{"id":424,"date":"2016-12-08T19:34:05","date_gmt":"2016-12-08T18:34:05","guid":{"rendered":"http:\/\/grupo.us.es\/newiwpr\/?p=424"},"modified":"2016-12-08T19:52:50","modified_gmt":"2016-12-08T18:52:50","slug":"dudas-en-la-saga-de-diego-porras-un-nuevo-pronunciamiento-del-tribunal-superior-de-justicia-del-pais-vasco","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/grupo.us.es\/iwpr\/2016\/12\/08\/dudas-en-la-saga-de-diego-porras-un-nuevo-pronunciamiento-del-tribunal-superior-de-justicia-del-pais-vasco\/","title":{"rendered":"Dudas en la Saga DE DIEGO PORRAS: un nuevo pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco"},"content":{"rendered":"

Comentario a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco de 15 de noviembre de 2016, sobre el derecho a indemnizaci\u00f3n de un trabajador interino del sector privado, con un importante voto particular<\/em><\/p>\n

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La Sala de lo Social del tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco ha vuelto a pronunciarse sobre el derecho a indemnizaci\u00f3n de un trabajador contratado por tiempo determinado (legalmente) cuya relaci\u00f3n laboral se extingui\u00f3 (tambi\u00e9n legalmente).<\/p>\n

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Se trata de la sentencia de 15 de noviembre de 2016, anterior a las del TSJ de Andaluc\u00eda que se han comentado ya, pero dada a conocer despu\u00e9s. En \u00e9sta se analiza la demanda por despido de un trabajador empleado mediante sucesivos contratos de interinidad por una empresa del sector de la seguridad privada. Como novedad frente a los supuestos anteriores, se estudia el contrato de interinidad del sector privado, figura que hasta entonces hab\u00eda estado excluida de la saga. Aunque se suele identificar la doctrina DE DIEGO PORRAS con los contratos de interinidad, lo cierto es que \u00e9ste ha sido el primer pronunciamiento expreso sobre esta modalidad contractual con un empleador privado. El c\u00edrculo se sigue cerrando.<\/p>\n

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En este asunto se daban varias particularidades de hecho que planteaban algunas complicaciones desde el punto de vista del Derecho interno: se hab\u00edan producido varias contrataciones sucesivas sin soluci\u00f3n de continuidad, lo que suscitaba la controversia de la antig\u00fcedad real y de la posible ilegitimidad de la contrataci\u00f3n; y en algunos casos se le hab\u00eda contratado para sustituir a trabajadores que disfrutaban de vacaciones, lo que llev\u00f3 a la representaci\u00f3n letrada del trabajador a discutir la legitimidad de estas contrataciones, defendiendo que lo que correspond\u00edan eran contratos eventuales. El TSJ resuelve estas cuestiones \u201cinternas\u201d sin mucha dificultad, concluyendo \u2013con el juzgador de instancia-, que se trataba de contratos legales, adecuadamente extinguidos. No cab\u00eda por tanto calificar su terminaci\u00f3n como un despido improcedente, que era la pretensi\u00f3n de instancia, ni tampoco imponer el pago de la indemnizaci\u00f3n correspondiente a tal calificaci\u00f3n.<\/p>\n

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A partir de aqu\u00ed el TSJ-Pa\u00eds Vasco realiza el mismo cambio de perspectiva que hemos encontrado en las sentencias anteriores de la misma sala en la saga DE DIEGO PORRAS: \u201cconocida la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea de fecha 14.9.2016 ( C-596\/14 ) en la que, dando respuesta a la cuesti\u00f3n prejudicial planteada por el TSJ de Madrid con ocasi\u00f3n de la extinci\u00f3n de un contrato de interinidad de una trabajadora que prestaba sus servicios para el Ministerio de Defensa, declara, al amparo del principio de no discriminaci\u00f3n, que la normativa espa\u00f1ola enjuiciada ( arts.49.1c , 53.1b ) y 15.1 ET ) es contraria a la cl\u00e1usula 4\u00aa del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duraci\u00f3n determinada, derivado de la Directiva 1999\/70\/CE, porque deniega cualquier indemnizaci\u00f3n por finalizaci\u00f3n del contrato de trabajo al trabajador con contrato de interinidad, mientras que concede a los trabajadores fijos comparables una indemnizaci\u00f3n de 20 d\u00edas por a\u00f1o, debemos completar la v\u00e1lida extinci\u00f3n del contrato del actor recogida en los fundamentos anteriores con el abono de dicha indemnizaci\u00f3n<\/em>\u201d.<\/p>\n

