{"id":3836,"date":"2021-07-27T11:27:29","date_gmt":"2021-07-27T09:27:29","guid":{"rendered":"http:\/\/grupo.us.es\/newiwpr\/?p=3836"},"modified":"2021-12-20T09:35:23","modified_gmt":"2021-12-20T08:35:23","slug":"empleabilidad-a-traves-de-la-flexibilidad-de-la-relacion-laboral","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/grupo.us.es\/iwpr\/2021\/07\/27\/empleabilidad-a-traves-de-la-flexibilidad-de-la-relacion-laboral\/","title":{"rendered":"Empleabilidad A Trav\u00e9s De La Flexibilidad De La Relaci\u00f3n Laboral"},"content":{"rendered":"

Emilia Castellano Burguillo<\/strong><\/p>\n

Profesora de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (UHU)<\/p>\n

Francisco Javier Calvo Gallego<\/strong><\/p>\n

Catedr\u00e1tico del Derecho del Trabajo (US)<\/p>\n

Laura Pav\u00f3n-Ben\u00edtez<\/strong><\/p>\n

Universidad de Granada<\/p>\n

Mar\u00eda Mercedes P\u00e1rraga Vico<\/strong><\/p>\n

Trabajadora Social<\/p>\n

2.1.\u00a0 TRATAMIENTO DE LA VIOLENCIA DE G\u00c9NERO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA CONSERVACI\u00d3N DE LA RELACI\u00d3N LABORAL. MARCO LEGAL<\/h3>\n

La primera medida que se contempla en nuestro ordenamiento jur\u00eddico para conservar la relaci\u00f3n laboral de la v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero es la \u201cReducci\u00f3n o reordenaci\u00f3n de su tiempo\u201d de trabajo. Se trata de dos opciones, reducir la jornada o variar los par\u00e1metros temporales de la prestaci\u00f3n de servicios. En la primera opci\u00f3n, reducir la jornada, se trata de prestar un servicio con menor intensidad y durante menos horas y menor salario, durante un tiempo transitorio y espec\u00edfico, lo que no cambia la naturaleza del contrato de trabajo previo que tuviera la interesada. La duda que nos planteamos es si puede la interesada solicitar una prestaci\u00f3n de desempleo parcial, para completar sus ingresos. Para realizar el trabajo que la interesada deja de realizar, se permite a la empresa realizar un contrato de trabajo de interinidad. El art\u00edculo 37.8 ET establece que \u201cLos trabajadores que tengan la consideraci\u00f3n de v\u00edctimas de violencia de g\u00e9nero o de v\u00edctimas del terrorismo tendr\u00e1n derecho, para hacer efectiva su protecci\u00f3n o su derecho a la asistencia social integral, a la reducci\u00f3n de la jornada de trabajo con disminuci\u00f3n proporcional del salario o a la reordenaci\u00f3n del tiempo de trabajo, a trav\u00e9s de la adaptaci\u00f3n del horario, de la aplicaci\u00f3n del hora- rio flexible o de otras formas de ordenaci\u00f3n del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa\u201d.<\/em><\/p>\n

Estos derechos se podr\u00e1n ejercitar en los t\u00e9rminos que para estos su- puestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y los trabajadores afectados.<\/p>\n

En su defecto, la concreci\u00f3n de estos derechos corresponder\u00e1 a estos, siendo de aplicaci\u00f3n las reglas establecidas en el art\u00edculo 139 de la Ley 36\/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicci\u00f3n Social.<\/p>\n

