/em>). El hecho de que haya estado vinculado a la empresa durante un tiempo exige un trato diverso por el empresario, en el sentido de una mayor implicaci\u00f3n por su parte para ayudar al trabajador a encontrar soluciones si de una enfermedad o de una reacci\u00f3n a problemas variados se trata. Ese trato humano siempre ser\u00e1 algo que el trabajador agradecer\u00e1 y valorar\u00e1, con independencia de que, tras un tiempo prudencial, se determine que la soluci\u00f3n m\u00e1s conveniente sea el abandono de la empresa. Podr\u00e1 ser oportuno, si la v\u00eda de suspensi\u00f3n del contrato por incapacidad temporal no fuera posible, recurrir a la suspensi\u00f3n del contrato por mutuo acuerdo72<\/sup>, para ofrecer al trabajador un poco m\u00e1s de tiempo para intentar alcanzar un peso razonable; igualmente, habr\u00eda otras opciones que el empresario podr\u00eda estudiar: desde el cambio de puesto a la reducci\u00f3n de jornada v\u00eda art. 41 ET. Aunque lo mejor ser\u00eda que fuera algo consensuado con el trabajador, lo que facilitar\u00eda, en su caso, la posible conversi\u00f3n de su contrato de tiempo completo a tiempo parcial73<\/sup>. Como he indicado antes, son situaciones que a la empresa le pueden ocasionar una cierta alteraci\u00f3n, por lo que el respaldo de ayudas p\u00fablicas siempre resultar\u00eda oportuno. Incluso se podr\u00eda intentar, si se diera una situaci\u00f3n de discapacidad, que el trabajador con sobrepeso u obesidad pudiera ocupar uno de los puestos considerados dentro de la cuota de reserva para personas con dicha limitaci\u00f3n74<\/sup>. Otra v\u00eda de apoyo podr\u00eda consistir en descuentos en las cotizaciones del trabajador contratado temporalmente, mediante el contrato de interinidad rebautizado ahora como contrato \u201cpor sustituci\u00f3n de persona trabajadora\u201d, para ocupar el puesto del trabajador en tratamiento por sobrepeso-obesidad. Todos esos medios -remedios- merecer\u00edan, a mi modo de ver, la denominaci\u00f3n de \u201cajustes razonables\u201d y no se le podr\u00eda achacar al empresario ninguna discriminaci\u00f3n por obesidad.<\/p>\n En relaci\u00f3n con lo anterior, cabe recordar el ejemplo de buenas pr\u00e1cticas ofrecido por el Ayuntamiento de Billund implicado en el Asunto FOA<\/em>, no en cuanto a la soluci\u00f3n final empresarial sino en relaci\u00f3n con la decisi\u00f3n que se adopta para prestar asistencia econ\u00f3mica al cuidador infantil que padece obesidad desde enero de 2008 hasta el mismo mes de 2009, \u201ca fin de que pudiera participar en cursos para recuperar la forma y otras actividades f\u00edsicas\u201d75<\/sup>. En diversos Estudios se hacen sugerencias sobre posibles v\u00edas de gesti\u00f3n de problemas de obesidad; as\u00ed, por ejemplo, se indica que es mucho m\u00e1s positivo invertir en Programas de bienestar que provoquen modificaciones culturales y de conducta en los lugares de trabajo, como la oferta de men\u00fas saludables y tiempo de trabajo y sitios adecuados para realizar actividad f\u00edsica, en lugar de resolver el problema de manera frontal (mediante Programas que concedan premios por haber logrado una reducci\u00f3n de peso). Otros enfoques de mayor profundidad llevan a contar con el apoyo de los poderes p\u00fablicos, en orden a desmentir, de una forma positiva, los estereotipos que se vinculan con la obesidad (pereza, baja inteligencia, car\u00e1cter asocial); es decir, ofreciendo datos que muestren las capacidades de las personas obesas. Igualmente, parece necesario que los medios de comunicaci\u00f3n y de entretenimiento ayuden a evitar esos estereotipos negativos76<\/sup>.