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Dicho cambio de perspectiva \u2013de la calificaci\u00f3n de la extinci\u00f3n al derecho a su indemnizaci\u00f3n-, se apoya en una l\u00ednea argumental similar a la utilizada en las dos sentencias anteriores de la Sala dentro de esta misma saga, las de 18 de octubre de 2016, aunque en esta ocasi\u00f3n el TSJ la presenta de un modo mucho m\u00e1s resumido, dando por conocida su construcci\u00f3n. Como punto de partida el TSJ encuentra un apoyo en la misma demanda del trabajador, ya que en \u00e9sta se ped\u00eda \u201cque la extinci\u00f3n impugnada se acompa\u00f1e de los pronunciamientos legales inherentes y con abono, en todo caso, de las cantidades dejadas de percibir\u00bb (hecho octavo de la demanda)<\/em>\u201d; se hab\u00eda pedido que se pagara lo que correspond\u00eda, y de alguna manera el TSJ se va a ocupar de que as\u00ed sea, respetando el principio de congruencia. No obsta a este argumento \u201cque su pretensi\u00f3n principal vaya dirigida a la declaraci\u00f3n de la improcedencia del cese<\/em>\u201d.<\/p>\n

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A partir de este punto se reproducen los argumentos de las sentencias anteriores de este TSJ, a las que \u00e9sta se remite expresamente: con este pronunciamiento no se altera el principio de congruencia, sin m\u00e1s argumento que la referencia a las sentencias de los TSJ de Madrid y Pa\u00eds Vasco que la preceden en esta saga; y a las mismas del TS que los TSJ utilizaron como soporte argumental.<\/p>\n

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El principal soporte del fallo es de nuevo la aplicabilidad directa horizontal o entre particulares de la cl\u00e1usula 4 del Acuerdo Marco. Para el TSJ, y \u201cconforme al TJUE\u201c, \u00e9sta expresa un principio de Derecho Social de la Uni\u00f3n que no puede ser interpretado de manera restrictiva; y que siendo manifestaci\u00f3n de un principio general procede la aplicaci\u00f3n directa horizontal. Tras analizar la jurisprudencia de \u00e9ste \u00a0concluye que \u201cel TJUE considera la cl\u00e1usula 4\u00aa del Acuerdo Marco una plasmaci\u00f3n del principio de no discriminaci\u00f3n, un derecho fundamental (art.21 CDFUE) y, por tanto, un principio general del Derecho Social de la Uni\u00f3n que ha de tener eficacia no solo vertical, sino tambi\u00e9n horizontal o entre particulares<\/em>\u201d.<\/p>\n

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Es interesante que el TSJ expresamente atribuya a esta cl\u00e1usula el mismo valor que a las prohibiciones de discriminaci\u00f3n por los motivos tradicionales y privilegiados, se\u00f1alando que respecto de \u00e9sta \u201cel TJUE<\/em><\/p>\n

ha empleado el est\u00e1ndar de interpretaci\u00f3n propio del principio de no discriminaci\u00f3n<\/em>\u201d. Esto aunque reconoce que las sentencias de Luxemburgo que citan se refieren a otros supuestos de discriminaci\u00f3n<\/p>\n

