ABRAHAM BARRERO ORTEGA
\nUniversidad de Sevilla<\/p>\n
1. Por discriminaci\u00f3n se entiende el trato diferenciado y perjudicial que se da a una persona o a un grupo en atenci\u00f3n a una caracter\u00edstica personal \u201cprotegida\u201d. Trato diferenciado y desigual en diversos \u00e1mbitos de la vida social en funci\u00f3n de una o varias categor\u00edas, sean estas reales, atribuidas o imaginarias, tales como el sexo, el g\u00e9nero, la edad, la raza, la etnia, la religi\u00f3n o la clase social. La discriminaci\u00f3n comporta una conducta de desprecio contra un individuo sobre la base de un prejuicio negativo o un estigma relacionado con una desventaja inmerecida y que tiene por efecto da\u00f1ar su dignidad. Una conculcaci\u00f3n cualificada de la igualdad.<\/p>\n
El art\u00edculo 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Uni\u00f3n Europea (en adelante, CDFUE), en \u00edntima relaci\u00f3n con la cl\u00e1usula general de igualdad ante la ley (art. 20), consagra la interdicci\u00f3n de la discriminaci\u00f3n. La Carta contiene, de un lado, un principio general (todas las personas son iguales ante la ley) y, tras \u00e9l, una prohibici\u00f3n del trato discriminatorio en raz\u00f3n de circunstancias concretas. Esta estructura, aunque pueda ser reprobable desde un punto de vista l\u00f3gico, es frecuente en otras Constituciones nacionales y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y muestra, en \u00faltimo an\u00e1lisis, que el mandato de no discriminaci\u00f3n ha adquirido un sentido aut\u00f3nomo, espec\u00edfico y concreto, de suerte tal que se puede colegir que no toda vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad constituye un acto discriminatorio, pero toda vulneraci\u00f3n del derecho a la no discriminaci\u00f3n comporta desigualdad [2].<\/p>\n
Como certifica la Carta, igualdad y no discriminaci\u00f3n son conceptos diferentes, aunque guardan una relaci\u00f3n de g\u00e9nero (igualdad) a especie (prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n). La prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n es una variedad de la igualdad cuando el criterio de desigualdad que concurre es una circunstancia personal especialmente odiosa y, por ende, sospechosa. En teor\u00eda, hay que distinguir entre el principio general y la doctrina de la diferencia jur\u00eddica de trato razonable y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n stricto sensu.<\/p>\n
La discriminaci\u00f3n no es simple desigualdad, sino un tipo especial de diferencia de trato caracterizado por la naturaleza despreciable del prejuicio social descalificatorio, que tiende a tomar como objeto de persecuci\u00f3n un rasgo f\u00edsico o cuasif\u00edsico hasta afectar de manera grav\u00edsimamente injusta a la dignidad y, por consiguiente, a la igualdad m\u00e1s b\u00e1sica de los portadores de tal rasgo. Hay un enorme cantidad de rasgos y caracteres personales y sociales que el autor de la norma puede utilizar para establecer distinciones jur\u00eddicas y sociales sin afectar a la dignidad de los perjudicados por ellas. En cambio, las diferenciaciones por rasgos como la raza, el sexo, el nacimiento, la religi\u00f3n o las opiniones hist\u00f3ricamente han tendido a afectar no tanto a las acciones de las personas, en cuanto modificables, como a las personas mismas o a su modo de ser, exigiendo de ellas un cambio, a veces f\u00edsica o psicol\u00f3gicamente imposible o muy dif\u00edcil, pero en todo caso moralmente inaceptable.<\/p>\n
2. Entre los criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n, la Carta menciona expresamente el sexo, la orientaci\u00f3n sexual, la raza, el color, el origen \u00e9tnico o social, las caracter\u00edsticas gen\u00e9ticas, la lengua, la religi\u00f3n o las convicciones, las opiniones pol\u00edticas o de cualquier otro tipo, la pertenencia a una minor\u00eda nacional, el patrimonio, el nacimiento, la discapacidad y la edad. La lista se inspira en el art\u00edculo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), completada con la referencia a la orientaci\u00f3n sexual, a las caracter\u00edsticas gen\u00e9ticas (recogi\u00e9ndose as\u00ed lo dispuesto en el art\u00edculo 11 del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997) y a la discapacidad.<\/p>\n
Aceptada esta gradualidad en la gravedad de los supuestos de diferenciaci\u00f3n, el paso de las discriminaciones a las simples desigualdades ante la ley no puede considerarse como un salto cualitativo e inabarcable. En tal sentido, cabe elogiar la previsi\u00f3n jur\u00eddica de cl\u00e1usulas discriminatorias abiertas, que faciliten la especial protecci\u00f3n de nuevas formas de discriminaci\u00f3n, auspiciando el desarrollo de una mayor conciencia social hacia formas de desigualdad que, en realidad, siempre han sido intolerables, como hacia los enfermos, discapacitados o las personas con orientaciones sexuales minoritarias. La Carta, al prohibir \u201cen particular\u201d, no exclusivamente, la discriminaci\u00f3n por los motivos expresamente mencionados, no se cierra a otros rasgos similares en gravedad a los expl\u00edcitamente mencionados [3].<\/p>\n
