Miguel \u00c1ngel Mart\u00ednez-Gij\u00f3n Machuca<\/p>\n
Profesor Contratado Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social<\/p>\n
Universidad de Sevilla<\/p>\n
A la hora de determinar la prestaci\u00f3n contributiva por desempleo a la que puede tener derecho el trabajador que ve su contrato suspendido o su jornada reducida temporalmente, a partir de la opci\u00f3n prevista para los casos de crisis de empresa, se vuelven a plantear los problemas ya conocidos y estudiados por la Doctrina relativos a la protecci\u00f3n por desempleo del trabajador a tiempo parcial, as\u00ed como de quien es sujeto de un contrato fijo-discontinuo\u00b2. La flexibilidad o relativismo de las instituciones (a que el legislador nos tiene acostumbrados) provoca la p\u00e9rdida de la claridad conceptual de las mismas, provocando -cuando de su aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica se trata- de no menores dificultades para dar respuesta a las situaciones que se plantean.<\/p>\n
Si el trabajo a tiempo parcial no se concreta en una cantidad, precisa y cerrada, de horas de trabajo prestado, que sirva como l\u00edmite en relaci\u00f3n con el trabajo a tiempo completo; y si la prestaci\u00f3n por desempleo se arbitra para los contratos que entran en suspensi\u00f3n o en reducci\u00f3n de sus jornadas, pero que no han quedado definitivamente extintos, ser\u00e1 l\u00f3gico que en alg\u00fan momento se produzcan desajustes, ya sea porque los art\u00edculos no incluyen adecuadamente el supuesto que la pr\u00e1ctica ofrece o porque, aun haciendo referencia al mismo, la soluci\u00f3n ofrecida carece de l\u00f3gica o resulta forzada. Lo mismo sucede cuando la jornada semanal no se encuentra plenamente cerrada: si, pese a ello, se acepta el pluriempleo, habr\u00e1 que recurrir a una hipot\u00e9tica referencia a una jornada de alg\u00fan modo constitutiva del 100% del tiempo de trabajo posible (haci\u00e9ndola coincidir, por ejemplo, con las 40 horas semanales), de la que puedan desgajarse jornadas parciales, asumibles -en principio- hasta que se colme dicho m\u00e1ximo. Y, en relaci\u00f3n con lo acabado de se\u00f1alar, si la Seguridad Social pivota sobre cada contrato de trabajo que la persona realiza y las cotizaciones que por cada cual se aportan al Sistema, seguir\u00e1 siendo necesario decidir si frente al mismo riesgo cada contrato ha de producir una prestaci\u00f3n distinta o estas deben unificarse y formar una sola; o, dicho desde una perspectiva inversa: si, una vez que un trabajador disfruta de una prestaci\u00f3n cualquiera se le debe permitir continuar desempe\u00f1ando otra actividad y ganando un salario o beneficios por cuenta de la segunda.<\/p>\n
Indudablemente, una comunicaci\u00f3n no es lugar adecuado para responder al collage esbozado en el p\u00e1rrafo anterior, por lo que necesariamente ser\u00e1 necesario reducir el objetivo. Lo har\u00e9 centr\u00e1ndome en analizar si las dificultades existentes tanto en el r\u00e9gimen jur\u00eddico de la compatibilidad de la prestaci\u00f3n por desempleo con el trabajo, como en la protecci\u00f3n por desempleo de los trabajadores a tiempo parcial o fijos-discontinuos, se repiten en el caso del trabajador en ERTE que accede a id\u00e9ntica protecci\u00f3n\u00b3. Para ello, estructurar\u00e9 este breve estudio en tres partes: la primera versar\u00e1 sobre el an\u00e1lisis de la prestaci\u00f3n por desempleo del trabajador en ERTE, distinguiendo el supuesto de suspensi\u00f3n del contrato o desempleo total de aquel otro de la reducci\u00f3n temporal de la jornada o desempleo parcial; la segunda tratar\u00e1 de las reglas de compatibilidad entre trabajo y prestaci\u00f3n por desempleo derivada de un ERTE en sus dos direcciones: a) situaci\u00f3n previa de pluriempleo y ERTE, y b) ERTE y nuevo empleo; y, finalmente, la tercera parte ofrecer\u00e1 una sint\u00e9tica perspectiva de lo que las legislaciones de reforma (2010 y 2012) o la m\u00e1s reciente de emergencia (Covid) han aportado de novedoso al r\u00e9gimen ordinario.<\/p>\n
2.1 Trabajador cuyo contrato es objeto de una reducci\u00f3n de jornada de car\u00e1cter regular<\/p>\n
Lo primero que cabe observar es la discordancia entre la regulaci\u00f3n estatutaria de la reducci\u00f3n temporal de jornada por crisis de empresa y la protecci\u00f3n por desempleo que la Ley de Seguridad Social prev\u00e9 para la misma. Mientras la primera se determina \u201csobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual\u201d, la protecci\u00f3n por desempleo parcial atiende exclusivamente al m\u00f3dulo diario, de manera que exige una cadencia constante y continua del cese en la prestaci\u00f3n de servicios. La alternativa es el denominado desempleo total, caracterizado por el cese total de la prestaci\u00f3n de servicios durante el periodo que abarque el ERTE.<\/p>\n