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Tras justificar que se entre en este asunto, y que se aplique con efecto directo la directiva, el TSJ se ocupa de comprobar que se cumplen los requisitos para que opere el principio de no discriminaci\u00f3n: si el demandante durante la vigencia del contrato cuya extinci\u00f3n se impugna se encontraba en una situaci\u00f3n laborable comparable a la de los trabajadores contratados por la empresa por tiempo indefinido por el mismo empleador durante el mismo per\u00edodo de tiempo. La conclusi\u00f3n a la que llega es clara e inmediata: \u201cde los datos existentes no puede extraerse sino que el Sr. Teodoro efectu\u00f3 durante ese per\u00edodo un trabajo semejante al de un trabajador fijo<\/em>\u201d. No se especifica de qu\u00e9 datos se trata, ni porqu\u00e9 se llega a esta conclusi\u00f3n; como en fallos anteriores, este elemento parece haber quedado a un nivel puramente formal, presumi\u00e9ndose m\u00e1s que demostr\u00e1ndose su presencia.<\/p>\n

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Cumplido este requisito, \u201cprocede reconocer al demandante en virtud de lo dispuesto por el TJUE una indemnizaci\u00f3n equivalente a 20 d\u00edas por a\u00f1o de servicio con un m\u00e1ximo de 12 mensualidades (art. 53.1.b del ET), que habr\u00e1 de ser calculada, por tratarse de una indemnizaci\u00f3n derivada de la extinci\u00f3n de un contrato y no de un despido, atendiendo al tiempo de su duraci\u00f3n<\/em>\u201d.<\/p>\n

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As\u00ed las cosas, esta sentencia no se separa mucho de sus antecedentes, pudiendo pensarse que su papel en la saga supone dos contribuciones: consolidar la doctrina judicial anterior por el momento mayoritaria, que extiende el derecho a indemnizaci\u00f3n a los empleadores p\u00fablicos y privados; y extenderla expresamente a la modalidad contractual de interinidad, algo que s\u00f3lo se hab\u00eda hecho por el momento para empleadores p\u00fablicos. Y sin embargo este fallo contiene un elemento original, que realza su valor respecto de las anteriores: cuenta con un extenso voto particular que realiza el Magistrado SESMA DE LUIS, en el que \u00e9ste discrepa \u201csobre la aplicaci\u00f3n que para la resoluci\u00f3n del presente Recurso en procedimiento sobre despido efect\u00faa esta Sala de lo Social de la sentencia de 14 de Septiembre de 2016 (c-596\/14) del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea<\/em>\u201d. Esta discrepancia se construye sobre unas \u201cconsideraciones generales\u201d, en las que se analiza la aplicaci\u00f3n de que la sentencia europea ha hecho el TSJ del Pa\u00eds Vasco; pero \u00e9stas se acompa\u00f1an tambi\u00e9n de unas \u00e1cidas \u201cobjeciones\u201d a este fallo en las que se critica directamente al Tribunal de Luxemburgo en su interpretaci\u00f3n tanto de la Directiva 1999\/70\/CE como del Derecho espa\u00f1ol. Ve\u00e1moslas por separado.<\/p>\n

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Las \u201cconsideraciones generales\u201d se refieren a la vertiente comunitaria del problema, la m\u00e1s compleja y decisiva. Las tres sentencias del TSJ del Pa\u00eds Vasco, incluyendo la presente, la hab\u00edan resuelto sobre la base del efecto directo de lo dispuesto por la directiva: en el caso de empleadores p\u00fablicos, por el principio general de la eficacia directa de este tipo de normas, en caso de incumplimiento estatal, en las relaciones entre el Estado y los particulares; y en el caso de empleadores privados, porque la directiva contiene un Derecho fundamental o principio general de la UE, la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por tipo de contrato, y en estos casos\u00a0 corresponde a los jueces nacionales garantizar la protecci\u00f3n jur\u00eddica que confiere el Derecho de la Uni\u00f3n a los justiciables y la eficacia plena de \u00e9ste, dejando si es preciso sin aplicaci\u00f3n cualesquiera disposiciones de la normativa nacional contrarias a dicho principio. Es la idea de que la cl\u00e1usula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duraci\u00f3n determinada contiene un principio fundamental del Derecho Social de la Uni\u00f3n Europea el que justifica esta aplicaci\u00f3n directa entre particulares, incluso contra lo dispuesto por el Derecho nacional.<\/p>\n

