{"id":4481,"date":"2022-01-14T21:55:10","date_gmt":"2022-01-14T20:55:10","guid":{"rendered":"http:\/\/grupo.us.es\/newiwpr\/?p=4481"},"modified":"2022-01-21T08:10:47","modified_gmt":"2022-01-21T07:10:47","slug":"unas-minimas-reflexiones-en-materia-de-contratos-y-negociacion-colectiva-en-la-reforma-laboral-2021-rdl-32-2021","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/grupo.us.es\/iwpr\/2022\/01\/14\/unas-minimas-reflexiones-en-materia-de-contratos-y-negociacion-colectiva-en-la-reforma-laboral-2021-rdl-32-2021\/","title":{"rendered":"Unas m\u00ednimas reflexiones en materia de contratos y negociaci\u00f3n colectiva en la reforma laboral 2021 (RDL 32\/2021)"},"content":{"rendered":"

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\nUnas m\u00ednimas reflexiones en materia de contratos y negociaci\u00f3n colectiva en la reforma laboral 2021 (RDL 32\/2021)<\/strong><\/p>\n

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Francisco Vila Tierno<\/b><\/p>\n

Catedr\u00e1tico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social<\/p>\n

Universidad de M\u00e1laga<\/p>\n

Magistrado (supl) Tribunal Superior de Justicia de Andaluc\u00eda<\/p>\n

Of counsel GVA G\u00f3mez Villares & Atencia<\/p>\n

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En los \u00faltimos tiempos mucho se ha debatido y comentado sobre la recientemente publicada reforma laboral que, por cierto, no ha sido la \u00fanica novedad significativa que hemos tenido a final del pasado a\u00f1o. Entre pensiones, reforma laboral, presupuesto e interinos en el empleo p\u00fablico, nos han dado las uvas, nunca mejor dicho.\u00a0 Lo cierto es que, desde entonces, llevamos m\u00faltiples horas de estudio, innumerables eventos realizados o por realizar y un n\u00famero indeterminado de l\u00edneas escritas o sobre unos y otros temas. Si bien, no podemos negar que, la reforma laboral, pr\u00e1cticamente, ha eclipsado casi cualquier otra cosa en nuestra disciplina.<\/p>\n

En este sentido, muy diversos comentarios ha incidido -y bien- en los distintos aspectos que han protagonizado la modificaci\u00f3n legislativa de finales de diciembre. Y casi todo se ha referido ya. Adem\u00e1s, con la inmediatez de las nuevas formas de comunicaci\u00f3n. En otras palabras -coloquialmente-, el que no se ha enterado, es que no ha querido, porque todo se ha explicado r\u00e1pido y bien. No obstante, hay algunas parcelas a las que, seg\u00fan nuestra opini\u00f3n, habr\u00eda que dedicar una peque\u00f1a rese\u00f1a, a modo de peque\u00f1a reflexi\u00f3n, de manera que pudi\u00e9ramos sintetizar elementos muy relevantes que hayan podido pasar m\u00e1s desapercibidos. Se pretende, en consecuencia, dotar al lector interesado de una herramienta para repasar, a vuela pluma, de algunas instituciones o figuras que son objeto de revisi\u00f3n en el RDL 32\/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garant\u00eda de la estabilidad en el empleo y la transformaci\u00f3n del mercado de trabajo.<\/p>\n

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1.- En materia de contratos:<\/strong><\/p>\n

a) Es muy importante, en primer lugar, conocer las pautas de aplicaci\u00f3n de esta reforma que determina un r\u00e9gimen transitorio y de entrada en vigor espec\u00edfico (junto con lo previsto respecto de la derogaci\u00f3n normativa, vid. DT 1 a 5; DD \u00fanica y DF 8\u00aa):<\/p>\n

-La aplicaci\u00f3n de la nueva regulaci\u00f3n de los contratos temporales, formativo y fijo discontinuo, ser\u00e1 operativa desde 30 de marzo de 2022. Esa regulaci\u00f3n se refiere a la definici\u00f3n, r\u00e9gimen jur\u00eddico y causas de esos contratos, exclusivamente (arts. 11, 15 y 16 ET en su nueva redacci\u00f3n y, en conexi\u00f3n, la nueva DA 43\u00aa LGSS en materia de cotizaciones de contrato formativo), pero teniendo en cuenta el r\u00e9gimen transitorio que afecta a los mismos;<\/p>\n

-Mientras que se produce esa entrada en vigor diferida, se mantienen aplicable la regulaci\u00f3n previa al RDL en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n