En cuanto a la segunda opci\u00f3n, reordenar el tiempo de trabajo, afecta a los art\u00edculos del ET sobre jornada, horas extraordinarias, trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo, descanso semanal, fiestas y permisos y vacaciones. Existen b\u00e1sicamente tres posibilidades, adaptar el horario de trabajo, fijar un horario flexible, y otras formas de ordenaci\u00f3n del tiempo de trabajo. Al adaptar el horario podemos fijar jornadas intensivas o fraccionadas, trabajar algunos d\u00edas de la semana s\u00f3lo, trabajar algunos periodos del a\u00f1o, fijar cambios en los horarios de entrada o salida del trabajo, eventuales pausas, etc. En el caso de hora- rio flexible, \u201cel trabajador determina o concreta (dentro de ciertos l\u00edmites) <\/em>el comienzo y fin de su actividad, aunque debiendo respetar la duraci\u00f3n de la jornada, con lo que se persigue la mejora del<\/em><\/p>\n

clima laboral (incentivaci\u00f3n, disminuci\u00f3n del absentismo, etc.) sin que, por sus propias consecuencias en la organizaci\u00f3n productiva, sea posible su introducci\u00f3n en toda actividad; generalmente se fija un per\u00edodo central (\u00abtronco com\u00fan\u00bb o franja horaria r\u00edgida) o de necesaria presencia para todos los trabajadores y tanto antes como despu\u00e9s del mismo cada uno de ellos decide libremente la duraci\u00f3n de su trabajo a condici\u00f3n de que al cabo de cierta unidad cronol\u00f3gica (semana, mes, etc.) haya alcanzado la jornada exigida\u201d<\/em>134<\/sup><\/em>.<\/em><\/p>\n

Por \u00faltimo, en tercer lugar, la norma abre a la trabajadora afectada la posibilidad de redistribuir su prestaci\u00f3n de servicios siempre que el funcionamiento de la empresa lo permita, posibilidad de alternar actividad presencial con teletrabajo, fragmentaci\u00f3n de las vacaciones, modificaci\u00f3n de los d\u00edas de descanso semanal, etc.<\/p>\n

En cuanto a la segunda medida legal prevista para estas mujeres, destacamos la movilidad geogr\u00e1fica y de cambio de centro de trabajo dentro de la misma poblaci\u00f3n o de otra cercana, diferenciando as\u00ed los supuestos que suponen un cambio de residencia (movilidad geogr\u00e1fica) de lo que alguna doctrina ha calificado como manifestaci\u00f3n de la movilidad funcional, cambio de centro y funciones en la misma poblaci\u00f3n135<\/sup>. La finalidad de esta medida es que la v\u00edctima pueda hacer efectiva su protecci\u00f3n y asistencia social integral. Si la organizaci\u00f3n s\u00f3lo tiene un centro de trabajo no tiene sentido plantear esta posibilidad, por eso se se\u00f1ala por la doctrina que es un derecho secundario o condicionado al estar presidido por la nota de relatividad, pues adem\u00e1s es necesario que la organizaci\u00f3n tenga una vacante en un centro de trabajo diverso136<\/sup>, aunque s\u00ed tendr\u00e1 preferencia respecto de otras peticiones que pueda recibir la empresa para puestos del mismo grupo profesional o equivalente, lo que genera un derecho de informaci\u00f3n y una obligaci\u00f3n de este tipo para el empleador\/a que debe indicar las vacantes existentes presentes o que puedan surgir mientras dure la orden de protecci\u00f3n de la v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero. El art\u00edculo 40.4 ET establece que ese traslado o cambio de centro de trabajo tendr\u00e1 una duraci\u00f3n inicial de seis meses, durante los cuales la empresa tendr\u00e1 la obligaci\u00f3n de reservar el puesto de trabajo que la v\u00edctima ocupaba con anterioridad, transcurrido ese plazo las interesadas podr\u00e1n optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o bien continuar en el nuevo en cuyo caso decae la reserva de puesto del anterior. La norma no fija la forma de llevar a cabo estas comunicaciones, pero parece que deba entenderse que la buena fe presida la situaci\u00f3n y por tanto, sea v\u00e1lida cualquier forma de manifestaci\u00f3n, preferiblemente escrita, que deje clara las intenciones de las partes. En el caso de las funcionarias v\u00edctimas de violencia de g\u00e9nero, consideramos que la administraci\u00f3n empleadora debe comunicar las vacantes de necesaria provisi\u00f3n ubicadas en la misma localidad o en las localidades que la interesada expresamente solicite137<\/sup>.<\/p>\n