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De esto discrepa el Magistrado SESMA DE LUIS. Para ello parte de que se las sentencia DE DIEGO PORRAS efectivamente aplica esta cl\u00e1usula 4; y de que el Derecho Comunitario prevalece sobre el Derecho Interno. Pero esta prevalencia es \u201cen principio\u201d y \u201cen t\u00e9rminos globales\u201d, de manera que \u201cen caso de contradicci\u00f3n entre las normas nacionales infraconstitucionales y el Derecho de la Uni\u00f3n, el juez nacional debe inaplicar la Ley interna, sin esperar a la previa adaptaci\u00f3n del Derecho Interno<\/em>\u201d. Esta prioridad aplicativa la tiene tambi\u00e9n la jurisprudencia comunitaria, que \u201ctambi\u00e9n prevalece sobre la Jurisprudencia de los estados miembros en la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n del Derecho Comunitario, puesto que conforme al art. 234 del Tratado de la Comunidad Europea, la doctrina del TJUE al resolver cuestiones prejudiciales es vinculante para el Tribunal Supremo\u201d. La preeminencia del Derecho europeo se manifiesta tambi\u00e9n, finalmente, \u201cen la necesidad de interpretar la normativa interna conforme a la legislaci\u00f3n y jurisprudencia comunitarias<\/em>\u201d, el principio de \u00abinterpretaci\u00f3n conforme\u00bb. A partir de la aceptaci\u00f3n de esta primac\u00eda, compartida con la mayor\u00eda de la Sala, el Voto Particular extrae diferentes conclusiones.<\/p>\n

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En primer lugar, el Magistrado rechaza que la interpretaci\u00f3n de la Sala de lo Social sea v\u00e1lida porque en el Derecho unioneuropeo s\u00f3lo los Reglamentos son directamente aplicables y susceptibles, por su propia naturaleza, de producir efecto directo. El principio de no discriminaci\u00f3n aparece recogido en un Acuerdo Marco que tiene una naturaleza jur\u00eddica diferente. \u00c9ste figura como anexo a una Directiva, y el posible efecto de \u00e9stas depende de que sean incondicionadas y suficientemente precisas, y se limita a su posible invocaci\u00f3n por los particulares en sus relaciones con el Estado, pero no entre particulares.<\/p>\n

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No siendo posible el efecto directo se producir\u00eda un obst\u00e1culo para la efectividad del Derecho Comunitario en general; en estos casos se cuenta con \u201cel mecanismo compensador de la posibilidad de exigir responsabilidad al estado incumplidor por los da\u00f1os y perjuicios que genere la ausencia de adaptaci\u00f3n del Derecho Interno<\/em>\u201d.<\/p>\n

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Tampoco resulta posible resolver el incumplimiento estatal mediante el mecanismo de la interpretaci\u00f3n conforme, ya que la eficacia de \u00e9ste es limitado: no puede conducir a que se fuerce de forma indebida la normativa interna; y no implica nunca que una Directiva cree obligaciones para los particulares por s\u00ed misma e independientemente de una ley interna de adaptaci\u00f3n. Para el Magistrado discrepante, \u201cla obligaci\u00f3n del juez nacional de emplear la Directiva como referencia al aplicar e interpretar el Derecho Interno no puede conducir a una conclusi\u00f3n contra legem del Derecho Nacional<\/em>\u201d.<\/p>\n