-Para los contratos temporales (incluyendo obra o servicio determinado y fijo de obra) y formativos celebrados antes del 31\/12\/2021, se mantienen hasta su duraci\u00f3n m\u00e1xima (entendiendo tambi\u00e9n que sus pr\u00f3rrogas) con la redacci\u00f3n anterior al RDL 32\/2021 (con el r\u00e9gimen transitorio respecto a cotizaci\u00f3n DT2\u00aa para los contratos formativos);<\/p>\n

-En tanto entra en vigor la nueva regulaci\u00f3n de los contratos temporales, se pueden celebrar nuevos contratos por obra o servicio determinado, de acuerdo con la normativa legal o convencional previa al RDL 32\/2021, pero con un tope de duraci\u00f3n de 6 meses. \u00a0No se contempla expresamente que ocurre para contrato fijo de obra, pero entendiendo que este es un contrato por obra o servicio determinado con un r\u00e9gimen convencional propio (art. 24 Convenio Colectivo de la Construcci\u00f3n), se deber\u00eda considerar que \u00e9stos se pueden seguir celebrando durante este per\u00edodo, m\u00e1s a\u00fan, porque todav\u00eda no se pueden formalizar otros contratos de nueva cu\u00f1a (tendr\u00edamos un vac\u00edo en su transici\u00f3n natural al fijo discontinuo). \u00a0Lo que no se determina es como se aplica la nueva regulaci\u00f3n de la DA 3\u00aa Ley 32\/2006, que rige la extinci\u00f3n del contrato indefinido por motivos inherentes a la persona trabajadora en el sector de la construcci\u00f3n. Y es que no se incluye ni un r\u00e9gimen transitorio a tal efecto, ni una entrada en vigor diferida, por lo que su aplicaci\u00f3n se vincula a la entrada en vigor general que se prev\u00e9 al d\u00eda siguiente de la publicaci\u00f3n del RDL.<\/p>\n

-Respecto del encadenamiento de contratos del art. 15.5 ET solo ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n para los contratos que celebrados desde la entrada en vigor de este RDL. Para los suscritos con anterioridad, a los efectos de c\u00f3mputo de n\u00famero de contratos, per\u00edodo y plazo, solo se tendr\u00e1 en cuenta el contrato vigente a la entrada en vigor de esta norma. Para entender esta previsi\u00f3n, debemos remitirnos a la anteriormente comentada DF 8\u00aa, que ordena el r\u00e9gimen de entrada en vigor de aqu\u00e9l. En tal sentido, si la nueva regulaci\u00f3n del art. 15, completo, se difiere al 30 de marzo, este r\u00e9gimen transitorio se debe aplicar con relaci\u00f3n a esa fecha. Esto es, los contratos celebrados antes del 30 de marzo -y que sigan vigentes en ese momento- son los que solo aplican parcialmente esa nueva ordenaci\u00f3n del encadenamiento.<\/p>\n

-Por otra parte, se deroga el art. 12.3 ET que regulaba el contrato fijo de car\u00e1cter peri\u00f3dico para integrarse en el art. 16 dentro del fijo discontinuo, pero, si esta nueva regulaci\u00f3n no entra en vigor hasta el 30 de marzo<\/span> \u00bfqu\u00e9 ocurre desde el 31\/12\/2021 hasta ese momento? Que se ha pospuesto la derogaci\u00f3n tambi\u00e9n tres meses. En este instante todav\u00eda hay un contrato fijo de car\u00e1cter peri\u00f3dico, pero no el nuevo fijo discontinuo. Llegada aquella fecha \u00bfdebe de transitarse de un contrato a otro? \u00bfmantienen los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de este RDL su r\u00e9gimen jur\u00eddico preexistente?<\/p>\n

b) Los contratos formativos pasan a ser, formalmente, uno solo, pero siguen atendiendo a una doble ordenaci\u00f3n: el contrato de formaci\u00f3n en alternancia y el contrato formativo para la obtenci\u00f3n de la pr\u00e1ctica profesional. No se van a comentar todos y cada uno de los caracteres del contrato formativo en su doble configuraci\u00f3n -que sustituye a los contratos para la formaci\u00f3n y el aprendizaje, de un lado y, de otro, al contrato en pr\u00e1cticas- sino a los aspectos que pueden ser m\u00e1s relevantes. Y, al respecto al contrato de formaci\u00f3n en alternancia, podemos reflejar lo siguiente:<\/p>\n