La lista del art\u00edculo 21.1 CDFUE no es, pues, un numerus clausus, sino una lista abierta -que no se agota en sus propios t\u00e9rminos- sino que admite la acumulaci\u00f3n o inclusi\u00f3n de nuevos estereotipos y prejuicios-, puesto que est\u00e1 precedida por la locuci\u00f3n \u201cen particular\u201d. Entre las discriminaciones prohibidas est\u00e1n tambi\u00e9n las originadas por \u201ccualquier otra situaci\u00f3n\u201d (art. 14 CEDH), aunque, como es obvio, esta cl\u00e1usula no puede ser interpretada en sentido puramente literal, pues las normas jur\u00eddicas toman muchas veces en consideraci\u00f3n, y de modo inobjetable, circunstancias personales o sociales de sus destinatarios.<\/p>\n
As\u00ed, en efecto, el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea (en adelante, TJUE) ha estirado la interdicci\u00f3n de discriminaci\u00f3n a circunstancias como la enfermedad (STJUE de 1 de diciembre de 2016, Daouidi), la obesidad (STJUE de de 18 de diciembre de 2014, FOA), la apariencia f\u00edsica o el apellido (STJUE de 14 de marzo de 2017, Bougnaoui) o la estatura (STJUE de 18 de octubre de 2017, Kalliri), unas veces por la v\u00eda de una interpretaci\u00f3n extensiva de los motivos expl\u00edcitamente contemplados en el art\u00edculo 21 y otras veces por la v\u00eda de la ampliaci\u00f3n de esos motivos. En alguna ocasi\u00f3n, la ampliaci\u00f3n se ha visto favorecida por la regulaci\u00f3n de las dos directivas del 2000, de igualdad de trato en el empleo y de igualdad racial, o por el complemento normativo de los Estados para su efectiva implementaci\u00f3n o transposici\u00f3n al Derecho interno o nacional. La ampliaci\u00f3n jurisprudencial es, pues, m\u00e1s factible cuando el TJUE cuenta con norma comunitaria o transposici\u00f3n nacional en la que apoyarse.<\/p>\n
3. La tutela antidiscriminatoria deducible del art\u00edculo 21 CDFUE comprende toda una serie de acciones encaminadas a erradicar la discriminaci\u00f3n. En atenci\u00f3n a los distintos escenarios discriminatorios, cabr\u00eda distinguir diferentes aproximaciones y, en \u00faltimo t\u00e9rmino, actuaciones frente al trato (norma, disposici\u00f3n o pr\u00e1ctica) diferenciado y perjudicial en raz\u00f3n de alguno de los criterios sospechosos del art\u00edculo 21. La jurisprudencia m\u00e1s reciente del TJUE abunda, en efecto, en esta pluralidad de enfoques y acciones para una m\u00e1s eficaz protecci\u00f3n antidiscriminatoria. Acciones frente a la discriminaci\u00f3n directa, indirecta, por asociaci\u00f3n o m\u00faltiple y de legitimaci\u00f3n de la acci\u00f3n positiva y discriminaci\u00f3n inversa.<\/p>\n
4. Desde luego, el Derecho antidiscriminatorio incorpora la prohibici\u00f3n de la discriminaci\u00f3n directa, esto es, la situaci\u00f3n en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada en atenci\u00f3n a esos criterios sospechosos de manera menos favorable que otra en situaci\u00f3n comparable. El trato diferenciado y desfavorable obedece a uno de los motivos de discriminaci\u00f3n proscritos, siendo ese motivo el que directamente se tiene en cuenta. Existe una relaci\u00f3n de causalidad directa entre el trato diferenciado y el motivo sospechoso. La discriminaci\u00f3n directa implica una causa, por as\u00ed decir, visible o grosera de diferenciaci\u00f3n.<\/p>\n
As\u00ed, en cuanto a la discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de sexo, el TJUE tiene establecido que el despido o la no renovaci\u00f3n de un contrato de duraci\u00f3n determinada es discriminatoria si est\u00e1 motivado por el embarazo de la trabajadora (SSTJUE de 4 de octubre de 2001, Jim\u00e9nez Melgar y Tele Danmark A\/S); tambi\u00e9n ha considerado que el despido de una mujer durante su embarazo por ausencias debidas a una enfermedad causada por el embarazo es una discriminaci\u00f3n directa prohibida por raz\u00f3n de sexo (STJUE de 30 de junio de 1998, Brown). Por otra parte, ha interpretado que el despido de una trabajadora que se encuentra en una fase avanzada de un tratamiento de fecundaci\u00f3n in vitro y que, por este motivo, est\u00e1 temporalmente ausente constituye una discriminaci\u00f3n directa por raz\u00f3n de sexo, dado que tal tratamiento solo afecta a las mujeres (STJUE de 26 de febrero de 2008, Mayr).<\/p>\n
En lo que respecta a la discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de orientaci\u00f3n sexual, el TJUE ha precisado que un trabajador que ha celebrado un pacto civil de convivencia (PACS) con su pareja del mismo sexo tiene derecho a obtener las mismas ventajas que las que se conceden a los trabajadores heterosexuales en caso de matrimonio, como varios d\u00edas de permiso especial retribuido y una prima salarial, cuando las parejas homosexuales no puedan legalmente contraer matrimonio; el \u201cPACS\u201d tiene el mismo valor jur\u00eddico que el matrimonio a efectos de tal permiso especial (STJUE de 12 de diciembre de 2013, Hay).<\/p>\n