Pese a todo, ya en este punto encontramos una flexibilizaci\u00f3n y una contradicci\u00f3n en los t\u00e9rminos, ya que bajo el denominado \u201cdesempleo total\u201d se va a contemplar tambi\u00e9n la situaci\u00f3n del contrato en ERTE en donde se opta por no trabajar algunos d\u00edas, pero otros s\u00ed, de modo que el periodo de cese no se presenta como continuado. Lo que desde el punto de vista laboral ser\u00eda un supuesto de reducci\u00f3n de jornada en m\u00f3dulo superior al d\u00eda, la Seguridad Social lo considera una suspensi\u00f3n contractual y la incluye bajo el desempleo total, reinterpretando as\u00ed el adjetivo \u201ctotal\u201d en el sentido de referirlo a la jornada diaria, no impidi\u00e9ndose que en otras jornadas diarias s\u00ed se realice la actividad prevista. Lo que en principio se presentaban como dos alternativas, terminan por ser tres: 1. Desempleo total como cese total y absoluto de todas las jornadas; 2. Desempleo total como cese total y absoluto de algunas jornadas, pero no de otras, las cuales se realizan completas; y 3. Desempleo parcial como reducci\u00f3n de jornada regular todos los d\u00edas de prestaci\u00f3n de servicios con respeto de m\u00ednimos y m\u00e1ximos. Esta es la interpretaci\u00f3n adecuada, a mi juicio, del art. 262 LGSS, que es confuso, particularmente a la hora de ofrecer el concepto de desempleo total. No obstante, la pr\u00e1ctica ofrece, incluso, una cuarta opci\u00f3n, que se identifica como el supuesto combinado de suspensi\u00f3n y reducci\u00f3n al un\u00edsono, lo que se conoce como \u201cERTE mixto\u201d, en el que coexisten d\u00edas completos de cese con d\u00edas de completa actividad e, incluso, otros con actividad parcial (fruto de una reducci\u00f3n diaria de la jornada). Pues bien, tambi\u00e9n se consideran variantes del desempleo total, que no del parcial, aunque, de hecho, les corresponda m\u00e1s bien esta \u00faltima categor\u00eda. Retomar\u00e9 estos peculiares ERTEs al final de esta primera parte.<\/p>\n
Si se reflexiona sobre el llamado \u201cdesempleo parcial\u201d -el que es resultado de la reducci\u00f3n diaria de la jornada entre un 10% y un 70%-, cabe plantearse qu\u00e9 r\u00e9gimen jur\u00eddico para determinar la prestaci\u00f3n por desempleo se le deber\u00e1 aplicar. Es sin duda un supuesto especial, ya que el contrato no ha devenido extinto, luego se va a pasar a combinar trabajo -si bien en menor cantidad, y con menor salario del que se ven\u00eda realizando y percibiendo- y rentas sustitutivas de salario a trav\u00e9s de la prestaci\u00f3n por desempleo. No se trata, por tanto, de un contrato de trabajo a tiempo parcial que ha devenido extinto; el contrato, ya sea a tiempo completo, o a tiempo parcial, pervive.<\/p>\n
En primer lugar, en relaci\u00f3n con el periodo de cotizaci\u00f3n previa, es indiferente si la reducci\u00f3n de jornada se aplica a un contrato a tiempo completo (CTTC) o parcial (CTTP), pues los d\u00edas en alta de uno u otro computan igual, como un d\u00eda cotizado a los efectos de esos 360 d\u00edas en los 6 a\u00f1os anteriores a la situaci\u00f3n legal de desempleo. Es irrelevante, por tanto, que el CTTP sea horizontal o vertical4.<\/sup><\/p>\n En segundo lugar, respecto de la cuant\u00eda de la prestaci\u00f3n, esta se minora de manera an\u00e1loga a la disminuci\u00f3n que experimenta la jornada de trabajo, pues el trabajo que efectivamente se realice ser\u00e1 retribuido por el empresario5 <\/sup>y se quiere circunscribir la protecci\u00f3n al quantum<\/em> de jornada que queda sin retribuci\u00f3n por la consiguiente ausencia de trabajo.<\/p>\n En tercer y \u00faltimo lugar, en cuanto a su duraci\u00f3n, la Ley determina que \u201cel porcentaje consumido (del total de d\u00edas de prestaci\u00f3n por desempleo seg\u00fan el periodo previo cotizado) ser\u00e1 equivalente al de reducci\u00f3n de jornada decidida por el empresario, al amparo de lo establecido en el art\u00edculo 47 ET o de resoluci\u00f3n judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal\u201d; por tanto: consunci\u00f3n por horas y no por d\u00edas completos. Es cierto que el Reglamento no concuerda con el precepto legal, sino que sigue el criterio propio del CTTP. La raz\u00f3n obedece a que, inicialmente, aquel no contempl\u00f3 este supuesto especial, al no hacerlo tampoco la Ley 31\/19846<\/sup>.Pero el art\u00edculo legal de referencia se modific\u00f3 posteriormente, no acometi\u00e9ndose la reforma que hubiera sido pertinente en el RD 625\/1985; de ah\u00ed la divergencia que todav\u00eda se mantiene. No habiendo habido ocasi\u00f3n de que el TS se pronunciara de nuevo sobre la cuesti\u00f3n, la doctrina judicial sigue lo previsto por la Ley y aplica la consunci\u00f3n proporcional a las horas de reducci\u00f3n de \u00a0jornada7<\/sup>.<\/p>\n <\/a><\/p>\n <\/a>2.2 Trabajador cuyo contrato se suspende unos d\u00edas, pero no otros y estos son discontinuos<\/p>\n Si bien no hay una clara referencia legal al respecto, se viene aceptando como v\u00e1lida la suspensi\u00f3n de solo algunos d\u00edas del contrato de trabajo, manteni\u00e9ndose la actividad en otros, como algo distinto del desempleo parcial (2.1). Se trata, por tanto, de un supuesto de desempleo total, pese a que se combina trabajo y prestaci\u00f3n.