-se incorpora la posibilidad de compatibilizarlo con estudios universitarios -que ya la DF 36\u00aa LPGE ya modific\u00f3 el ET contemplando el contrato para la formaci\u00f3n dual en alternancia-. Se estructura as\u00ed, de un modo m\u00e1s ordenado, la regulaci\u00f3n del contrato. El uso de una modalidad u otra depender\u00e1 de la obtenci\u00f3n previa de una titulaci\u00f3n o certificaci\u00f3n (que debe seguir estando vinculada al objeto del contrato).<\/p>\n

-Se excluye la posibilidad incluir del per\u00edodo de prueba;<\/p>\n

-La duraci\u00f3n queda fijada entre 3 meses y 2 a\u00f1os (no aplicable para determinados colectivos). Pero se vincula al proceso formativo y puede desarrollarse por curso acad\u00e9mico.<\/p>\n

-No se proh\u00edbe a tiempo parcial, pero s\u00ed las horas extraordinarias y las complementarias, como consecuencia de lo primero.<\/p>\n

-Se permite, de manera excepcional, el trabajo nocturno o a turnos si es necesario por el proceso formativo.<\/p>\n

-Se modifica la distribuci\u00f3n entre trabajo efectivo (65% y 85%) y formaci\u00f3n durante los dos a\u00f1os de contrato.<\/p>\n

-La retribuci\u00f3n se fija por convenio. En defecto de \u00e9ste se fijar\u00e1, respecto al grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempe\u00f1adas en un 60% el primer a\u00f1o y un 75% el segundo. Pero sin que sean inferiores al SMI. Tanto una y otra referencia se fija en proporci\u00f3n al trabajo efectivo, de manera que aquel 60%, por ejemplo, ser\u00e1 respecto al 65% de trabajo efectivo realizado.<\/p>\n

-se establecen l\u00edmites para su utilizaci\u00f3n para confirmar su car\u00e1cter formativo.<\/p>\n

-se incluyen obligaciones formales -coordinaci\u00f3n formativa, doble tutor, etc.- que contribuyen a las dificultades que tradicionalmente se hab\u00edan apreciado respecto del contrato para la formaci\u00f3n.<\/p>\n

Respecto del contrato para la obtenci\u00f3n de la pr\u00e1ctica profesional:<\/p>\n

-Se incluye ahora a quienes hayan obtenido una titulaci\u00f3n de ense\u00f1anzas art\u00edsticas o deportivas del sistema educativo.<\/p>\n

-Se dan tres a\u00f1os (5 para personas con discapacidad) desde que finalizaron los estudios para poder formalizar el contrato.<\/p>\n

-La duraci\u00f3n m\u00e1xima se limita a un a\u00f1o (aunque con excepciones).<\/p>\n

-Per\u00edodo de prueba general de 1 mes, modificable por negociaci\u00f3n colectiva (y excepciones seg\u00fan formaci\u00f3n previa)<\/p>\n

-Se eliminan las referencias a porcentajes para establecer la retribuci\u00f3n.<\/p>\n

-Otras limitaciones estar\u00e1n referidas a garantizar su car\u00e1cter formativo.<\/p>\n

En com\u00fan, para ambos, se excluye la posibilidad de que sustituyan a personas afectas por ERTE o mecanismo RED, o la imposibilidad de un nuevo per\u00edodo de prueba si continua en la empresa y se recuperar\u00e1 la regulaci\u00f3n reglamentaria sobre el n\u00famero m\u00e1ximo de contratos. Si se celebran en fraude de ley se consideran contratos indefinidos de car\u00e1cter ordinario. Y, por \u00faltimo, se a\u00f1aden m\u00e1s obligaciones de informaci\u00f3n a la RLT<\/p>\n

c) Contrataci\u00f3n de duraci\u00f3n determinada<\/p>\n

Aunque no es una novedad que el contrato tipo sea el indefinido y solo una causa justifica la temporalidad, se refuerza el componente causal.<\/p>\n

En primer lugar, se declara, expresamente, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido. Se elimina el contratos de obra o servicio determinado, uno de los contratos estrella en nuestra realidad cotidiana, reconduci\u00e9ndose su utilizaci\u00f3n en favor del fijo discontino. Esto va a suponer un cambio completo de mentalidad. Por su parte, el contrato eventual y el de interinidad se sustituyen por otras nuevas f\u00f3rmulas. Se suprime tambi\u00e9n, de un modo definitivo, la posible la vinculaci\u00f3n de contratas y subcontratas a la contrataci\u00f3n temporal (siguiendo los pasos que viene marcando la Sala de lo Social del TS).<\/p>\n