Con respecto a la discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n del origen \u00e9tnico, el TJUE ha sentado que existe una discriminaci\u00f3n directa cuando un empleador hace saber p\u00fablicamente que no contratar\u00e1 a trabajadores de un determinado origen \u00e9tnico. El asunto ten\u00eda su origen en las declaraciones p\u00fablicas de un director de empresa en las que expresaba su negativa a contratar extranjeros debido a las reticencias de la clientela a permitirles acceder a su domicilio privado para la instalaci\u00f3n de puertas de garaje (STJUE de 10 de julio de 2008, Feryn). Asimismo, ha admitido que pod\u00eda apreciarse una discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n del origen \u00e9tnico cuando, en un barrio poblado principalmente por personas de etnia gitana, los contadores el\u00e9ctricos est\u00e1n instalados a una altura inaccesible (entre seis y siete metros), mientras que los mismos contadores est\u00e1n instalados en otros barrios a una altura accesible. Tal pr\u00e1ctica no solo hace sumamente dif\u00edcil, o incluso imposible, que los interesados examinen su contador el\u00e9ctrico para controlar su consumo, sino que tambi\u00e9n es ofensiva y estigmatizadora.<\/p>\n
En lo que concierne a la discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de discapacidad y enfermedad, el TJUE define la discapacidad como una limitaci\u00f3n, derivada, en particular, de dolencias f\u00edsicas, mentales o ps\u00edquicas de larga duraci\u00f3n, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participaci\u00f3n plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los dem\u00e1s trabajadores. El TJUE ha subrayado que una enfermedad no puede asimilarse pura y simplemente a una discapacidad. En cambio, en el caso de que la enfermedad u otro problema de salud respondan a esta definici\u00f3n (lo que puede ocurrir, por ejemplo, con la obesidad), deben considerarse una discapacidad con independencia de su naturaleza y de su origen. Una persona despedida por causa de una enfermedad de ese tipo es v\u00edctima de una discriminaci\u00f3n directa por raz\u00f3n de discapacidad (STJUE de 11 de julio de 2006, Chac\u00f3n Navas, de 11 de abril de 2013, Ring y Skouboe Werge, y de 18 de diciembre de 2014, FOA).<\/p>\n
En relaci\u00f3n a la discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de edad, el TJUE ha reconocido la existencia de discriminaci\u00f3n directa cuando un trabajador se ve privado de una indemnizaci\u00f3n por despido porque puede percibir una pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n (STJUE de 12 de octubre de 2010, Andersen).<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de religi\u00f3n, y por lo que respecta a la contrataci\u00f3n, el TJUE ha considerado que el requisito de pertenencia religiosa para un puesto dentro de una iglesia o de una organizaci\u00f3n religiosa debe poder someterse a un control efectivo por parte de los \u00f3rganos jurisdiccionales estatales a fin de desterrar cualquier pr\u00e1ctica de discriminaci\u00f3n directa. Dicho requisito debe ser necesario en atenci\u00f3n a la tendencia de la iglesia o de la organizaci\u00f3n, esto es, por la naturaleza o el contexto en el que se desarrolle la actividad profesional de que se trate y atenerse al principio de proporcionalidad (STJUE de 17 de abril de 2018, Egenberger).<\/p>\n
Y, en fin, en materia de discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de lengua, el TJUE ha estimado que la publicaci\u00f3n en tres lenguas (alem\u00e1n, ingl\u00e9s y franc\u00e9s) de los anuncios de concurso para la selecci\u00f3n de los funcionarios de la Uni\u00f3n Europea y la obligaci\u00f3n de realizar las pruebas de selecci\u00f3n en una de esas tres lenguas constituyen una discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de la lengua (STJUE de 27 de noviembre de 2012, Italia\/Comisi\u00f3n). Anteriormente, ya hab\u00eda precisado, en repetidas ocasiones, que el principio de no discriminaci\u00f3n se opone a que los conocimientos ling\u00fc\u00edsticos necesarios para un empleo deban haberse adquirido imperativamente en el Estado miembro de que se trate o deban acreditarse mediante un certificado expedido por dicho Estado miembro (SSTJUE de 28 de noviembre de 1989,
\nGroener, y de 6 de junio de 2000, Angonese).<\/p>\n
5. Con car\u00e1cter general, el TJUE afronta estos supuestos desde la perspectiva de la razonabilidad y proporcionalidad del trato diferenciado. Maneja el est\u00e1ndar de control convencional en materia de diferenciaciones normativas; no es frecuente que aplique un filtro m\u00e1s riguroso a las diferenciaciones basadas en los criterios expresamente prohibidos por el art\u00edculo 21. La interdicci\u00f3n de discriminaci\u00f3n no impide al legislador (o aplicador) introducir tratamientos diferenciados siempre que la diferencia sea razonable (por todas, SSTJUE de 8 de noviembre de 1990, Dekker, de 1 de marzo de 2011, Test-Achats, y de 14 de marzo de 2017, Bougnaoui).<\/p>\n