<\/p>\n Aunque cabr\u00eda pensar que el c\u00e1lculo de la prestaci\u00f3n ser\u00eda id\u00e9ntico al del contrato de trabajo que deviene extinto, esto solo ser\u00e1 as\u00ed si la suspensi\u00f3n se produce, exclusivamente, durante un n\u00famero continuado de d\u00edas naturales. En cambio, si la misma afecta solo a d\u00edas laborables -excluyendo, por ejemplo, el descanso semanal-, el legislador reglamentario determina un r\u00e9gimen peculiar en cuanto a los d\u00edas de prestaci\u00f3n que el trabajador consume, pues desea tener en cuenta la regla salarial de vinculaci\u00f3n entre \u201cd\u00eda trabajado\u201d y \u201cdescanso semanal\u201d8<\/sup>. Como la prestaci\u00f3n por desempleo se cuantifica en d\u00edas, en el caso en que se refiera solo a d\u00edas laborables, se va a computar tambi\u00e9n parte de los d\u00edas correspondientes de descanso semanal, de modo que la cuant\u00eda salarial a abonar por la empresa a dicho trabajador ser\u00e1 menor, al tiempo que los d\u00edas \u201cconsumidos\u201d del total de d\u00edas de prestaci\u00f3n a que se tenga derecho superar\u00e1n la mera equivalencia unitaria.<\/p>\n En concreto, es el art. 22.6 RD 625\/1985 el precepto que contiene el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable, en su versi\u00f3n dada por el RD 1300\/2009 y no por la DF 2\u00aa.1 RD 1483\/2012, ya que esta \u00faltima fue anulada por la STS (3\u00aa) de 19 de mayo de 20159<\/sup> \u00a0. En lo que a nosotros interesa, la anulaci\u00f3n elimina algunos detalles y reglas que convendr\u00eda recuperar: 1\u00aa) El coeficiente (1,25) se aplicar\u00e1 sobre el total de los d\u00edas laborables del mes en los que no se haya prestado servicio a causa de la medida de suspensi\u00f3n, incluido el d\u00eda 31; 2\u00aa) en ning\u00fan caso la suma de los d\u00edas a percibir por el trabajador en concepto de salarios y de prestaciones por desempleo podr\u00e1 superar 31 d\u00edas al mes; y 3\u00aa) cuando el periodo de suspensi\u00f3n suponga la p\u00e9rdida efectiva de ocupaci\u00f3n todos los d\u00edas laborables del mes, a efectos de pago y consumo de la prestaci\u00f3n se abonar\u00e1n 30 d\u00edas, con independencia de los d\u00edas naturales del mes.<\/p>\n Pues bien, si se analiza la regulaci\u00f3n se concluye que es favorable respecto de la empresa, que se ahorra salario, al ser sustituido tambi\u00e9n el correspondiente a la retribuci\u00f3n del tiempo de descanso por la prestaci\u00f3n por desempleo. A la postre, el trabajador resulta un tanto perjudicado, ya que el abono de la prestaci\u00f3n por desempleo se hace en cuant\u00eda sensiblemente inferior al salario y, aunque se le abona m\u00e1s prestaci\u00f3n (m\u00e1s d\u00edas) puede que termine perdiendo dinero si el quantum<\/em> de salario que finalmente percibe corresponde a pocos d\u00edas. Por \u00faltimo, termina consumiendo m\u00e1s d\u00edas de prestaci\u00f3n lo que podr\u00eda afectarle en el caso de que optara por su reanudaci\u00f3n tras la suspensi\u00f3n de la misma como consecuencia de realizar un trabajo por cuenta ajena inferior a 12 meses10.<\/sup><\/p>\n La doctrina judicial procedente del TSJ Comunidad Valenciana considera ultra vires<\/em> el apartado 6 del art. 22 RD 625\/1985 pues quiebra la proporcionalidad que el art. 204.2 LGSS-94 (hoy art. 263.2) establece entre \u201csituaci\u00f3n legal de desempleo\u201d y \u201cduraci\u00f3n de la prestaci\u00f3n\u201d, al tiempo que lo tacha de \u201cinconstitucional\u201d, por no ser proporcional el trato desigual que se da a los trabajadores cuyos contratos se suspenden durante d\u00edas laborables consecutivos respecto de los que experimentan la situaci\u00f3n suspensiva durante d\u00edas laborales no consecutivos11<\/sup>.<\/p>\n Y opta por aplicar el siguiente principio de rectificaci\u00f3n: el n\u00famero de d\u00edas laborables de suspensi\u00f3n del contrato se multiplicar\u00e1 en todo caso por \u201c1,4\u201d, al ser \u201cel cociente de dividir los siete d\u00edas que tiene la semana entre cinco d\u00edas laborables, que es la jornada de trabajo que en c\u00f3mputo semanal tienen los demandantes\u201d12<\/sup>.<\/p>\n Si la cuesti\u00f3n se aborda ahora desde la perspectiva de la empresa que ha de abonar el salario, alg\u00fan pronunciamiento judicial se encuentra que permite el descuento empresarial del \u201c1,4\u201d por jornada del contrato en suspenso, en lugar de \u201c1,25\u201d, por no estar este aspecto regulado ni la empresa obligada a aplicar anal\u00f3gicamente el art. 22.6 RD 625\/1985. Se consideran \u201ccuestiones que est\u00e1n delimitadas cada una de ellas con normativa de aplicaci\u00f3n diferente\u201d13<\/sup>.