Pero muy significativo es el novedoso r\u00e9gimen formal que se exige en la celebraci\u00f3n de los contratos, que obligar\u00e1 al abandono de f\u00f3rmulas tradicionales para justificar la causa de temporalidad. Se requiere, ahora, especificar con precisi\u00f3n dicha causa, las circunstancias concretas que la justifican y su conexi\u00f3n con la duraci\u00f3n prevista. Nos esperan, a partir de ahora, una nueva generaci\u00f3n de cl\u00e1usulas contractuales para responder a tales requerimientos. Lo importante es que, si no se hace bien, son dos las consecuencias que puede asumir la empresa: la posibilidad que el trabajador adquiera la condici\u00f3n de fijo -n\u00f3tese que no hay presunci\u00f3n y que se habla de fijo y no de indefinido \u00bfcasual o tiene efectos esta distinci\u00f3n? \u00bfqu\u00e9 pasa en las Administraciones P\u00fablicas? \u00bfqu\u00e9 pasa con la prueba en contrario? Sobre este \u00faltimo aspecto, cuando hay un defecto formal, el contrato ser\u00e1 fijo y ya no cabe querer probar el verdadero car\u00e1cter temporal que pudiera revestir- y; el incremento de sanci\u00f3n que se puede producir -tras esta reforma, una por cada contrato irregular-.<\/p>\n

Respecto al contrato por circunstancias de la producci\u00f3n se distinguen dos posibilidades:<\/p>\n

-incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones, aun trat\u00e1ndose de la actividad normal de la empresa, que generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere (incluyendo vacaciones, pero distinguiendo cuando sea previsible la necesidad de personal, porque, en tal caso y salvo que sea de muy corta duraci\u00f3n y reconducible, por tanto, a la segunda de las posibilidades de este contrato, se deber\u00eda utilizar el contrato fijo discontinuo). Lo m\u00e1s complicado aqu\u00ed es que es tan abundante la sucesi\u00f3n de conceptos jur\u00eddicos indeterminados y tan tenue la diferencia respecto al contrato fijo discontinuo -para trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades de temporada o sin esta naturaleza, pero intermitentes-, que estamos llamados a una segura conflictividad judicial. \u00a0En esta situaci\u00f3n la duraci\u00f3n del contrato ser\u00e1, como m\u00e1ximo, de 6 meses, ampliable a un a\u00f1o por convenio colectivo sectorial.<\/p>\n

-situaciones ocasionales y previsibles y que tengan una duraci\u00f3n reducida y delimitada. Esto es, podr\u00edamos entender que se trata del supuesto claro de un contrato fijo discontinuo, pero que el legislador lo permite por su corta duraci\u00f3n. Pero, tambi\u00e9n puede interpretarse en otro sentido: se debe utilizar el contrato fijo discontinuo cuando se den los elementos causales de \u00e9ste, y solo en el caso de un aumento extraordinario de la plantilla se permite el contrato temporal. Las dudas es que se entiende por previsible, si el acontecimiento que los justifica -por ejemplo, per\u00edodos de rebajas- o la necesidad de plantilla (un aumento regular del 20%, por ejemplo), o ambas. Parece que si lo previsible es la necesidad de un aumento regular de plantilla c\u00edclico, se corresponder\u00eda mejor con un fijo discontinuo. Otra vez la indeterminaci\u00f3n de conceptos nos lleva a la duda.\u00a0 En estos supuestos, se pueden formalizar un n\u00famero indeterminado de contratos, pero teniendo presente que la empresa solo dispone de 90 d\u00edas al a\u00f1o natural para utilizar estos contratos. Se limita, de este modo, a la empresa, no a los contratos, ni su n\u00famero, ni a los trabajadores. Debemos fijarnos que no se refiere a jornadas, por lo que no debe entenderse que esos 90 d\u00edas se alcanzan por la suma de las jornadas realizadas por los distintos trabajadores contratados (esto es, que 90 trabajadores contratados un d\u00eda, no suman y agotan esa bolsa de que dispone la empresa). Sea como sea la empresa tiene la obligaci\u00f3n de hacer previsiones anuales que debe comunicar a la RLT.<\/p>\n

Sea un tipo u otro se mantiene la indemnizaci\u00f3n de 12 d\u00edas por a\u00f1o, y se excluye la posibilidad de utilizaci\u00f3n para contratas y subcontratas, salvo que se den alguna de las circunstancias anteriores.<\/p>\n