En tal sentido, el TJUE tendr\u00e1 en cuenta el fin pretendido por la norma y la adecuaci\u00f3n\/idoneidad de la medida (diferenciadora) adoptada para lograrlo. Toda desigualdad no representa necesariamente una discriminaci\u00f3n injustificada. La discriminaci\u00f3n se da si la desigualdad est\u00e1 desprovista de una justificaci\u00f3n; la existencia de dicha justificaci\u00f3n debe apreciarse en relaci\u00f3n a la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relaci\u00f3n razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. La apreciaci\u00f3n de en qu\u00e9 medida la norma ha de contemplar situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente o, desde otra perspectiva, que no deben ser tratadas igualmente, queda con car\u00e1cter general confiada a su autor. Pero tal valoraci\u00f3n tiene l\u00edmites: la desigualdad irrazonable y, en consecuencia, discriminatoria y la desproporci\u00f3n del tratamiento diferenciado.<\/p>\n
Las diversificaciones normativas son, pues, conformes a la igualdad cuando cabe discernir en ellas una finalidad no contradictoria con el Derecho de la UE y cuando, adem\u00e1s, las normas de las que la diferencia nace muestran una estructura coherente, en t\u00e9rminos de razonable proporcionalidad, con el fin as\u00ed perseguido. Tan contraria a la igualdad es, por lo tanto, la norma que diversifica por un mero voluntarismo selectivo como aquella otra que, atendiendo a la consecuci\u00f3n de un fin leg\u00edtimo, configura un supuesto de hecho, o las consecuencias jur\u00eddicas que se le imputan, en desproporci\u00f3n patente con aquel fin (STJUE de 18 de julio de 2013, Sky Italia Srl).<\/p>\n
El trato diferenciado es conforme a la igualdad cuando cabe discernir en \u00e9l una finalidad localizable (expl\u00edcita o impl\u00edcitamente) en el ordenamiento comunitario (STJUE de 20 de septiembre de 1988, Espa\u00f1a\/Consejo) o, cuando menos, no contradictoria con el sistema jur\u00eddico de la UE (STJUE de 5 de octubre de 1994, Crispoltoni y Natale y Pontillo).<\/p>\n
Al legislador no se le exige la adopci\u00f3n de la medida \u00f3ptima, ni siquiera la m\u00e1s adecuada; el l\u00edmite est\u00e1 en el patente desajuste entre las consecuencias de la medida adoptada y el fin aparentemente pretendido, esto es, en la desproporci\u00f3n.<\/p>\n
La amplia deferencia hacia el legislador se mantiene no s\u00f3lo respecto a la apreciaci\u00f3n de la causa objetiva y razonable, sino tambi\u00e9n respecto a la adecuaci\u00f3n entre el trato diferenciado y el fin y la proporcionalidad stricto sensu. Tampoco cabe apreciar un criterio general en la determinaci\u00f3n de cu\u00e1l sea el medio oportuno para el restablecimiento de la igualdad en la ley, si la eliminaci\u00f3n (STJUE de 11 de abril de 2013, Soukupova) o la extensi\u00f3n del trato diferenciado (STJUE de 9 de marzo de 2017, Milkova) [4].<\/p>\n
La razonabilidad y proporcionalidad del tratamiento diferenciado es, en suma, la clave. Ah\u00ed es donde diariamente se mueve la interpretaci\u00f3n del juez europeo y ah\u00ed es donde hay que acertar en, sobre todo, la identificaci\u00f3n de la causa objetiva y razonable que avala la diferencia de trato, descartando as\u00ed el trato discriminatorio directo (entre otras muchas, la ya citada STJUE de 17 de abril de 2018, Egenberger).<\/p>\n
6. Por otra parte, la tutela antidiscriminatoria se extiende a la discriminaci\u00f3n indirecta, esto es, la que causan disposiciones o pr\u00e1cticas aparentemente neutras pero cuya aplicaci\u00f3n pone en desventaja a un colectivo frente a otro. Un criterio aparentemente neutro provoca la colocaci\u00f3n en una situaci\u00f3n de desventaja a un grupo de personas. Se trata de reaccionar frente al trato jur\u00eddico formalmente neutro del que derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tienen sobre los miembros de uno y otro colectivo (de ah\u00ed que a este tipo de discriminaci\u00f3n se la denomine tambi\u00e9n discriminaci\u00f3n de impacto).<\/p>\n
En tal sentido, hay que valorar las consecuencias de la disposici\u00f3n o pr\u00e1ctica y no s\u00f3lo su (neutra) intenci\u00f3n, de modo que si excluye o discrimina y no puede demostrarse su utilidad debe prohibirse (SSTJUE de 13 de mayo de 1986, Bilka, de 17 de julio de 2014, Leone y Leone, y de 18 de octubre de 2017, Kalliri). El juicio de razonabilidad y proporcionalidad stricto sensu del trato diferenciado se ve modulado ante la necesidad de apreciar las diversas condiciones f\u00e1cticas que se dan y el impacto adverso sobre los miembros de un determinado colectivo.<\/p>\n
La comparaci\u00f3n no opera entre individuos sino entre colectivos en los que se ponderan estad\u00edsticamente sus diversos componentes individuales. Tambi\u00e9n constituye discriminaci\u00f3n indirecta la concesi\u00f3n de diferentes derechos a uno u otro sexo en base a estereotipos de car\u00e1cter f\u00edsico o fisiol\u00f3gico.<\/p>\n