Seg\u00fan la informaci\u00f3n estad\u00edstica que se extrae de la Delegaci\u00f3n del Gobierno para la Violencia de G\u00e9nero138<\/sup>, las ayudas concedidas a las mujeres que hacen uso de esta posibilidad de cambio de residencia se han ido incrementando en los \u00faltimos a\u00f1os como muestra la tabla siguiente.<\/p>\n

\"1\"<\/a><\/p>\n

Como tercera medida legal tenemos la suspensi\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral conforme al nuevo art\u00edculo 45.1.n) ET se se\u00f1ala que el contrato de trabajo podr\u00e1 suspenderse \u201cpor decisi\u00f3n de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero\u201d. Como se ha reiterado por abundante doctrina, la suspensi\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral supone dejar de prestar el servicio comprometido por la trabajadora, en este caso, y por ello, dejar de pagar dichos servicios. Debe considerarse que es una medida temporal pues las partes del negocio jur\u00eddico no tienen la voluntad de extinguir el v\u00ednculo jur\u00eddico y por ello se suspende durante un periodo, subsistiendo por tanto dicho v\u00ednculo laboral, ya que la desvinculaci\u00f3n es parcial y temporal, cesando cuando cese la causa que motiv\u00f3 la sus- pensi\u00f3n, y manteni\u00e9ndose vivo el resto de derechos y obligaciones de la relaci\u00f3n laboral, por ejemplo, la trabajadora no es libre para realizar una competencia desleal, la trabajadora debe considerarse parte de la plantilla a los efectos de reestructuraciones empresariales, reducciones de plantilla, promociones, traslados colectivos, etc. La suspensi\u00f3n no evita que pueda llegar a extinguirse el v\u00ednculo si \u00e9ste es temporal, aunque nos encontramos ante una cuesti\u00f3n controvertida.<\/p>\n

Los requisitos para poner en marcha esta suspensi\u00f3n son que la trabajadora sea v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero, acreditando esta circunstancia; que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo; y que tome la decisi\u00f3n la interesada, ninguna instancia judicial, administrativa, etc, puede obligar a la mujer a suspender la relaci\u00f3n laboral, es potestativo de ella y con independencia del tiempo que lleve prestando servicios para ese empleador\/a.<\/p>\n

El art\u00edculo 48.8 ET se\u00f1ala que \u201cen el supuesto previsto en el art\u00edculo <\/em>45.1.n), el periodo de suspensi\u00f3n tendr\u00e1 una duraci\u00f3n inicial que no podr\u00e1 exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protecci\u00f3n de la v\u00edctima requiriese la continuidad de la suspensi\u00f3n. En este caso, el juez podr\u00e1 prorrogar la suspensi\u00f3n por periodos de tres meses, con un m\u00e1ximo de dieciocho meses\u201d. <\/em>Por tanto, la decisi\u00f3n inicial compete a la trabajadora v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero, pero las pr\u00f3rrogas de esta suspensi\u00f3n son competencia del juez139<\/sup>, aunque se nos plantea la cuesti\u00f3n de la interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica del precepto, de manera que sin la voluntad concurrente de la trabajadora parece que no proceder\u00eda iniciar esa pr\u00f3rroga, aunque tambi\u00e9n es cierto que el precepto se\u00f1ala \u201csalvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de la protecci\u00f3n de la v\u00edctima requiere la continuidad de la suspensi\u00f3n\u201d.<\/p>\n

El art\u00edculo 21.3 de la LOVG se\u00f1ala que \u201ccuando se produzca la reincorporaci\u00f3n, \u00e9sta se realizar\u00e1 en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensi\u00f3n del contrato de trabajo\u201d.<\/em><\/p>\n