Con relaci\u00f3n a la sustituci\u00f3n de una persona trabajadora: para sustituir a una persona con reserva de puesto de trabajo (con una posible incorporaci\u00f3n adelantadas de hasta 15 d\u00edas) o para la parte de jornada dejada de prestar por una persona con reducci\u00f3n de jornada y para un proceso de selecci\u00f3n.\u00a0 Paree que se limita m\u00e1s sus posibilidades de celebrar a tiempo parcial.<\/p>\n

Por otra parte, se introducen una serie de obligaciones formales de las empresas con mayor protagonismo para la RLT y se \u201ccastiga\u201d la utilizaci\u00f3n de la contrataci\u00f3n temporal con incremento en las cotizaciones -no para los de sustituci\u00f3n- y de las sanciones (multa de 1.000 a 10.000 euros por cada uno de los contratos (art. 7.2 y 40.1 g) LISOS). Por \u00faltimo, el transcurso del tiempo para entender la fijeza, se reduce ahora a un total de 18 meses en un per\u00edodo de referencia de 24.<\/p>\n

d) Fijo discontinuo<\/p>\n

Como se quiere partir del car\u00e1cter indefinido del contrato, se pretende que esta sea la f\u00f3rmula que sustituya al contrato por obra determinado, salvo en los supuestos admitidos de contrataci\u00f3n temporal. Al tiempo, integran, como hemos adelantado, al fijo de car\u00e1cter peri\u00f3dico, que desaparece de la regulaci\u00f3n del contrato a tiempo parcial.<\/p>\n

Aunque siendo un contrato indefinido, no debe justificar causa de temporalidad, la especial configuraci\u00f3n con per\u00edodos de inactividad, lo vinculan a la existencia de una serie de circunstancias concretas:<\/p>\n

-Para realizar trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada.<\/p>\n

-Para el desarrollo de trabajos que no tengan naturaleza estacional pero que son de prestaci\u00f3n intermitente con per\u00edodos de ejecuci\u00f3n ciertos, determinados o indeterminados.<\/p>\n

-Para la cesi\u00f3n, por la ETT, en el marco de un contrato de puesta a disposici\u00f3n. En este caso, parece que se refiere a la contrataci\u00f3n indefinida de un trabajador, que va cediendo a empresas usuarias, pero no a una cesi\u00f3n indefinida con la contrataci\u00f3n por la ETT.<\/p>\n

-Cuando se utilice para contratas o subcontratas. En este caso, los per\u00edodos de inactividad solo se podr\u00e1n producir como plazos de espera de recolocaci\u00f3n entre subcontrataciones. Transcurrido el plazo m\u00e1ximo de inactividad establecido en el convenio colectivo sectorial, o en su defecto el plazo de 3 meses, la empresa deber\u00e1 adoptar las medidas coyunturales o definitivas que procedan (esencialmente, creemos, medida de flexibilidad interna como ERTE o despido).<\/p>\n

Se deben realizar por escrito y con la expresi\u00f3n de los elementos esenciales de la actividad laboral, si bien, la duraci\u00f3n del periodo de actividad, la jornada y su distribuci\u00f3n horaria pueden figurar de manera estimada, y sin perjuicio de su concreci\u00f3n en el momento del llamamiento. Llamamiento – se regular\u00e1n por convenio colectivo los criterios objetivos y formales por los que debe regirse- que debe recogerse por escrito o de forma que quede constancia del ismo dado que, en caso de incumplimiento de \u00e9ste, de la falta de llamamiento o de que se tuviera conocimiento de ello, el trabajador puede accionar con la empresa (no obstante, se hab\u00eda justificado en alguna ocasi\u00f3n la falta de llamamiento por razones de ausencia de actividad).<\/p>\n

Un elemento trascendente hace referencia a la antig\u00fcedad. En cuanto a \u00e9sta, el \u00a0TS ya hab\u00eda reconocido que se deb\u00eda tener en cuenta toda la relaci\u00f3n laboral y no solo los servicios prestados, pero ello no a efectos indemnizatorios, puesto que en ese caso solo se tienen presente el tiempo efectivamente prestado. De este modo, no significa, en ning\u00fan caso, un encarecimiento de la extinci\u00f3n -No efectos indemnizatorios, aplicable STS 30\/07\/2020; distinguir de STS 3842\/2021 y ATJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-539\/18 y 472\/18).<\/p>\n

Otras obligaciones vendr\u00e1n vinculadas a reforzar los derechos de los trabajadores con esta modalidad contractual.<\/p>\n

e) Contrataci\u00f3n en el sector de la construcci\u00f3n. Se regulan aspectos extintivos del contrato indefinido adscrito a obra en tanto que se elimina el contrato fijo de obra Se establecen, en tal caso, previsiones relativas a la finalizaci\u00f3n de obras.<\/p>\n