As\u00ed, el TJUE ha declarado que la exclusi\u00f3n de los trabajadores a tiempo parcial de un plan de pensiones de empresa puede constituir una discriminaci\u00f3n indirecta de las mujeres si dicha exclusi\u00f3n afecta a un n\u00famero mucho m\u00e1s elevado de mujeres que de hombres y toda vez que no est\u00e9 objetivamente justificada por factores independientes de cualquier discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de sexo (STJUE de 13 de mayo de 1986, Bilka).<\/p>\n
Del mismo modo, en unos asuntos en los que unas trabajadoras hab\u00edan sido despedidas porque llevaban el pa\u00f1uelo isl\u00e1mico en el lugar de trabajo, el TJUE reconoci\u00f3 que, en principio, una empresa puede prohibir a sus empleados, mediante una norma interna, el uso visible de cualquier signo pol\u00edtico, filos\u00f3fico o religioso. Tal prohibici\u00f3n general no constituye una discriminaci\u00f3n directa. Sin embargo, puede constituir una discriminaci\u00f3n indirecta si ocasiona una desventaja particular a quienes profesan una determinada religi\u00f3n. No obstante, incluso en tal caso, la prohibici\u00f3n puede estar justificada cuando el empresario aplica, en las relaciones con sus clientes, una pol\u00edtica de neutralidad y la prohibici\u00f3n ata\u00f1e \u00fanicamente a los trabajadores que est\u00e9n en contacto visual con los clientes. En su caso, el empresario debe comprobar si puede ofrecer a la persona de que se trate un puesto de trabajo que no conlleve tal contacto. Sin embargo, el Tribunal de Justicia precis\u00f3 que la mera voluntad de un empresario de satisfacer el deseo de un cliente de que los servicios no sigan siendo prestados por una\u00a0 trabajadora que lleva un pa\u00f1uelo isl\u00e1mico no puede considerarse un requisito profesional que excluya la existencia de una discriminaci\u00f3n (SSTJUE de 14 de marzo de 2017, G4S Secure Solutions y Bougnaoui).<\/p>\n
Una medida orientada a impedir la discriminaci\u00f3n indirecta es el deber de \u201cajuste o acomodo razonable\u201d que, seg\u00fan el art\u00edculo 5 de la directiva 2000\/78\/CE de igualdad laboral, consiste en adoptar aquellas medidas apropiadas para posibilitar a una persona con discapacidad tener acceso o participar en el progreso en el empleo o la formaci\u00f3n, a menos que tales medidas impongan una carga desproporcionada al empleador. Tratar de modo id\u00e9ntico a discapacitados y no discapacitados ser\u00eda una conducta que impactar\u00eda negativamente sobre estos \u00faltimos.<\/p>\n
El TJUE ha interpretado el art. 2.2 b) de la directiva en el sentido de que el despido por \u201ccausas objetivas\u201d de un trabajador con discapacidad, debido a que este cumple los criterios de selecci\u00f3n generales tomados en consideraci\u00f3n para determinar a las personas que van a ser despedidas -como presentar una productividad inferior a un determinado nivel, una menor polivalencia en los puestos de trabajo de la empresa y un elevado \u00edndice de absentismo-, constituye una discriminaci\u00f3n indirecta por motivos de discapacidad, \u201ca no ser que el
\nempresario haya realizado previamente con respecto a ese trabajador ajustes razonables, en el sentido del art\u00edculo 5 de la misma directiva, a fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relaci\u00f3n con las personas con discapacidades\u201d (STJUE de 11 de septiembre de 2019, DW).<\/p>\n
El derecho a no ser discriminado por raz\u00f3n de discapacidad comprende,\u00a0 pues, el derecho a los ajustes razonables, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, que son necesarios para garantizar el derecho de las personas con discapacidad a trabajar en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s. El incumplimiento de la obligaci\u00f3n por parte del empleador de adoptar los ajustes razonables priva de legitimidad la adopci\u00f3n de medidas como el despido o la adopci\u00f3n de medidas disciplinarias motivadas en posibles insuficiencias en el desempe\u00f1o de sus funciones por incurrir en discriminaci\u00f3n. Aunque tales medidas puedan estar fundadas, en principio, en razones objetivas y aparentemente neutras relacionadas con dicho desempe\u00f1o, incurren en discriminaci\u00f3n si no se ha garantizado antes la observancia del principio de igualdad de trato de las personas discapacitadas mediante los debidos ajustes.<\/p>\n
Cuando una persona solicita en su empleo ajustes razonables por raz\u00f3n de su discapacidad su petici\u00f3n debe ser objeto de consideraci\u00f3n desde el momento en que se solicite y se acredite -conforme a la normativa aplicable- el alcance de la discapacidad. La respuesta del empleador debe ser expresa y estar debidamente motivada; en particular cuando deniegue los ajustes solicitados por considerarlos
\ndesproporcionados o indebidos, ya que de lo contrario incurrir\u00e1 en una denegaci\u00f3n t\u00e1cita carente de la debida justificaci\u00f3n que vulnera dicho derecho. En todo caso, hay que precisar que la obligaci\u00f3n de realizar dichos ajustes no se limita \u00fanicamente a aquellos casos en que se soliciten expresa y formalmente por el afectado; alcanza tambi\u00e9n a los supuestos en que, aun cuando no se haya procedido a su petici\u00f3n formal por la persona que sufre discapacidad, quien deba garantizar su derecho a no ser discriminado tenga conocimiento de dicha discapacidad.<\/p>\n