<\/p>\n 2.3 Trabajador cuyo contrato se suspende unos d\u00edas y reduce jornada en otros (el llamado ERTE mixto)<\/p>\n A diferencia de los dos anteriores, ahora se combinan d\u00edas de cese total con d\u00edas de reducci\u00f3n de jornada, que puede ser o no regular (es decir, reducir dos horas de jornada un d\u00eda, pero cuatro horas otro d\u00eda, o dos horas todos los d\u00edas en donde no se produce el cese total). Aunque, como se adelant\u00f3, se califica de desempleo total (lo que evidentemente es muy discutible), se precisa un mayor esfuerzo para determinar los d\u00edas de prestaci\u00f3n que corresponden ya que la suspensi\u00f3n conllevar\u00eda d\u00edas completos pero la reducci\u00f3n horas proporcionales, a\u00f1adi\u00e9ndose la variabilidad de que la reducci\u00f3n tenga car\u00e1cter irregular.<\/p>\n Ha sido la propia Entidad gestora (SEPE), a ra\u00edz de la pandemia por Covid, la que ha indicado las reglas que se deben seguir en estos casos:<\/p>\n a) Si la persona trabaja durante d\u00edas completos (con la misma jornada que realizaba antes del ERTE), se comunicar\u00e1n los d\u00edas de actividad reales;<\/p>\n b) cuando realice una jornada inferior a la que realizara con car\u00e1cter previo al ERTE, se comunicar\u00e1n los d\u00edas de actividad equivalente (DAE); y<\/p>\n c) si combina d\u00edas completos de trabajo y d\u00edas con jornada reducida de trabajo, se comunicar\u00e1n los periodos de actividad reales y se complementar\u00e1n con los de actividad equivalente.<\/p>\n Lo anterior se completa con algunas instrucciones de tramitaci\u00f3n: 1\u00aa) Cuando se combinen d\u00edas de actividad e inactividad, los intervalos de actividad equivalentes se distribuir\u00e1n entre las fechas en que haya habido actividad real; 2\u00aa) cuando haya actividad todos los d\u00edas, con jornada reducida, los d\u00edas de actividad equivalentes se har\u00e1n coincidir con los \u00faltimos d\u00edas del mes\/periodo al que haga referencia la comunicaci\u00f3n, que hubiesen sido laborables para el trabajador, dej\u00e1ndose sin actividad el resto; y 3\u00aa) cuando alguno\/s de los intervalos de inactividad que se comuniquen afecte\/n a menos de cinco d\u00edas laborables consecutivos, deber\u00e1 realizarse la aplicaci\u00f3n del coeficiente 1,2514<\/sup>.<\/p>\n La primera dificultad del an\u00e1lisis radica en que las reglas que a continuaci\u00f3n se expondr\u00e1n parten del principio de que un trabajador no puede ser sujeto, de modo simult\u00e1neo, de dos CTTC y ni siquiera de un CTTC y de otro CCTP; un principio dudoso, pues no encontramos norma laboral que impida dichas situaciones, m\u00e1xime si se considera que un CTTC no tiene por qu\u00e9 equivaler a las 40 horas semanales, sino que puede ser considerablemente inferior a estas (de acuerdo con el art. 12.1 ET, basta que existan CTTP con jornadas a\u00fan m\u00e1s reducidas para que los trabajadores comparables, que, te\u00f3ricamente, comenzaron siendo \u201ca tiempo parcial\u201d, terminen por convertirse en los trabajadores \u201ca tiempo completo\u201d). Por otro lado, podemos encontrar trabajadores en ERTE con contratos de trabajo fijos-discontinuos a tiempo completo pero que entren en un ERTE cuando se encuentren precisamente en un periodo de inactividad. Y, como se ver\u00e1, lo que verdaderamente termina por ser relevante a la hora del an\u00e1lisis de la compatibilidad \u201ctrabajo-prestaci\u00f3n por ERTE\u201d no es ni la modalidad contractual ni la denominaci\u00f3n de la jornada, sino el quantum<\/em> de trabajo efectivamente realizado.<\/p>\n 3.1 Pluriempleo de contratos de trabajo a tiempo parcial, ERTE y subsiguiente prestaci\u00f3n por desempleo<\/p>\n A la luz de lo que se acaba de se\u00f1alar, partimos del supuesto de un trabajador que es simult\u00e1neamente sujeto de dos contratos de trabajo \u201ca tiempo parcial\u201d (podr\u00edan ser m\u00e1s, en principio, pues el todo es divisible en m\u00e1s de dos partes), dando lugar a dos altas en el mismo R\u00e9gimen de la Seguridad Social15<\/sup>.<\/p>\n En primer lugar, el criterio es que la prestaci\u00f3n por desempleo que se pueda causar en uno u otro CTTP lo sea de manera independiente y aut\u00f3noma16<\/sup>.De este modo, cada d\u00eda en alta de cada CTTP equivale a un d\u00eda cotizado y no se permite adicionar, y menos que la suma lo haga la Entidad gestora de oficio, ning\u00fan d\u00eda cotizado del otro contrato para alcanzar los 360 d\u00edas exigidos como periodo de cotizaci\u00f3n. Si, de manera aut\u00f3noma, el CTTP, suspendido o con jornada reducida a ra\u00edz de su entrada en ERTE, no cumple el periodo previo de cotizaci\u00f3n, la respuesta ser\u00e1 la imposibilidad de causar derecho a la prestaci\u00f3n por desempleo. El trabajador deber\u00e1 sostenerse econ\u00f3micamente con lo que pueda percibir, si fuera el caso, del trabajo realizado durante el ERTE en el contrato afectado por este, por un lado, y, por otro, del salario que perciba del otro CTTP que sigue vigente y desarroll\u00e1ndose.