En cuanto a la cuarta medida legal, la extinci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral o contrato de trabajo, podemos decir que estamos ante la medida m\u00e1s extrema, pues normalmente a la trabajadora no le va a interesar romper el v\u00ednculo laboral, s\u00f3lo tenemos que mencionar como en Espa\u00f1a es importante el contenido del r\u00e9gimen jur\u00eddico del despido, siendo una de las materias m\u00e1s controvertidas, cuya reforma siempre plantea debate. La terminaci\u00f3n del v\u00ednculo laboral suele considerarse como \u201cun mal grave para el trabajador puesto que pierde su empleo y todo lo que ello conlleva; de ah\u00ed la tradicional protecci\u00f3n frente al despido injustificado<\/em>\u201d140<\/sup>.<\/p>\n

En el caso que analizamos de la v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero, lo que se busca es liberarla de la presi\u00f3n que pudiera llegar a constituir el cumplimiento de la prestaci\u00f3n de servicios, sin que la soluci\u00f3n a aplicar, la extinci\u00f3n, le cause graves perjuicios, todo lo contrario, no se considerar\u00e1 dimisi\u00f3n y, por tanto, ser\u00e1 una extinci\u00f3n que le permitir\u00e1 el percibo de la prestaci\u00f3n de desempleo. Tampoco estamos en los supuestos de resoluci\u00f3n del v\u00ednculo laboral a voluntad del trabajador pero previo comportamiento del empleador que le genera un perjuicio, lo que permite las llamadas resoluciones causales y justificadas que generan derecho a indemnizaci\u00f3n (art\u00edculo 50 ET)141.<\/p>\n

En el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol, el trabajador tiene libertad de trabajo, por eso se les reconoce el derecho a extinguir la relaci\u00f3n laboral por su sola voluntad, sin necesidad de que concurran causas espec\u00edficas que justifiquen su decisi\u00f3n. As\u00ed se reconoce en el art\u00edculo 35 CE, sin \u00e1nimo de abrir en este momento el debate sobre el \u201cdeber de trabajar\u201d para contribuir al sistema de bienestar que tenemos. Adem\u00e1s, en la definici\u00f3n de trabajo por cuenta ajena que se recoge en el art\u00edculo 1 ET se parte de la voluntariedad de la prestaci\u00f3n de servicios, sin per- juicio de la necesidad de preaviso y de los pactos de permanencia. En el caso de las v\u00edctimas de violencia de g\u00e9nero estamos ante extinciones causales. En la siguiente tabla se fijan las diferencias fundamentales entre las figuras extintivas que estamos analizando.<\/p>\n

\"2\"<\/a><\/p>\n

\"3\"<\/a><\/p>\n

En la medida en que no es una decisi\u00f3n ni tomada ni motivada por el empleador no hay indemnizaci\u00f3n prevista legalmente para los supuestos de extinci\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral por la v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero, tampoco a favor del empleador pues no es imputable a la trabajadora la situaci\u00f3n en la que se encuentra. Como ha manifestado la doctrina \u201cla trabajadora ha de hacer llegar su manifestaci\u00f3n de voluntad (su decisi\u00f3n) a la empresa a trav\u00e9s de cualquier medio v\u00e1lido en Derecho, siendo muy recomendable la adopci\u00f3n de las precauciones elementales (escrituraci\u00f3n, testigos, etc.) en orden a su certeza y ulterior prueba; en suma: el escrito de la empresa habr\u00e1 de ir precedido de manifestaci\u00f3n fehaciente por parte de la trabajadora v\u00edctima de violencia\u201d<\/em>142<\/sup>.<\/p>\n

Si bien la causa de la extinci\u00f3n es ser v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero, lo cierto es que en la trabajadora afectada pueden concurrir otros aspectos subjetivos que lo acompa\u00f1en, de cualquier forma, lo que se demanda es que dicha trabajadora alegue la condici\u00f3n y pruebe dicha condici\u00f3n de ser v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero.<\/p>\n