Tan pronto como un trabajador o trabajadora acredite la existencia de una discapacidad, el empleador debe tener en cuenta los obst\u00e1culos espec\u00edficos con los que este se enfrenta y cumplir con su obligaci\u00f3n de adoptar ajustes razonables en el puesto de trabajo para garantizar a quien la padece el ejercicio de sus derechos en el \u00e1mbito del empleo en igualdad de condiciones que las dem\u00e1s personas.<\/p>\n
Como resulta evidente, el problema de la cl\u00e1usula de ajuste o acomodo es su car\u00e1cter abierto e indeterminado, puesto que se establece bajo la reserva de no constituir una carga desproporcionada para el empleador. La exposici\u00f3n de motivos de la directiva de igualdad laboral proporciona algunos criterios para acotar la ambig\u00fcedad inicial de la cl\u00e1usula, como el coste econ\u00f3mico del deber, los recursos financieros de la empresa u organizaci\u00f3n de que se trate y la posibilidad de obtener fondos p\u00fablicos o de otro tipo con esta finalidad.<\/p>\n
En cualquier caso, por respeto a los derechos fundamentales y bienes jur\u00eddicos afectados, el empleador debe exteriorizar la motivaci\u00f3n de la decisi\u00f3n adoptada, en particular si se aprecia la improcedencia o imposibilidad de los ajustes solicitados. En caso contrario, la adopci\u00f3n de medidas como el despido o la imposici\u00f3n de una sanci\u00f3n de car\u00e1cter disciplinario, que est\u00e9n relacionadas con dificultades en el desempe\u00f1o de sus funciones que puedan ser solventadas mediante ajustes razonables, incurrir\u00e1n en discriminaci\u00f3n prohibida.<\/p>\n
El deber de acomodaci\u00f3n razonable juega en relaci\u00f3n con la discapacidad, pero tambi\u00e9n podr\u00eda hacerlo respecto de la religi\u00f3n o convicci\u00f3n (as\u00ed, las precitadas SSTJUE de 14 de marzo de 2017, G4S Secure Solutions y Bougnaoui) [5].<\/p>\n
7. La discriminaci\u00f3n por asociaci\u00f3n es aqu\u00e9lla que puede sufrir alguna persona por su relaci\u00f3n con otras en especiales circunstancias. La circunstancia personal o social que motiva el trato peyorativo no concurre en la persona, sino en alguno de sus allegados o persona asociada. Se transfiere o refleja el factor personal de un individuo hacia otro, que es quien sufre el trato discriminatorio. As\u00ed, para apreciar la discriminaci\u00f3n ya no se atiende solo a un sujeto sino a dos, el perteneciente al colectivo vulnerable y el represaliado, de modo que se trata de la discriminaci\u00f3n refleja o interpuesta (rectius, mediando interposici\u00f3n).<\/p>\n
En tal sentido, el TJUE ha considerado que la discriminaci\u00f3n por discapacidad ampara tambi\u00e9n a aquellas personas que, sin estar ellas mismas discapacitadas, sufran discriminaci\u00f3n directa o acoso en el empleo por esta vinculadas a una persona discapacitada. El Derecho de la Uni\u00f3n protege, por ejemplo, a los trabajadores que sufren una discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de discapacidad de un hijo. La prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n directa no se circunscribe exclusivamente a las personas discapacitadas, sino que engloba tambi\u00e9n a los trabajadores que deben dispensar cuidados a un hijo discapacitado (STJUE 17 de julio de 2008, Coleman). Queda la duda sobre el radio de personas relacionadas con el trabajador (adem\u00e1s del hijo) que deben tomarse en cuenta a estos efectos. M\u00e1s que el parentesco, quiz\u00e1 deban interesar los v\u00ednculos reales. En todo caso, quien alegue trato discriminatorio ha de aportar al menos datos indiciarios de ello.<\/p>\n
M\u00e1s recientemente, la STJUE de 20 de junio de 2019, Jamina Hakelbracht y otros, avanza en la misma direcci\u00f3n. Aqu\u00ed se trata de una empleada del Departamento de Recursos Humanos a quien la empresa le encomienda la selecci\u00f3n de una persona para su contrataci\u00f3n, siendo desechada su propuesta porque la hace a favor de una mujer embarazada. Tras las protestas de la empleada por la conducta de su empresa, es despedida meses despu\u00e9s, al amparo de motivos gen\u00e9ricos. El Tribunal de Luxemburgo concluye que el Derecho de la UE se opone a que solo est\u00e9 protegido frente a represalias quien apoya a la persona eventualmente discriminada por raz\u00f3n de sexo en el marco de una prueba testifical. Otras actuaciones de apoyo, formales o informales, incluso acaecidas en el interior de la empresa, deben beneficiarse de la no discriminaci\u00f3n por asociaci\u00f3n o irradiaci\u00f3n.<\/p>\n
8. Otra forma de discriminaci\u00f3n que puede ser directa o indirecta pero que, en todo caso, supone un trato desfavorable es la discriminaci\u00f3n m\u00faltiple o interseccional. La discriminaci\u00f3n m\u00faltiple hace referencia a una situaci\u00f3n en la que varios motivos interact\u00faan al mismo tiempo de forma que son inseparables (por ejemplo, la edad, la discapacidad, el origen \u00e9tnico o social, el g\u00e9nero, la opini\u00f3n pol\u00edtica, etc.), produciendo una forma \u00fanica y nueva de discriminaci\u00f3n que implica que dichos motivos no puedan analizarse de forma separada (STEDH de 8 de diciembre de 2009, Mu\u00f1oz D\u00edaz).<\/p>\n