<\/p>\n Dentro de la gesti\u00f3n de la obesidad, conviene tener presente que suele ser el sexo femenino el m\u00e1s afectado por la discriminaci\u00f3n por peso, con lo que la discriminaci\u00f3n termina por ser m\u00faltiple. As\u00ed acontece cuando, para los mismos puestos, la empresa exige a las mujeres un determinado IMC \u201co bien cuando existe una desproporci\u00f3n entre los requisitos de peso o altura demandados a hombres y mujeres\u201d77<\/sup>. No obstante, esto \u00faltimo -en concreto, en relaci\u00f3n con la altura- a veces se hace precisamente como medida de discriminaci\u00f3n positiva, en pro <\/em>de la igualdad, ya que se suelen atender a datos estad\u00edsticos para conocer si en uno u otro sexo es m\u00e1s frecuente alcanzar el requisito de altura exigido78<\/sup>. La obesidad se entiende m\u00e1s perjudicial para la mujer que para el hombre, en cuanto que el atractivo femenino va ligado a un aspecto f\u00edsico arm\u00f3nico79<\/sup>.<\/p>\n A la vista de lo expuesto, cabe, en primer lugar, afirmar la dificultad de determinar la naturaleza de la obesidad, dado que, aunque es prevalente considerarla una enfermedad m\u00e1s, no est\u00e1 claro ni en qu\u00e9 punto exacto adquiere tal condici\u00f3n en cada sujeto que la padece, ni tampoco se llega a poder determinar sin resquicio de dudas si se trata de algo cr\u00f3nico, ya que parece m\u00e1s bien reversible en muchos casos. Esta incertidumbre en torno a su concepto, as\u00ed como su vinculaci\u00f3n con otras enfermedades intercurrentes que son realmente las causantes de la obesidad, dificultan cualquier Estudio que sobre la discriminaci\u00f3n ligada al peso se pretenda llevar a cabo. En este sentido, la falta de consenso y de unanimidad sobre su car\u00e1cter de enfermedad se pone de manifiesto en el hecho de que para determinadas plazas de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (como Cabos y Guardias Civiles o Polic\u00edas Nacionales), se permite la admisi\u00f3n de candidatos\/as con un IMC que, seg\u00fan la tabla de la OMS, ya podr\u00eda considerarse como enfermedad siquiera leve. Realmente, la condici\u00f3n f\u00edsica que est\u00e1 sirviendo de elemento de discriminaci\u00f3n es el peso, y este, por naturaleza, es variable, lo que parece debe merecer un r\u00e9gimen m\u00e1s flexible que el establecido para otras causas de discriminaci\u00f3n.<\/p>\n El planteamiento seguido por el Derecho Comunitario es ciertamente interesante y permite que determinados supuestos de obesidad puedan recibir la tutela antidiscriminatoria prevista para la discapacidad por la Directiva 2000\/78: justificaci\u00f3n de la disparidad de trato si estamos ante un requisito profesional obligatorio para la actividad en cuesti\u00f3n, realizaci\u00f3n por el empresario de los ajustes razonables, inversi\u00f3n de la carga de la prueba, nulidad del despido realizado sin la consideraci\u00f3n de ajustes. No obstante, el concepto comunitario de \u201cdiscapacidad\u201d deja muchos supuestos de sobrepeso y obesidad fuera de su \u00e1mbito protector.<\/p>\n El Derecho espa\u00f1ol presenta algunos aspectos de especial relevancia, ya que en la transposici\u00f3n de la Directiva mencionada utiliza un concepto de discapacidad m\u00e1s amplio y tanto la Constituci\u00f3n (art. 14 en su parte final) como la Ley de Seguridad Alimentaria y Nutrici\u00f3n permiten reivindicar la vigencia de una expl\u00edcita prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por sobrepeso y obesidad. Pese a que no existe unanimidad en la doctrina laboral sobre la posibilidad de aplicar en dicho \u00e1mbito tal prohibici\u00f3n, la conclusi\u00f3n que ofrecemos en este Estudio es que se debe poder invocar en defensa de los trabajadores discriminados, alcanzando as\u00ed la condici\u00f3n de causa de discriminaci\u00f3n aut\u00f3noma, al tiempo que se propone al legislador laboral a proceder a su inclusi\u00f3n en el art. 17 ET.