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A\u00f1ade para concluir sus consideraciones un argumento original en este debate, relativo al valor de la jurisprudencia y el papel de los diferentes \u00f3rganos judiciales en nuestro ordenamiento jur\u00eddico: \u00e9sta no figura entre las fuentes de la relaci\u00f3n laboral que enumera el art\u00edculo 3 ET; la infracci\u00f3n de la Jurisprudencia constituye motivo para interponer recurso de suplicaci\u00f3n o de casaci\u00f3n, pero contin\u00faa poseyendo el car\u00e1cter complementario que le reserva el art. 1.6 del C\u00f3digo Civil. Y la posibilidad legal de interponer recurso de casaci\u00f3n para la unificaci\u00f3n de doctrina significa que el \u00faltimo pronunciamiento judicial no es la sentencia del TJUE, que los dem\u00e1s \u00f3rganos judiciales hayan de acatar sin m\u00e1s, sino el que emane del Tribunal Supremo espa\u00f1ol. Una verdadera reivindicaci\u00f3n del Derecho nacional frente a la lectura de absoluta subordinaci\u00f3n al europeo que se hab\u00eda venido haciendo hasta ahora.<\/p>\n

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El Magistrado discrepante, separ\u00e1ndose de lo sostenido por su TSJ, sigue en realidad muchas de las opiniones vertidas sobre la construcci\u00f3n realizada por \u00e9ste en sus sentencias anteriores, que han criticado esta lectura del Derecho unioneuropeo, del general y del contenido en la Directiva 1999\/70\/CE. La manera en que se han superado las posibles objeciones a su iniciativa de reconocer el derecho a indemnizaci\u00f3n aun cuando \u00e9ste no hubiera sido objeto de controversia; y la conversi\u00f3n de la regla de no discriminaci\u00f3n en un principio general del Derecho Social Europeo, justificando su efecto directo incluso entre particulares, no han sido por lo general objeto de cr\u00edticas favorables.<\/p>\n

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En su opini\u00f3n cr\u00edtica la sentencia del TJUE merece serias objeciones. Analiza la conclusi\u00f3n de \u00e9sta de que el Acuerdo Marco se opone al Derecho espa\u00f1ol por denegar \u00e9ste cualquier indemnizaci\u00f3n por finalizaci\u00f3n de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesi\u00f3n de tal indemnizaci\u00f3n, en particular, a los trabajadores fijos comparables; esto se justifica jur\u00eddicamente porque el mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una raz\u00f3n objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnizaci\u00f3n. El Magistrado se\u00f1ala que de esta afirmaci\u00f3n \u201cinmediatamente se advierten dos circunstancias: 1\u00aa.- La sentencia reconoce que el trabajador interino tiene derecho a una indemnizaci\u00f3n al finalizar el contrato, pero no se\u00f1ala el importe de aqu\u00e9lla. 2\u00aa.- Equipara el derecho a la indemnizaci\u00f3n del interino no con cualquier otra modalidad de contrato temporal sino con el contrato indefinido<\/em>\u201d.\u00a0 Estas dos circunstancias \u201calertan tanto de la escasa claridad del pronunciamiento judicial como del muy discreto conocimiento que muestra sobre la legislaci\u00f3n nacional espa\u00f1ola en materia de contratos de trabajo<\/em>\u201d.<\/p>\n

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El Magistrado propone una explicaci\u00f3n tambi\u00e9n para estas carencias: el defectuoso conocimiento del Derecho espa\u00f1ol fue \u201cprobablemente favorecido por lo poco afortunados que fueron los t\u00e9rminos en que la cuesti\u00f3n prejudicial fue planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid<\/em>\u201d. En su criterio, \u201cel planteamiento de la cuesti\u00f3n adolec\u00eda de un evidente error, que la sentencia del TJUE o no constat\u00f3 o no se ocup\u00f3 de tener conocimiento exacto de la regulaci\u00f3n legal de las indemnizaciones en el Derecho del Trabajo espa\u00f1ol<\/em>\u201d. De nuevo se expresa lo que es una opini\u00f3n bastante generalizada entre los comentaristas de DE DIEGO PORRAS, un fallo que, con independencia de la posible justificaci\u00f3n o no de su doctrina, se considera adolece de serias carencias. El hecho de que DE DIEGO PORRAS se dictara sin mediar conclusiones previas del Abogado General seguramente contribuy\u00f3 a esta defectuosa construcci\u00f3n.<\/p>\n