La interseccionalidad no se produce por la simple concurrencia simult\u00e1nea en el tiempo de dos o m\u00e1s factores de discriminaci\u00f3n. Hay que identificar las formas puntuales de discriminaci\u00f3n para encontrar nexos en las estructuras de los sistemas de opresi\u00f3n que puedan explicar sus distintas manifestaciones. Porque no cualquier combinaci\u00f3n de factores permitir\u00e1 identificar un grupo discriminado; para apreciar la discriminaci\u00f3n interseccional cabr\u00e1 exigir su basamento en estereotipos sociales negativos que afectan a esa intersecci\u00f3n, describiendo un resultado final, particular y propio, consecuencia de la sincr\u00f3nica actuaci\u00f3n de dos o m\u00e1s factores discriminatorios concurrentes [6]. (Abril Stoffels, 2013).<\/p>\n
De lo que se trata es de multiplicar esfuerzos para articular respuestas eficaces, que no sean parciales, sino integrales, transversales y colectivas. En esta l\u00ednea, las mismas directivas comunitarias aluden a la discriminaci\u00f3n m\u00faltiple, aunque sin definirla con precisi\u00f3n. El uso entusiasta que este t\u00e9rmino est\u00e1 alcanzando en el lenguaje pol\u00edtico no se compadece, sin embargo, con la escasa claridad que, al menos por el momento, acompa\u00f1a a su sentido y alcance desde el punto de vista estrictamente jur\u00eddico [7]. No est\u00e1 claro que esta categor\u00eda tenga
\nconsecuencias jur\u00eddicas distintas a las de una discriminaci\u00f3n por un solo motivo (STJUE de 24 de noviembre de 2016, David L. Parris).<\/p>\n
Sea como fuere, en la medida en que la discriminaci\u00f3n m\u00faltiple presenta unas caracter\u00edsticas singulares, debieran establecerse mecanismos (nulidad, indemnizaciones, sanciones, acciones positivas, acomodo razonable, etc.) que permitan luchar espec\u00edficamente contra esta forma de discriminaci\u00f3n. Es un \u00e1mbito en el que, parti\u00e9ndose del modelo anglosaj\u00f3n de Derecho antidiscriminatorio, es perceptible la existencia de diferentes modelos existentes en los Estados miembros [8]. Reto de futuro, sin duda, para la jurisprudencia del TJUE.<\/p>\n
9. La acci\u00f3n positiva o afirmativa supone el trato desigual favorable orientado a compensar las desventajas de colectivos tradicionalmente relegados. La acci\u00f3n positiva stricto sensu incluye ventajas o tratamientos preferenciales a favor de los colectivos v\u00edctimas de discriminaci\u00f3n grupal, con el objetivo de reequilibrar una situaci\u00f3n de partida desigual y corrigiendo el \u201cefecto natural\u201d de las pautas discriminatorias socialmente generalizadas.<\/p>\n
Los rasgos que justifican las acciones positivas son los criterios de diferenciaci\u00f3n que parad\u00f3jicamente son sospechosos y respecto de los cuales se impone la no discriminaci\u00f3n. Lo que se pretende compensar con la acci\u00f3n positiva no es una situaci\u00f3n individual de inferioridad sino la minusvaloraci\u00f3n por la pertenencia a un grupo que comparte un rasgo hist\u00f3ricamente marginado por la sociedad.<\/p>\n
Tradicionalmente se ha considerado que los rasgos legitimadores de las acciones positivas son transparentes e inmodificables, es decir, no voluntarios, y como tales la raza o etnia (directiva 2000\/43\/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, de igualdad racial) y el sexo (arts. 19 y 157.4 TFUE y directiva 2006\/54\/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicaci\u00f3n del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupaci\u00f3n), aunque a d\u00eda de hoy otros rasgos van abri\u00e9ndose camino: religi\u00f3n o convicci\u00f3n, discapacidad, edad y orientaci\u00f3n sexual (art. 19 TFUE y directiva 2000\/78\/CE del Consejo, de igualdad de trato en el empleo).<\/p>\n
El TJUE ha avalado la conformidad al Derecho de la UE de la preferencia de las mujeres en el acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, siempre a igualdad de otros m\u00e9ritos, sin automatismos (STJUE de 17 de octubre de 1995, Kalanke) y en tanto dure la situaci\u00f3n de infrarrepresentaci\u00f3n.<\/p>\n
El Tribunal de Luxemburgo constata que, ante una promoci\u00f3n \u201cen caso de igual capacitaci\u00f3n existe la tendencia a preferir a los hombres en detrimento de las mujeres como consecuencia de los prejuicios tenaces y de las ideas estereotipadas sobre la funci\u00f3n y las capacidades de la mujer\u201d. Cabe, pues, revertir la situaci\u00f3n y conceder preferencia en la promoci\u00f3n a las candidatas (mujeres), en aquellos sectores de actividad de la Administraci\u00f3n que, en el nivel del puesto de que se trate, tengan un menor n\u00famero de mujeres que de hombres, si presentan igual capacitaci\u00f3n, siempre que la ventaja no sea autom\u00e1tica y se garantice a los candidatos (hombres) un examen sin exclusi\u00f3n a priori de su candidatura.<\/p>\n