<\/p>\n La aplicaci\u00f3n de lo hasta aqu\u00ed se\u00f1alado al terreno de la pr\u00e1ctica va a exigir un an\u00e1lisis concreto de la actividad, pues es cierto que algunas de ellas (las citadas vinculadas a la defensa y seguridad del Estado u otras del sector espect\u00e1culos, modas, negocios relativos al control del peso o al ejercicio f\u00edsico, deporte profesional\u2026etc.) requieren que quienes trabajen en ellas dispongan de una determinada constituci\u00f3n f\u00edsica, siendo el peso una condici\u00f3n relevante. Igualmente, existir\u00e1n otros sectores de actividad donde habr\u00e1 que valorar si la \u201cimagen de la empresa\u201d o la exigencia de \u201cuniformidad\u201d en el conjunto de sus empleados, en cuanto manifestaciones de la libertad de empresa (art. 38 CE), alcanza la relevancia suficiente como para dar entrada a dicho requisito.<\/p>\n Junto a lo anterior, el r\u00e9gimen de tutela de la obesidad ser\u00e1 diverso del propio del sobrepeso, ya que en este \u00faltimo caso se podr\u00e1 considerar afectado el derecho fundamental del trabajador a la propia imagen (art. 18.1 CE).<\/p>\n Finalmente, parece necesario adoptar una perspectiva de mayor rigor en el control de posibles actos discriminatorios cuando la obesidad se presenta como condici\u00f3n sobrevenida en la vida del trabajador, en orden a evitar una inmediata decisi\u00f3n de despido objetivo por ineptitud sobrevenida. Un control que se presenta m\u00e1s complejo de realizar en los estadios previos de la contrataci\u00f3n.<\/p>\n ***********************************<\/p>\n 1<\/sup> Este estudio es resultado del Proyecto de Investigaci\u00f3n Nuevas causas y perfiles de discriminaci\u00f3n e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria en el nuevo contexto tecnol\u00f3gico y social (US- 1264479).<\/p>\n 2<\/sup> Como en Derecho el significado que se d\u00e9 a los t\u00e9rminos es especialmente relevante, advertir\u00e9 al lector que no siempre y en todo caso la \u201cdiscriminaci\u00f3n\u201d va a tener en este Estudio el sentido peyorativo que con gran maestr\u00eda le atribuyeran -atendiendo a diversos precedentes y usos sociales- RODR\u00cdGUEZ-PI\u00d1ERO BRAVO-FERRER y FERN\u00c1NDEZ L\u00d3PEZ en la se\u00f1era y conocida obra Igualdad y discriminaci\u00f3n <\/em>(Edit. Tecnos, Madrid 1986, pp. 81-88). Es m\u00e1s, en no pocos casos, me inclinar\u00e9 por el mero significado de \u201cseleccionar entre varios\u201d o \u201celegir a unos en lugar de a otros\u201d, lo que subrayar\u00e9 a\u00f1adiendo el calificativo de \u201cprohibida\u201d. As\u00ed, por ejemplo, utilizar\u00e9 las expresiones \u201ccausa de discriminaci\u00f3n prohibida\u201d o \u201ccausa prohibida de discriminaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n1.\u00a0 INTRODUCCI\u00d3N<\/h4>\n
2.\u00a0 LA OBESIDAD COMO CAUSA DE DISCRIMINACI\u00d3N EN EL DERECHO COMUNITARIO Y EN EL DERECHO INTERNO<\/h4>\n
3.\u00a0 LA INCLUSI\u00d3N DE LA OBESIDAD EN EL CONCEPTO COMUNITARIO DE \u201cDISCAPACIDAD\u201d<\/strong><\/h4>\n
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4.\u00a0 EL PESO COMO CONDICI\u00d3N DE ACCESO A UN PUESTO DE TRABAJO<\/h4>\n
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5.\u00a0 LOS EFECTOS DEL SOBREPESO O LA OBESIDAD EN LA RELACI\u00d3N LABORAL<\/h4>\n
5.1.\u00a0\u00a0 El trabajador de baja m\u00e9dica por sobrepeso u obesidad: incapacidad temporal y\/o permanente<\/h4>\n
5.2.\u00a0 El despido disciplinario por disminuci\u00f3n voluntaria del rendimiento pactado, por desobediencia o por transgresi\u00f3n de la buena fe contractual<\/h4>\n
5.3.\u00a0 La causa ya no vigente: el despido objetivo por absentismo<\/h4>\n
5.4.\u00a0 El despido objetivo por ineptitud sobrevenida<\/h4>\n
6.\u00a0 LA PERSPECTIVA DEL DERECHO COMPARADO<\/h4>\n
7.\u00a0 LA GESTI\u00d3N EMPRESARIAL DE LOS TRABAJADORES OBESOS A TRAV\u00c9S DE UN C\u00d3DIGO DE BUENAS PR\u00c1CTICAS<\/h4>\n
8.\u00a0 CONCLUSIONES<\/h4>\n