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En las siguientes objeciones a la sentencia DE DIEGO PORRAS el Magistrado disidente en realidad no ataca s\u00f3lo a \u00e9sta, sino que lo hace tambi\u00e9n respecto de la interpretaci\u00f3n que la mayor\u00eda de la sala ha hecho. Vuelve a ser un Voto Particular en sentido estricto, explicando su desacuerdo con un fallo concreto, emanado por el \u00f3rgano judicial al que pertenece.<\/p>\n

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La segunda objeci\u00f3n del Magistrado parte de considerar que el TJUE ha realizado una comparaci\u00f3n defectuosa, porque la extinci\u00f3n de los contratos indefinidos y temporales es diferente. La sentencia del TJUE ignora esta diferencia y reconoce el derecho a la indemnizaci\u00f3n autom\u00e1tica. A partir de este reconocimiento, discutible, para el Voto Particular ser\u00eda razonable que ese derecho a la indemnizaci\u00f3n autom\u00e1tica se reconociera por igual a todas las modalidades de contratos temporales, en cuant\u00eda de 12 d\u00edas de salario por cada a\u00f1o de servicio prevista en el art. 49.1-c) ET. Pero no se ha hecho as\u00ed, como es sabido.<\/p>\n

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A continuaci\u00f3n el Voto Particular se vuelve a la sentencia que acompa\u00f1a, y critica lo que establece: el TSJ reconoce al demandante el derecho a percibir una indemnizaci\u00f3n de 20 d\u00edas de salario por cada a\u00f1o de servicio, con el l\u00edmite de una anualidad; y sin embargo \u201cello ni lo reconoce la sentencia del TJUE ni esa es la indemnizaci\u00f3n correspondiente a la extinci\u00f3n (indebida) de un contrato indefinido<\/em>\u201d. Lo que critica es en realidad lo que han hecho la totalidad de los TSJ que han participado en la saga hasta ahora; y lo que han criticado tambi\u00e9n muchos de los comentaristas de la saga, hasta el punto de que en el breve interregno entre DE DIEGO PORRAS y la primera sentencia espa\u00f1ola, la del TSJ de Madrid, muchos cre\u00edan que la indemnizaci\u00f3n correspondiente era la de doce d\u00edas, no la de veinte.<\/p>\n

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Puede resultar \u00fatil reproducir sus palabras para mostrar su desacuerdo con la pr\u00e1ctica generalizada de nuestros TSJ: \u201cla indemnizaci\u00f3n legal puede ser la de 20 d\u00edas por a\u00f1o de servicio ( Art. 53.1-b ET ); o la de 33 d\u00edas por a\u00f1o de servicio ( Art. 56.1 ET ); o la de un mes de salario ( Art. 49.1-g ET ). \u00bfPor qu\u00e9 se elige la indemnizaci\u00f3n de la extinci\u00f3n contractual por causas objetivas y no otra? \u00bfAcaso porque \u00e9sta opera de forma autom\u00e1tica sin necesidad de previa declaraci\u00f3n judicial de improcedencia? Tambi\u00e9n opera as\u00ed la indemnizaci\u00f3n prevista por el Art. 49.1 g) ET (muerte, jubilaci\u00f3n o incapacidad permanente del empresario) y por el Art. 49.1-c) ET (contrato temporal para obra o servicio determinado), en cuant\u00eda respectiva de un mes de salario y de 12 d\u00edas de salario por cada a\u00f1o de servicio<\/em>\u201d.<\/p>\n