<\/p>\n En segundo lugar, a la hora de determinar la base reguladora se carece de un precepto espec\u00edfico que regule la cuesti\u00f3n; si bien el art. 270.4 LGSS resultar\u00eda aplicable, por analog\u00eda, al ERTE, cualquiera que este fuera (suspensivo, reducci\u00f3n de jornada o mixto), dado que estamos atendiendo a lo acaecido en los 180 d\u00edas anteriores a la situaci\u00f3n legal de desempleo17<\/sup>. .Pese a esa autonom\u00eda inicial, ahora el legislador pretende alcanzar un promedio que tenga en cuenta lo cotizado en ambos contratos. Y es que, como se ver\u00e1, aunque la idea de partida fuera la de una prestaci\u00f3n por desempleo vinculada a cada contrato, ahora se procura establecer los cimientos de una prestaci\u00f3n por desempleo \u00fanica, cuyo importe podr\u00e1 verse incrementado o minorado en funci\u00f3n de lo que pueda acaecer en el otro CTTP18<\/sup>.<\/p>\n .No es que se prescinda por completo de la parcialidad; esta estar\u00e1 reflejada en dicha BR, integrada por bases de cotizaci\u00f3n adecuadas al salario percibido. A la BR obtenida se le aplicar\u00e1n los porcentajes legalmente establecidos -ahora sin promedios- y la cuant\u00eda final se contrastar\u00e1 con las cuant\u00edas m\u00ednimas y m\u00e1ximas, que, previstas para un CTTC, exigen la aplicaci\u00f3n de alg\u00fan factor de parcialidad en funci\u00f3n de las horas realizadas en ambos trabajos, como se\u00f1ala el mismo precepto anteriormente citado. La aplicaci\u00f3n de dicho factor conllevar\u00e1, a mi juicio, obtener el promedio mensual de horas trabajadas en los dos contratos y establecer el porcentaje de reducci\u00f3n que deber\u00e1 aplicarse al IPREM mensual (que equivaldr\u00eda a 40 horas semanales); este IPREM reducido constituir\u00e1 la sobre la que se aplicar\u00e1n los porcentajes legales establecidos a los efectos de determinar la cuant\u00eda m\u00ednima y m\u00e1xima de la prestaci\u00f3n por desempleo.<\/p>\n A su vez, si el ERTE tiene car\u00e1cter de reducci\u00f3n de jornada o mixto, habr\u00e1 que proceder a realizar el ajuste oportuno en la cuant\u00eda de la prestaci\u00f3n, en relaci\u00f3n con el salario que se mantiene del CTTP afectado por el ERTE. Por el contrario, no ser\u00e1 preciso volver a ajustar con el CTTP que sigue vigente y es externo al ERTE, pues dicho ajuste ya ha tenido lugar en el momento de calcular la BR de la prestaci\u00f3n y contrastarla con las cuant\u00edas m\u00ednima y m\u00e1xima vinculadas al IPREM (tambi\u00e9n ajustado teniendo en cuenta el CTTP vigente pero externo).<\/p>\n Por \u00faltimo, en el caso de varios ERTEs simult\u00e1neos, se deber\u00eda necesariamente permitir causar prestaciones por desempleo diversas -pues cada ERTE puede tener distinto desarrollo-. Si hubiera compatibilidad con trabajo, quedar\u00eda a la discreci\u00f3n del SEPE la decisi\u00f3n de sobre cu\u00e1l prestaci\u00f3n se deber\u00eda producir la reducci\u00f3n.<\/p>\n 3.2 Trabajador disfrutando de prestaci\u00f3n por desempleo por ERTE y nuevo contrato de trabajo o inicio de actividad como aut\u00f3nomo<\/p>\n Es el art. 282.1 LGSS el precepto que regula el r\u00e9gimen de incompatibilidades\/compatibilidades entre prestaci\u00f3n y trabajo. No es un modelo de claridad. As\u00ed, lo primero que llama la atenci\u00f3n es que la \u00faltima frase -la reducci\u00f3n de la prestaci\u00f3n prevista cuando se tengan dos CTTP y se pierda uno de ellos- no concuerda con el ajuste que el art. 270.4 LGSS establece en la BR ni con el hecho de que cada CTTP genera su propia prestaci\u00f3n por desempleo, que se adecuar\u00e1 a la tambi\u00e9n cotizaci\u00f3n parcial realizada. Es posible que la discordancia obedezca al hecho de que el \u00faltimo precepto citado es fruto de la refundici\u00f3n de 2015 LGSS en tanto que el art. 282.1 LGSS procede de la reforma de 2012. A mi juicio debe seguirse lo establecido en aquel y entender derogado el inciso final que ahora se comenta.<\/p>\n El supuesto que nos interesa no est\u00e1 regulado en la LGSS, ya que nos encontramos con un trabajador que mantiene un contrato vigente en ERTE, simultane\u00e1ndolo con la prestaci\u00f3n por desempleo correspondiente y, en su caso, con cierto quantum de trabajo, que, posteriormente inicia otro contrato de trabajo. En principio, al tratarse el ERTE de un supuesto per se<\/em> de compatibilidad entre prestaci\u00f3n y trabajo, se podr\u00eda concluir que no proceder\u00eda volver a a\u00f1adir una nueva compatibilidad. Pero es que la premisa no siempre es certera, ya que existen ERTEs de suspensi\u00f3n en donde la prestaci\u00f3n no se compatibiliza con trabajo alguno pues el cese es total. Al mismo tiempo, si en los ERTEs de reducci\u00f3n de jornada o los mixtos se deniega la posibilidad de compatibilizar la prestaci\u00f3n con un nuevo CTTP -como el art. 282.1 LGSS permite, con car\u00e1cter general, al contrato extinto con prestaci\u00f3n- se ofrecer\u00eda un distinto trato a quien, pluriempleado, causa prestaci\u00f3n por desempleo en uno de los CTTP y sigue manteniendo el otro, respecto de quien con un \u00fanico empleo pasa a pluriemplearse. A la situaci\u00f3n que se describe se a\u00f1ade un dato de comportamiento del mercado de trabajo, cual es que los ERTEs suelen terminar mayoritariamente en despidos o regulaciones\/reestructuraciones de empleo de car\u00e1cter definitivo, por lo que se le privar\u00eda al trabajador de ir preparando una salida al cese definitivo de empleo que el ERTE puede estar retrasando.