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2.- En materia de negociaci\u00f3n colectiva:<\/strong><\/p>\n

a) se elimina la posibilidad de dar prioridad aplicativa al convenio de empresa en materia salarial. Se suprime, de este modo, el elemento de mayor inter\u00e9s en esta opci\u00f3n que puede seguir realiz\u00e1ndose como medida de flexibilidad interna en las empresas para las materias recogidas en el art. 84.2 ET (entre las que no se encuentra, por ejemplo, la jornada).<\/p>\n

OJO: no se modifica la regla general de concurrencia de convenios del art. 84.1 ET, por lo que un convenio colectivo de empresa podr\u00e1 seguir manteniendo una retribuci\u00f3n inferior si es m\u00e1s antiguo que el de sector. Tampoco se suprime la posibilidad de inaplicaci\u00f3n del convenio o descuelgue convencional (art. 82.3 ET) -ni la posibilidad de no aplicaci\u00f3n en el \u00e1mbito de la administraciones p\u00fablicas-, por lo que cabr\u00eda la rebaja de las condiciones salariales (entre otras), si concurren causas econ\u00f3micas, t\u00e9cnicas, organizativas o de producci\u00f3n -causas que se mantienen con la misma redacci\u00f3n- y siguiendo el mismo procedimiento, esto es, mediante la comisi\u00f3n ad hoc en caso de ausencia de representaci\u00f3n legal de los trabajadores.\u00a0 Recu\u00e9rdese que tampoco hay cambios respecto de las modificaciones sustanciales de trabajo.<\/p>\n

b) Vinculado con el apartado anterior, se modifica el r\u00e9gimen convencional en el caso de las contratas y subcontratas, estableci\u00e9ndose, en el art. 42.6 ET el siguiente esquema de actuaci\u00f3n: 1- si la empresa contratista o subcontratista tiene convenio colectivo propio de empresa, se aplicar\u00e1 \u00e9ste, de manera \u00edntegra si es m\u00e1s antiguo (incluyendo materia salarial), y con prioridad aplicativa de aquellas materias que contempla el art. 84.2 ET (es decir, ya no materia salarial); 2.- si a la empresa contratista o subcontratista no tiene convenio de empresa, se le aplica un convenio colectivo sectorial de su actividad, ser\u00eda \u00e9ste el que regir\u00eda en el marco de la contrata o subcontrata (por ejemplo, empresa de limpieza: convenio de limpieza); 3.- si no se cumplen las reglas anteriores, se aplicar\u00e1 el convenio colectivo sectorial de la actividad a la que se dedique la empresa contratista o subcontratista en el marco de la subcontrata (por ejemplo, empresa multiservicio sin convenio propio y tareas de limpieza: convenio colectivo de limpieza).<\/p>\n