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Siendo as\u00ed que de todas las posibles opciones se ha optado por la indemnizaci\u00f3n del despido objetivo procedente, el Magistrado se pregunta qu\u00e9 relaci\u00f3n existe entre la extinci\u00f3n contractual por causas objetivas y el contrato de interinidad. La respuesta que se da es tambi\u00e9n muy expresiva: \u201cninguna; absolutamente ninguna. La extinci\u00f3n por causas objetivas persigue la viabilidad de la empresa y el mantenimiento de los restantes puestos de trabajo en situaciones de crisis econ\u00f3mica o necesidad de adaptaci\u00f3n a las nuevas exigencias del mercado; en tanto que el contrato de interinidad se extingue cuando finaliza el proceso de selecci\u00f3n de cobertura del puesto o cuando se reincorpora al mismo el trabajador titular que ten\u00eda derecho a la reserva de su plaza. Por consiguiente, solucionar la ausencia del derecho a la indemnizaci\u00f3n del interino cesado, acudiendo a la cuant\u00eda de la extinci\u00f3n del contrato por causas objetivas no s\u00f3lo no lo reconoci\u00f3 la sentencia del TJUE sino que adem\u00e1s carece de fundamento legal<\/em>\u201d.<\/p>\n

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A esta falta de justificaci\u00f3n jur\u00eddica el Magistrado autor del Voto Particular a\u00f1ade otras objeciones de car\u00e1cter pr\u00e1ctico y puramente interno, consecuencia del hecho de que est\u00e1 reconociendo un derecho a indemnizaci\u00f3n a trav\u00e9s de la v\u00eda judicial, lo que impide establecer un r\u00e9gimen transitorio que, a su juicio, resultar\u00eda imprescindible para asegurar el principio de seguridad jur\u00eddica. En su opini\u00f3n las empresas tienen derecho a que el contrato de interinidad se regule por la normativa vigente en el momento de la suscripci\u00f3n; y puesto que cuando se celebr\u00f3 \u00e9ste no exist\u00eda norma alguna que reconociera al trabajador el derecho a la indemnizaci\u00f3n, resulta legalmente inviable imponer a la empresa este coste de manera sobrevenida. Para que este derecho del trabajador, y esta obligaci\u00f3n de la empresa, fuera legal deber\u00eda ser conocido por la empresa con anterioridad a concertar el contrato, con el fin de que pueda prestar su consentimiento, sabedor de las consecuencias econ\u00f3mico-indemnizatorias que deriven de su extinci\u00f3n. Aqu\u00ed el Magistrado defiende una posici\u00f3n sobre la que quiz\u00e1s no haya tanto consenso, ya que propugna una irretroactividad m\u00e1xima de las normas laborales que no es la que se suele encontrar en la pr\u00e1ctica de las reformas laborales. La imposici\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n por terminaci\u00f3n de contrato para los de obra o servicio y los eventuales se hizo afectando a los contratos ya existentes en el momento de aprobarse la norma.<\/p>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

En su cuarta objeci\u00f3n el autor del Voto Particular vuelve a mostrar su discrepancia con la sentencia de suplicaci\u00f3n: siendo cierto que el demandante no pod\u00eda haber solicitado esta aplicaci\u00f3n porque la sentencia se dict\u00f3 con posterioridad a la formalizaci\u00f3n del recurso de suplicaci\u00f3n, esto no puede justificar que el TSJ aplique \u00e9sta de oficio. Y ello porque esta aplicaci\u00f3n \u201cvulnera los principios procesales b\u00e1sicos de justicia rogada e igualdad de las partes litigantes, introduciendo un desequilibrio manifiestamente causante de indefensi\u00f3n para la demandada, debido a que \u00e9sta resulta condenada por causa no invocada por la contraparte y, por ello, sin oportunidad de efectuar alegaciones en su defensa<\/em>\u201d. El juicio es duro, pero una vez m\u00e1s es compartido por parte de la doctrina iuslaboralista espa\u00f1ola. No est\u00e1 de m\u00e1s recordar que fue un razonamiento similar el que llev\u00f3 al TJUE hace d\u00e9cadas a limitar su doctrina del efecto directo de las directivas, restringiendo su aplicaci\u00f3n a las relaciones entre privados y cortando una clara tendencia expansiva en la construcci\u00f3n de este mecanismo.<\/p>\n