<\/p>\n En primer lugar, el inicio de un CTTC conlleva la incompatibilidad y act\u00faa sobre la prestaci\u00f3n por desempleo bien suspendi\u00e9ndola -si la duraci\u00f3n del contrato no supera los doce meses-, bien extingui\u00e9ndola -si dicha superaci\u00f3n se produce19<\/sup> -. Si media ERTE no parece que esta regla se altere.<\/p>\n Si se inicia un CTTP, la compatibilidad es posible. Ahora bien, se deber\u00e1 pedir autorizaci\u00f3n al SEPE, que proceder\u00e1 a determinar el ajuste necesario en funci\u00f3n de tres par\u00e1metros: a) la jornada que se ven\u00eda realizando con anterioridad al ERTE; b) el tipo de ERTE de que se trate; y c) la nueva jornada del contrato que se inicia. No se trata de un ajuste sencillo porque considero que no se debe proceder a un estricto c\u00e1lculo matem\u00e1tico; es decir, se le debe permitir al trabajador no perder la cantidad exacta de prestaci\u00f3n (seg\u00fan las horas de trabajo que realice o el salario que pase a percibir) sino un poco menos, para no desincentivar el inicio del nuevo contrato. Esto no est\u00e1 regulado por Ley y debiera de estarlo20<\/sup> .<\/p>\n El recurso a la jurisprudencia y doctrina judicial ofrece conclusiones dispares. Muy escasamente se encuentran supuestos como los que tratamos de resolver; se trata m\u00e1s bien de cuestiones de compatibilidad en donde no median ERTEs. El criterio de soluci\u00f3n utilizado por la jurisprudencia y la doctrina judicial va a ser la flexibilidad: se va a atender al quantum de trabajo que se pretende compatibilizar con independencia del nomen iuris<\/em> del contrato o de la extensi\u00f3n formalmente indicada de la jornada. El trabajador que desee la compatibilidad deber\u00e1 plantear la consulta al SEPE, que ser\u00e1 el que le autorice o no -en funci\u00f3n del tiempo de trabajo desempe\u00f1ado globalmente-, y realice, en su caso, el ajuste de disminuci\u00f3n en la cuant\u00eda de la prestaci\u00f3n que se ven\u00eda percibiendo21<\/sup>.<\/p>\n Pese a todo, no impera la claridad. Y ello porque, habitualmente, se adopta una perspectiva eminentemente pragm\u00e1tica, siendo indiferente el origen que haya tenido la prestaci\u00f3n de desempleo; es decir, si se causa desde una situaci\u00f3n de \u00fanico contrato o de pluriempleo. Lo decisivo en todo momento es conceder o denegar in actu<\/em> la posibilidad de trabajar y disfrutar de prestaci\u00f3n. Esto, l\u00f3gicamente, aleja la respuesta del supuesto m\u00e1s complejo en donde media un ERTE. Una curiosa STS de 19 de noviembre de 2004 sirve de base a partir de los dos siguientes argumentos22<\/sup> : 1\u00ba) que las referencias contenidas en los arts. 221 (hoy 282.1) LGSS y 15.3 RD 625\/1985 al trabajo por cuenta ajena que \u201cse realice a tiempo parcial\u201d no lo identifican exclusivamente con el derivado del contrato del mismo nombre regulado por el art. 12 ET, sino que hay que atender a la efectiva materialidad de la prestaci\u00f3n de servicios en relaci\u00f3n con la jornada; y 2\u00ba) que, por lo dicho, tendr\u00e1 la condici\u00f3n de trabajo a tiempo parcial el desempe\u00f1ado por un m\u00e9dico cuya jornada de trabajo diaria es de 2,5 horas (aunque deba estar localizable el resto de la jornada). En ella se basa una STSJ Castilla y Le\u00f3n, Burgos, de 11 de diciembre de 2014, para permitir a un trabajador pluriempleado, con un CTTC afectado por reducci\u00f3n de jornada por cuidado de familiar y otro que se extingue, la compatibilidad de la prestaci\u00f3n por desempleo con origen en la extinci\u00f3n se\u00f1alada y aquel otro contrato que no se presta realmente a tiempo completo23<\/sup>.<\/p>\n De igual modo, se ha considerado compatible la prestaci\u00f3n por desempleo derivada de un CTTP extinto con un contrato fijo-discontinuo a tiempo parcial24<\/sup>; si bien aqu\u00ed parece exigirse que este \u00faltimo contrato se encuentre en el periodo de inactividad y sin que haya simultaneidad con la propia prestaci\u00f3n por desempleo \u00ednsita a este tipo peculiar de contratos (prestaci\u00f3n por desempleo durante periodos de inactividad). En cualquier caso, es un \u00e1mbito no del todo claro. Parece pretenderse un objetivo plural: la no confusi\u00f3n entre la protecci\u00f3n por desempleo propia del fijo-discontinuo con la general de otros contratos, al tiempo que se \u201cconsigue hacer efectiva\u201d la compatibilidad de la prestaci\u00f3n por desempleo con el trabajo a tiempo parcial, y -subliminalmente- se incluye, incluso (lo que a m\u00ed me resulta un grave desprop\u00f3sito), el criterio de que cuando durante el periodo de inactividad del contrato de trabajo fijo-discontinuo con prestaci\u00f3n por desempleo el trabajador inicia otra actividad (aunque sea diversa de la del objeto del propio contrato discontinuo), la prestaci\u00f3n, en todo caso, se suspender\u00e1 o se extinguir\u00e1. De absoluto galimat\u00edas puede calificarse la situaci\u00f3n que se ofrece, tanto del legislador por omisi\u00f3n como de la doctrina judicial por confusi\u00f3n.