La quinta medida legal que hemos citado, las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situaci\u00f3n f\u00edsica o psicol\u00f3gica que viven y as\u00ed se justifiquen, estar\u00eda relacionada con el apartado 52.d) ET que aborda la extinci\u00f3n por absentismo y permite que la empresa extinga el contrato de su empleado\/a cuando concurra esa circunstancia.<\/p>\n

El legislador ha optado por listar una serie de motivos que impiden computar las ausencias del trabajador a estos efectos: ausencias debidas a huelga legal, al ejercicio de actividades de representaci\u00f3n legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laborales, etc. Lo que la LOVG ha hecho es ampliar la lista de supuestos en que las faltas de asistencia al trabajo no pueden computarse a la hora de comprobar si se integran los requisitos (individuales) del apartado en cuesti\u00f3n. De este modo, no se computar\u00e1n como ausencias de la correspondiente trabajadora las motivadas por la situaci\u00f3n f\u00edsica o psicol\u00f3gica derivada de violencia de g\u00e9nero, acreditada por los servicios sociales de atenci\u00f3n o servicios de salud, seg\u00fan proceda. En relaci\u00f3n con esto \u00faltimo, hay que indicar que, si los servicios de salud competentes consideran que la trabajadora se encuentra impedida para el trabajo, deber\u00e1n de expedir el correspondiente parte de baja m\u00e9dica y el contrato entrar\u00e1 en fase de suspensi\u00f3n (art. 45.1.c ET), desde luego justificada, quedando en situaci\u00f3n de incapacidad temporal. La previsi\u00f3n posee una clara finalidad: descartar del c\u00f3mputo del absentismo, para la trabajadora de que se trate, ese tiempo durante el que ha permanecido en incapacidad temporal con independencia de su duraci\u00f3n.<\/p>\n

Incluso en los casos en los cuales no proceda una IT, y la trabajadora v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero deje de acudir a desarrollar su actividad, probablemente como medida de precauci\u00f3n, se dejan tambi\u00e9n fuera del c\u00f3mputo las ausencias que se deban a la situaci\u00f3n por la que atraviesa si as\u00ed lo acreditan los servicios sociales, y siempre que se haya acreditado la condici\u00f3n de v\u00edctima. No es posible, por tanto, despedir disciplinariamente a estas trabajadoras. Este despido en todo caso se- r\u00eda nulo, lo que no significa dejar sin efectos el poder de direcci\u00f3n y disciplinario del empleador\/a, ya que los incumplimientos contractuales de la trabajadora siguen siendo sancionables, siempre que no est\u00e9n relacionados con su condici\u00f3n de v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero, si bien la carga de la prueba recae en el empleador\/a.<\/p>\n

En este punto nos gustar\u00eda resaltar una sentencia en la que se describe lo que entendemos no deber\u00eda ser el comportamiento de la empresa que se encuentra una situaci\u00f3n en la que una trabajadora es v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero. Se trata de la sentencia del Juzgado de lo social de Madrid, n\u00ba 21\/2018 de 24 enero (AS\\2018\\359). En este caso la interesada, suscribe un contrato de trabajo indefinido el 11 de abril de 2016 con la empresa para prestar servicios de directora de I+D+I. Se fij\u00f3 un salario de 61.500 euros anuales fijos. En las conversaciones\u00a0\u00a0 mantenidas para la contrataci\u00f3n se convino que percibiese adem\u00e1s una retribuci\u00f3n variable en funci\u00f3n de objetivos de hasta el 30% del salario fijo. El 30 de noviembre de ese a\u00f1o 2016, la demandante fue citada por el juzgado n\u00ba 2 de violencia sobre la mujer de Palma de Mallorca, en calidad de perjudicada por problemas relacionados con violencia ejercida contra ella por su anterior pareja, lo que la interesada comunic\u00f3 a la empresa a principios de 2017. En septiembre de 2017, la interesada remite a una superior un correo comunic\u00e1ndole que hab\u00eda sido citada a juicio el 28 de ese mes, por lo que se ausentar\u00eda del trabajo dos d\u00edas por el desplazamiento a Palma de Mallorca. En la sentencia firme dictada se conden\u00f3 al acusado como responsable de un delito leve de injurias de g\u00e9nero proferidas a la demandante. El 5 de octubre 2017, la interesa vuelve a comunicar a su superior la necesidad de ausentarse del trabajo un d\u00eda por gestiones relacionadas con el anterior juicio penal de violencia de g\u00e9nero. El 13 de octubre 2017, la interesada es despedida aleg\u00e1ndose en la carta \u201cdisminuci\u00f3n en el rendimiento detectada en los \u00faltimos trabajos realizados por usted<\/em>\u201d.<\/p>\n