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Para el Magistrado \u201cimponer a la empresa una condena indemnizatoria no establecida legalmente requer\u00eda la concurrencia de unos factores de rigor jur\u00eddico, que en el presente caso no se dan<\/em>\u201d.<\/p>\n

 <\/p>\n

Este Voto Particular es, salvo error u omisi\u00f3n, el primero realizado hasta la fecha en las sentencias de la saga DE DIEGO PORRAS, y refleja las profundas discrepancias que existen tanto sobre este fallo como de sus efectos en Espa\u00f1a. Coincide en muchos de sus planteamientos no s\u00f3lo con parte de la doctrina espa\u00f1ola, sino tambi\u00e9n con la Sala de lo Social del TSJ de Andaluc\u00eda, que en paralelo a esta sentencia del Pa\u00eds Vasco dict\u00f3 otra rechazando el efecto directo de la Directiva en un conflicto jur\u00eddico entre particulares, por razones muy similares.<\/p>\n

 <\/p>\n

Una \u00faltima reflexi\u00f3n: la jurisprudencia laboral espa\u00f1ola de la segunda d\u00e9cada del siglo XXI, coincidiendo con la construcci\u00f3n judicial del nuevo Derecho espa\u00f1ol del Trabajo tras las grandes reformas de este per\u00edodo, ha visto multiplicarse quiz\u00e1s no tanto el n\u00famero de votos particulares, pero s\u00ed su impacto y visibilidad, de tal manera que en algunos casos se han llegado a analizar con el mismo detalle y vigor que las propias sentencias. Basta recordar la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre ultraactividad de los convenios colectivos para comprobar este fen\u00f3meno. Los Votos Particulares son interesantes y enriquecen los debates, pero tambi\u00e9n ponen de manifiesto una incapacidad para llegar a soluciones jur\u00eddicas consensuadas, tan necesarias en un momento de cambios profundos en el Derecho del Trabajo espa\u00f1ol.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Comentario a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco de 15 de noviembre de 2016, sobre el derecho a indemnizaci\u00f3n de un trabajador interino del sector privado, con un importante voto particular   La Sala de lo Social del tribunal Superior de Justicia del Pa\u00eds Vasco…<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_jetpack_newsletter_access":"","_jetpack_dont_email_post_to_subs":true,"_jetpack_newsletter_tier_id":0,"_jetpack_memberships_contains_paywalled_content":false,"_jetpack_memberships_contains_paid_content":false,"footnotes":"","jetpack_publicize_message":"","jetpack_publicize_feature_enabled":true,"jetpack_social_post_already_shared":true,"jetpack_social_options":{"image_generator_settings":{"template":"highway","default_image_id":0,"font":"","enabled":false},"version":2},"jetpack_post_was_ever_published":false},"categories":[21,9],"tags":[],"class_list":["post-424","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-miguel-c-rodriguez-pinero-royo","category-novedades-jurisprudenciales"],"jetpack_publicize_connections":[],"jetpack_featured_media_url":"","jetpack_shortlink":"https:\/\/wp.me\/p7HIjh-6Q","jetpack-related-posts":[{"id":384,"url":"https:\/\/grupo.us.es\/iwpr\/2016\/11\/30\/una-novedad-importante-en-la-saga-sobre-la-indemnizacion-de-los-trabajadores-temporales\/","url_meta":{"origin":424,"position":0},"title":"Una novedad importante en la saga sobre la indemnizaci\u00f3n de los trabajadores temporales","author":"Miguel Carlos Rodr\u00edguez-Pi\u00f1ero Royo","date":"30 noviembre, 2016","format":false,"excerpt":"La conocida como \u201csaga DE DIEGO PORRAS\u201d, esta acelerada sucesi\u00f3n de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia extendiendo el efecto de un fallo europeo poco preciso sobre el derecho a indemnizaci\u00f3n de los trabajadores temporales, ha sufrido un vuelco estos d\u00edas. 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