<\/p>\n Lo cierto y verdad es que el criterio que se hubiera previsto sobre la posible compatibilidad de la prestaci\u00f3n por desempleo del fijo-discontinuo con el trabajo habr\u00eda podido ser trasladable al supuesto del trabajador cuyo contrato se encuentra en ERTE y desea compatibilizar su prestaci\u00f3n con un CTTP. Al carecerse de una respuesta al respecto, a mi juicio son viables dos tesis, calificables como restrictiva y conciliadora, respectivamente:<\/p>\n a) La restrictiva conducir\u00eda a decir que cuando el ERTE es suspensivo, con prestaci\u00f3n por desempleo, y a continuaci\u00f3n se inicia un CTTP, no cabr\u00eda la compatibilidad, pues se deber\u00eda aplicar el principio del contrato fijo-discontinuo: el inicio de actividad suspende o extingue la prestaci\u00f3n por desempleo (sin matices respecto del car\u00e1cter de la jornada de la actividad iniciada). Si, en cambio, el ERTE fuera de reducci\u00f3n de jornada, la compatibilidad con el TP ya se estar\u00eda dando, por lo que de nuevo la soluci\u00f3n ser\u00eda negativa, al no proceder su ampliaci\u00f3n;<\/p>\n b) la conciliadora -que parece ajustarse m\u00e1s a la filosof\u00eda de los tribunales- lleva claramente a permitir la compatibilidad mientras el trabajo no alcance el 100% de la jornada te\u00f3rica25<\/sup>. De este modo, si el ERTE fuera suspensivo y se disfruta de la prestaci\u00f3n por desempleo, cabe iniciar uno o m\u00e1s CTTP, que resulten compatibles (por jornada) y que van a provocar la reducci\u00f3n consiguiente de la prestaci\u00f3n por desempleo. En el momento en que el contrato en ERTE se reactive, ser\u00e1 el trabajador quien deber\u00e1 decidir si le resulta o no viable compatibilizar los distintos contratos en vigor, absteni\u00e9ndose la Administraci\u00f3n de pretender ordenar el ejercicio de su derecho al trabajo y a la compatibilidad de actividades. La soluci\u00f3n ser\u00eda similar si el ERTE es de reducci\u00f3n de jornada; de nuevo, cabr\u00eda incorporar m\u00e1s CTTP, que seguir\u00edan reduciendo la prestaci\u00f3n por desempleo que se disfrutara. En este sentido, me aparto de la incompatibilidad que el art. 15 RD 625\/1985 se\u00f1ala entre CTTC y prestaci\u00f3n por desempleo al extinguirse un CTTP. La considero incoherente con la ausencia de un concepto de CTTP claro y de un referente de jornada igualmente claro26<\/sup>.<\/p>\n Si consideramos ahora la posible compatibilidad de la prestaci\u00f3n por desempleo con una actividad por cuenta propia, el art. 282 LGSS la deniega salvo que \u201clo establezca alg\u00fan programa de fomento al empleo destinado a colectivos con mayor dificultad de inserci\u00f3n en el mercado de trabajo\u2026 en cuyo caso la entidad gestora podr\u00e1 abonar al trabajador el importe mensual de la prestaci\u00f3n en la cuant\u00eda y duraci\u00f3n que se determinen, sin incluir la cotizaci\u00f3n a la Seguridad Social\u201d27<\/sup>.El desarrollo de esta opci\u00f3n se encuentra actualmente en el art. 33 LETA, que considero aplicable tambi\u00e9n al trabajador cuyo contrato de trabajo se encuentre en suspenso (no con reducci\u00f3n de jornada) por ERTE28<\/sup>.<\/p>\n Una de las medidas para atenuar el impacto de la crisis econ\u00f3mica que azot\u00f3 nuestro pa\u00eds entre 2008-2012 fue la posibilidad de reposici\u00f3n de la prestaci\u00f3n por desempleo que se hubiera disfrutado durante el ERTE si el mismo conclu\u00eda posteriormente en un despido, objetivo o colectivo por fuerza mayor o por causas econ\u00f3micas, t\u00e9cnicas, organizativas o productivas29<\/sup>. En el caso de la legislaci\u00f3n \u201cCovid\u201d se ha ido m\u00e1s all\u00e1, en el sentido de no utilizar el t\u00e9rmino \u201creposici\u00f3n\u201d, que pudiera conducir a pensar en un cierto recorte de la prestaci\u00f3n, sino directamente considerar no consumida en absoluto la prestaci\u00f3n por desempleo a resultas de extinci\u00f3n posterior al ERTE. Es decir, se posibilita causar el derecho a la prestaci\u00f3n por desempleo aunque no se re\u00fana la carencia legalmente establecida, pero a quien s\u00ed la reuniera y, por tanto, pudiera haber causado un derecho a prestaci\u00f3n por desempleo se le conserva el mismo sin disminuci\u00f3n pese a haber disfrutado de id\u00e9ntica prestaci\u00f3n durante el tiempo de desarrollo del ERTE30<\/sup>.Se trata de una medida que recientemente ha sido prorrogada hasta el 30 de septiembre de 202131<\/sup>.<\/p>\n De este modo, el Gobierno ha intensificado la protecci\u00f3n por desempleo en la reciente legislaci\u00f3n de emergencia, por considerarla a\u00fan m\u00e1s grave que lo que hasta ahora se hab\u00eda vivido en nuestro pa\u00eds. Como se ha ido constatando, la bater\u00eda de contenci\u00f3n ha sido numerosa: pr\u00f3rrogas de la duraci\u00f3n de los ERTEs, bonificaciones en la cotizaci\u00f3n, la controvertida prohibici\u00f3n de despedir por las causas ligadas a la pandemia, as\u00ed como, en los momentos iniciales de la crisis, diversas ampliaciones de la prestaci\u00f3n por desempleo tanto subjetivas como de flexibilizaci\u00f3n de los requisitos.