Este despido se declar\u00f3 en v\u00eda judicial nulo por resultar discrimina- torio por raz\u00f3n de sexo y conden\u00f3 al empresario a la readmisi\u00f3n de la interesada en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitaci\u00f3n devengados desde esa fecha hasta que la readmisi\u00f3n tenga lugar y a raz\u00f3n de 168,49 euros diarios. Adem\u00e1s, conden\u00f3 a la demandada al resarcimiento de los da\u00f1os y perjuicios causados por lo que deber\u00e1 indemnizar a la trabajadora con la suma de 2.722,50 euros por los da\u00f1os materiales causados, adem\u00e1s de 20.000 euros por los da\u00f1os morales. Y estim\u00f3 parcialmente la reclamaci\u00f3n de cantidad acumulada, condenando a la demandada al pago por retribuci\u00f3n variable de 2016 de 13.395,75 euros. Estamos ante un caso en el cual no se consigui\u00f3 demostrar en sede judicial esa disminuci\u00f3n del rendimiento que alegaba la organizaci\u00f3n por lo que se estima que el despido estaba relacionado con las ausencias de la trabajadora por los hechos relatados.<\/p>\n

En materia de Seguridad Social debemos destacar el siguiente contenido y conjunto de prerrogativas, la cuales ser\u00e1n ampliadas en el cap\u00edtulo de este estudio relativo a la seguridad y protecci\u00f3n social. El Real Decreto Legislativo 8\/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social143, prev\u00e9 para el colectivo de v\u00edctimas de violencia de g\u00e9nero, derechos en materia de cotizaci\u00f3n y derechos en materia de prestaciones. En relaci\u00f3n con los<\/p>\n

primeros destacar que el per\u00edodo de suspensi\u00f3n del contrato de trabajo con reserva del puesto de trabajo previsto para las trabajadoras por cuenta ajena, y en su caso funcionarias en el r\u00e9gimen oportuno, tendr\u00e1 la consideraci\u00f3n de per\u00edodo de cotizaci\u00f3n efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilaci\u00f3n, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, desempleo y cuidado de menores afectados por c\u00e1ncer u otra enfermedad grave144. Adem\u00e1s, se prev\u00e9 la suspensi\u00f3n de la obligaci\u00f3n de cotizar a la Seguridad Social durante un per\u00edodo de seis meses para las trabajadoras por cuenta propia o aut\u00f3nomas que cesen en su actividad para hacer efectiva su protecci\u00f3n o su derecho a la asistencia social integral145. Tambi\u00e9n se prev\u00e9 la posibilidad de suscripci\u00f3n de convenio especial con la Seguridad Social por parte de las trabajadoras v\u00edctimas de violencia de g\u00e9nero que hayan reducido su jornada laboral con disminuci\u00f3n proporcional del salario146<\/sup>.<\/p>\n

En el \u00e1mbito de las prestaciones, se prev\u00e9n los siguientes derechos bien para ella bien para sus descendientes directos:<\/p>\n