c) Ultraactividad: se cambian las reglas de juego, de manera que ahora la ordenaci\u00f3n es la siguiente: en primer t\u00e9rmino, se estar\u00e1 a lo que pacten las partes sobre la duraci\u00f3n y r\u00e9gimen de la ultraactividad (convencional o pactada) y, si no hay acuerdo expreso al respecto, de manera supletoria se aplicar\u00e1 el r\u00e9gimen dispuesto en los arts. 86.3 y 4 ET (legal). En este \u00faltimo caso, se prev\u00e9 que desde la denuncia del convenio se mantiene el convenio (salvo las cl\u00e1usulas de paz laboral), hasta que transcurra un a\u00f1o desde aquel momento. Llegado ese punto, existe la obligaci\u00f3n legal de acudir al mecanismo de soluci\u00f3n de conflictos que pudiera resultar aplicable (acuerdos del art. 83 ET). Mientras que se genera o no una soluci\u00f3n por esta v\u00eda y, a falta de la consecuci\u00f3n de un acuerdo transcurrido el procedimiento de negociaci\u00f3n -al que se ha hecho referencia durante un a\u00f1o y mientras no se alcanza una soluci\u00f3n el procedimiento extrajudicial o no se consigue- se mantendr\u00e1 la duraci\u00f3n indefinida del convenio colectivo denunciado, pero, entendemos, que esto no quiere decir una duraci\u00f3n eterna, sino que, conforme a la naturaleza y finalidad de la ultraactividad, eso debe ser mientras el proceso de negociaci\u00f3n no ha fracasado de manera absoluta y se mantiene viva la unidad de negociaci\u00f3n (conforme a la doctrina jurisprudencial). Esto supondr\u00eda rescatar las soluciones que los \u00f3rganos de justicia ya ven\u00edan dando al respecto y, en caso de acreditarse la ruptura definitiva de la negociaci\u00f3n, ve\u00edan como v\u00eda m\u00e1s plausible, acudir al convenio colectivo de \u00e1mbito superior (si lo hubiere) -v.gr. STS de 20 de junio de 2012- Esta f\u00f3rmula que fue la que adopt\u00f3 la reforma laboral de 2012 (pero con la obligatoriedad de ponerla en marcha un a\u00f1o despu\u00e9s de la denuncia), nos llevaba a que, a falta de aquel convenio de \u00e1mbito superior, operaba la contractualizaci\u00f3n de las condiciones laborales -v.gr. STS 18 de octubre de 2016-, efecto que se dar\u00eda ahora en las mismas circunstancias. El cambio, por tanto, es que ahora, la regla general es el car\u00e1cter indefinido de la duraci\u00f3n de la ultraactividad tras el paso por un procedimiento de soluci\u00f3n de conflictos, obligatorio, a un a\u00f1o de la denuncia, pero esa regla general no debe, ni tiene, porqu\u00e9 afectar a la naturaleza y finalidad de una instituci\u00f3n que es para lo que es: mantener un convenio vigente, mientras se negocia el siguiente<\/a>[1]. Si se constata la posibilidad de esto \u00faltimo, desaparece la raz\u00f3n de ser de esta soluci\u00f3n que no deja de ser temporal -aunque de duraci\u00f3n indeterminada- y se aplicar\u00e1n las respuestas que nuestra doctrina judicial daba al respecto.\u00a0 De este modo, se operar\u00eda seg\u00fan el siguiente esquema:<\/p>\n

\"\"<\/p>\n

*Supletoria respecto a la convencional<\/p>\n

**Proceso de negociaci\u00f3n sin acuerdo: se refiere expresamente al regulado en la Ley, no a la posibilidad de alcanzar un acuerdo en un momento posterior<\/p>\n

***No se acredita la ruptura o imposibilidad de alcanzar un acuerdo y se mantiene viva la unidad de negociaci\u00f3n. Se mantiene indefinidamente la ultraactividad mientras exista posibilidad de convenio<\/p>\n

****Soluci\u00f3n adoptada para regulaci\u00f3n anterior a la reforma laboral de 2012 y que se adopta en la misma pasado un a\u00f1o. La contractualizaci\u00f3n es una soluci\u00f3n para la falta de convenio de \u00e1mbito superior tras la reforma laboral de 2012. Ahora se podr\u00eda aplicar de manera conjunta<\/p>\n

En este sentido, cobran especial importancia elementos f\u00e1cticos como, coloquialmente, no levantarse de manera definitiva de la mesa de negociaci\u00f3n o el contenido de las actas de las reuniones, que ser\u00e1 determinante, en su caso, para concretar la posible ruptura de la negociaci\u00f3n (por ejemplo, por posturas obstruccionistas anteriores)<\/p>\n

Por \u00faltimo, con relaci\u00f3n a la ultraactividad una \u00faltima duda. La relativa a la relaci\u00f3n entre \u00e9sta y concurrencia a la luz de la relativamente reciente STS de 5 de octubre de 2021. Si, en virtud del fallo de esta resoluci\u00f3n, la concurrencia entre convenios no se extiende a los per\u00edodos de ultraactividad, se podr\u00eda entender que, denunciado el convenio, desaparece la prohibici\u00f3n de concurrencia para negociar convenios que pudieran invadir \u00e1mbitos cubiertos por la unidad negociadora de aquel convenio denunciado o, lo que en la pr\u00e1ctica podr\u00eda traducirse en que, un convenio de empresa podr\u00eda negociarse, denunciado el sector, sin los l\u00edmites de la prioridad aplicativa del art. 84.2 ET. En cualquier caso, hemos manifestado, y seguimos haci\u00e9ndolo, que dicha sentencia no se puede interpretar en esos t\u00e9rminos de manera absoluta, porque nos llevar\u00eda al absurdo de posibilitar de que, en pleno proceso de negociaci\u00f3n para obtener un nuevo convenio, hubi\u00e9ramos visto como una parte ha sido objeto de regulaci\u00f3n por otro, sin que se respetara la vigencia de la unidad de negociaci\u00f3n del anterior. Y, ello supondr\u00eda, por ejemplo, que habr\u00eda que actuarse de manera un tanto forzada. Esto es, se tendr\u00eda que negociar el nuevo convenio sin abrir formalmente un proceso de negociaci\u00f3n, sin que se denunciara (porque parece que la pr\u00f3rroga si podr\u00eda mantener la concurrencia) o durante la vigencia del anterior y, solo cuando se tuviera el acuerdo cerrado, proceder a la denuncia e inmediata firma del nuevo.\u00a0 En cualquier caso, no compartimos la interpretaci\u00f3n de esa STS 958\/2021, de 5 de octubre, porque la propia Sala de lo Social del TS hab\u00eda venido interpretando lo contrario en otras resoluciones (v.gr. STS 1045\/2018, de 12 diciembre)<\/p>\n