No es admisible la acci\u00f3n positiva en favor de la mujer cuando se aplique de forma absoluta e incondicional. Pero s\u00ed cuando los demandantes de un empleo o de una promoci\u00f3n tengan la misma capacidad, haya m\u00e1s hombres que mujeres en el sector econ\u00f3mico afectado, se descarte la prioridad en favor de las mujeres \u201ccuando uno o varios de los criterios inclinen la balanza en favor del candidato masculino\u201d y cuando esos criterios no sean discriminatorios para las mujeres candidatas.<\/p>\n
En consecuencia, el TJUE estima razonable una ley que \u201ctiene por objetivo preciso y limitado autorizar medidas aparentemente discriminatorias que intentan eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pueden existir en la realidad de la vida social\u201d (STJUE de 11 de noviembre de 1997, Marschall).<\/p>\n
10. Para concluir, una t\u00e9cnica o estrategia distinta de la acci\u00f3n positiva es la discriminaci\u00f3n positiva o inversa, de aplicaci\u00f3n en contextos de \u201cespecial escasez\u201d (puestos de trabajo, listas electorales, etc.), lo que determina que el beneficio de ciertas personas tenga como forzosa contrapartida un claro y sim\u00e9trico perjuicio a otras. La discriminaci\u00f3n positiva no deja de ser una discriminaci\u00f3n directa (esto es, un trato diferente y perjudicial para quien no est\u00e1 en alg\u00fan aspecto socialmente en desventaja). Por ello, ha de ser admitida restrictiva y excepcionalmente, respet\u00e1ndose siempre la razonabilidad y proporcionalidad del trato diferenciado. Ha de quedar acreditada objetiva y fehacientemente (a trav\u00e9s de estad\u00edsticas comparativas) la desigualdad de hecho arraigada y profunda en el \u00e1mbito concreto de la realidad social de que se trate. La regla de preferencia y el beneficio tienen, por naturaleza, car\u00e1cter transitorio. Su establecimiento y duraci\u00f3n debe limitarse estrictamente al per\u00edodo de tiempo necesario para lograr la igualaci\u00f3n de las condiciones de vida en el sector social donde la minor\u00eda estuviera subrepresentada. La discriminaci\u00f3n positiva no puede actuar como una exclusi\u00f3n absoluta y permanente del sector de poblaci\u00f3n desplazado.<\/p>\n
En suma, la discriminaci\u00f3n positiva implica dos consecuencias: un trato jur\u00eddico diferente y mejor a una persona o grupo respecto de otra u otro similar y, simult\u00e1neamente, un trato jur\u00eddico diferente y peor a otra persona o grupo. La acci\u00f3n positiva, en cambio, s\u00f3lo acarrea la primera. Con todo, la delimitaci\u00f3n conceptual de ambas categor\u00edas no siempre es clara en la jurisprudencia del TJUE (vid. las ya mencionadas SSTJUE Kalanke y Marschall) [9].<\/p>\n
BIBLIOGRAF\u00cdA<\/strong> JURISPRUDENCIA<\/strong> STJUE de 17 de julio de 2008, Coleman, C-303\/06. **********************************************************************<\/p>\n [1] Este trabajo es resultado del proyecto de investigaci\u00f3n Nuevas causas y perfiles de discriminaci\u00f3n e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria en el nuevo contexto tecnol\u00f3gico y social (US-1264479).<\/p>\n [2] MANGAS MART\u00cdN, A.: \u201cNo discriminaci\u00f3n\u201d, en MANGAS MART\u00cdN, A. y GONZ\u00c1LEZ ALONSO, L. N. [3] MANGAS MART\u00cdN, A., op.cit.<\/p>\n [4] S\u00ed que pueden extraerse pautas algo m\u00e1s fiables de la jurisprudencia del TJUE relativa a la igualdad y no discriminaci\u00f3n entre los trabajadores. Ha de tenerse en cuenta que se trata de un \u00e1mbito en el que la UE cuenta con una abundante y detallada normativa tuitiva, lo que facilita la ponderaci\u00f3n y, en \u00faltimo an\u00e1lisis, el juicio de razonabilidad y proporcionalidad (SSTJUE de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, y de 9 de noviembre de 2017, Espadas)<\/p>\n [5] V\u00e9ase in extenso EL\u00d3SEGUI ITXASO, M.: El concepto jurisprudencial de acomodamiento razonable: el Tribunal Supremo de Canad\u00e1 y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ante la gesti\u00f3n de la diversidad cultural y religiosa en el espacio p\u00fablico, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2013<\/p>\n [6] ABRIL STOFFELS, R.: \u201cEl reconocimiento judicial de la discriminaci\u00f3n m\u00faltiple en el \u00e1mbito europeo\u201d, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 44, 2013, 309-326.<\/p>\n [7] REY MART\u00cdNEZ, F.: \u201cLa discriminaci\u00f3n m\u00faltiple, una realidad antigua, un concepto nuevo\u201d, Revista Espa\u00f1ola de Derecho Constitucional, 84, 2008, 251-283.<\/p>\n [8] DE LAMA AYM\u00c1, A.: \u201cDiscriminaci\u00f3n m\u00faltiple\u201d, Anuario de Derecho Civil, 2013, 271-320.<\/p>\n [9] RUIZ MIGUEL, A.: \u201cLa discriminaci\u00f3n inversa y el caso Kalanke\u201d, Doxa, 19, 1996, 123-140.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" ABRAHAM BARRERO ORTEGA Universidad de Sevilla 1. 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\n(coords.): Carta de los derechos fundamentales de la Uni\u00f3n Europea: comentario art\u00edculo por art\u00edculo,
\nFundaci\u00f3n BBVA, Madrid 2008, 396-408<\/p>\n