Para otra ocasi\u00f3n quedan temas tan relevantes como la ordenaci\u00f3n de todo la materia relativa al \u00e1mbito de lo p\u00fablico, como la contrataci\u00f3n o la eliminaci\u00f3n de la regulaci\u00f3n de los despidos colectivos en el sector p\u00fablico que, por cierto, no se proh\u00edben expresamente como los ERTEs para las Administraciones P\u00fablicas. \u00bfPor qu\u00e9, si se quer\u00eda ese efecto, no se ha excluido literalmente? Ahora, lo que tenemos claro, es que no existe una definici\u00f3n espec\u00edfica -en la que no exist\u00edan las causas productivas o se concretaba la causa econ\u00f3mica mediante la insuficiencia de la consignaci\u00f3n presupuestaria-, de modo, que aventuramos una posible discusi\u00f3n en los Tribunales para ver si se aplica o no se aplica en ese \u00e1mbito -\u00bfbasta lo expresado en la Exposici\u00f3n de Motivos? Yo creo que no-<\/p>\n

M\u00e1s, en otra ocasi\u00f3n\u2026<\/p>\n

<\/a>[1] Un desarrollo completo de esta materia podr\u00e1 verse en la monograf\u00eda de inminente publicaci\u00f3n: Vila Tierno, F. Cuestiones Actuales en materia de negociaci\u00f3n colectiva. Al hilo de la reforma laboral del RDL 32\/2021, de 28 de diciembre<\/em>, Thomson Reuters Aranzadi (con pr\u00f3logo de A.V. Sempere Navarro).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Unas m\u00ednimas reflexiones en materia de contratos y negociaci\u00f3n colectiva en la reforma laboral 2021 (RDL 32\/2021)   Francisco Vila Tierno Catedr\u00e1tico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de M\u00e1laga Magistrado (supl) Tribunal Superior de Justicia de Andaluc\u00eda Of counsel GVA G\u00f3mez Villares & Atencia   En los \u00faltimos tiempos mucho…<\/p>\n","protected":false},"author":21,"featured_media":3954,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":true,"template":"","format":"standard","meta":{"_jetpack_newsletter_access":"","_jetpack_dont_email_post_to_subs":false,"_jetpack_newsletter_tier_id":0,"_jetpack_memberships_contains_paywalled_content":false,"_jetpack_memberships_contains_paid_content":false,"footnotes":"","jetpack_publicize_message":"","jetpack_publicize_feature_enabled":true,"jetpack_social_post_already_shared":true,"jetpack_social_options":{"image_generator_settings":{"template":"highway","default_image_id":0,"font":"","enabled":false},"version":2},"jetpack_post_was_ever_published":false},"categories":[147,227,235,175,10,228],"tags":[],"class_list":["post-4481","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-contratacion-temporal","category-estatuto-de-los-trabajadores","category-francisco-vila-tierno","category-iuslablog","category-novedades-legislativas","category-reforma-laboral"],"jetpack_publicize_connections":[],"jetpack_featured_media_url":"https:\/\/i0.wp.com\/grupo.us.es\/iwpr\/wp-content\/uploads\/2021\/12\/Reforma-laboral.jpg?fit=648%2C366&ssl=1","jetpack_shortlink":"https:\/\/wp.me\/p7HIjh-1ah","jetpack-related-posts":[{"id":4868,"url":"https:\/\/grupo.us.es\/iwpr\/2022\/04\/01\/publicado-monografico-sobre-la-reforma-laboral\/","url_meta":{"origin":4481,"position":0},"title":"Publicado Monogr\u00e1fico sobre la Reforma Laboral","author":"Admin","date":"1 abril, 2022","format":false,"excerpt":"Se ha publicado el nuevo n\u00famero monogr\u00e1fico de nuestra revista \u00abTrabajo, Persona, Derecho y Mercado\u00bb dedicado a la Reforma Laboral. 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