<\/p>\n Otras especificaciones ofrecen un r\u00e9gimen m\u00e1s beneficioso de disfrute de esta prestaci\u00f3n para los trabajadores fijos-discontinuos y los fijos y peri\u00f3dicos que se repiten en fechas ciertas, si bien en este caso la pr\u00f3rroga alcanz\u00f3 hasta el 27 de enero de 2021. No obstante, en septiembre de 2020 el Gobierno establecer\u00eda una prestaci\u00f3n extraordinaria por desempleo para este mismo colectivo cuya vigencia ha sido extendida hasta el 30 de septiembre de 202132<\/sup>.<\/p>\n Desde el punto de vista procedimental se prev\u00e9 una solicitud colectiva de las prestaciones por desempleo a cargo del empresario, en representaci\u00f3n de los trabajadores, lo que se a\u00f1ade a lo previsto como tramitaci\u00f3n ordinaria por el art. 22 RD 625\/198533<\/sup>, si bien el RDL \u201cCovid\u201d vuelve a reiterar lo se\u00f1alado por este \u00faltimo precepto, a a\u00f1adir alguna determinaci\u00f3n m\u00e1s y a recordar que la omisi\u00f3n de la comunicaci\u00f3n de informaci\u00f3n constituye una infracci\u00f3n administrativa grave34<\/sup>.<\/p>\n Por otro lado, a finales de mayo de 2020 se establecen diversas medidas que incluyen la desafectaci\u00f3n total o parcial de trabajadores en ERTE, la transformaci\u00f3n de ERTEs que hab\u00edan tenido por causa la fuerza mayor en otros cuyas causas son econ\u00f3micas, t\u00e9cnicas, organizativas o de producci\u00f3n, y se determinan descuentos en las cotizaciones empresariales en este proceso de vuelta a la normalidad. Se establece una disposici\u00f3n para los ERTEs derivados de FM y otra para los procedentes de causas ETOP35.<\/sup><\/p>\n A finales de junio de 2020 se aprueba una norma que adopta el criterio de los \u201cd\u00edas de actividad equivalente\u201d para determinar el periodo de trabajo y el correspondiente a ser cubierto por la prestaci\u00f3n por desempleo. Se aplican de este modo las reglas que se han expuesto en el apartado dos de esta comunicaci\u00f3n36<\/sup>.<\/p>\n Coincidiendo con las pr\u00f3rrogas de los ERTES, y de las prestaciones por desempleo, que se producen el d\u00eda 29 de septiembre de 2020, se determina la inaplicaci\u00f3n de la minoraci\u00f3n de la prestaci\u00f3n por desempleo en el porcentaje de parcialidad en caso de que el trabajador compatibilice la prestaci\u00f3n con un TTP no afectado por suspensi\u00f3n. Igualmente, se decide compensar la reducci\u00f3n que por tal motivo se hubiera experimentado en la prestaci\u00f3n por desempleo de trabajadores cuyos contratos estuvieran en ERTE por causas relacionadas con la pandemia, mediante una compensaci\u00f3n econ\u00f3mica \u201ccuyo importe ser\u00e1 equivalente a lo dejado de percibir por la deducci\u00f3n efectuada\u201d. Esta compensaci\u00f3n se abonar\u00e1 en un solo pago previa solicitud del interesado, que deber\u00e1 presentarse necesariamente entre el 29 de septiembre de 2020 y el 30 de junio de 202137<\/sup>. La vigencia de la inaplicaci\u00f3n mencionada al principio de este p\u00e1rrafo se establece por RDL posterior hasta el 31 de mayo de 202138<\/sup>.<\/p>\n La prestaci\u00f3n por desempleo es enormemente ilustradora de las complejas cuestiones todav\u00eda irresolutas ligadas a la jornada de trabajo y, en concreto, a la distinci\u00f3n entre contrato de trabajo \u201ca tiempo completo\u201d o \u201ca tiempo parcial\u201d.<\/p>\n El hecho de combinar la prestaci\u00f3n con situaciones en las que el contrato no se encuentra extinto obliga a establecer un sistema claro de la determinaci\u00f3n de su cuant\u00eda, de su posible ajuste en relaci\u00f3n con el trabajo que se contin\u00faa realizando durante el periodo en que el trabajador se encuentra en ERTE, as\u00ed como de las consecuencias que deba producir sobre aquella el hecho de que dicho trabajador pueda iniciar un nuevo contrato de trabajo tanto a tiempo completo como a tiempo parcial. Muy probablemente habr\u00eda que empezar tratando de alcanzar una mayor claridad en la situaci\u00f3n normal en la que el trabajador no se encuentra en ERTE, sino que simplemente ve su contrato extinto. Si este punto no est\u00e1 bien resuelto en lo ordinario<\/em>, es muy dif\u00edcil que pueda estarlo en lo extraordinario.<\/p>\n Si, pese a todo, queremos ubicar el foco de atenci\u00f3n en el trabajador en ERTE, al abordar la cuesti\u00f3n de la compatibilidad de la prestaci\u00f3n por desempleo con el trabajo, un planteamiento que no descarte aquella en todas sus posibilidades se topa pronto con dificultades insalvables: por un lado, desde la perspectiva del trabajador con \u00fanico contrato que devino extinto y que se ve impedido para acceder a un contrato de trabajo a tiempo completo (s\u00ed al tiempo parcial) si quiere conservar la prestaci\u00f3n por desempleo (pues surgir\u00eda inevitablemente la alegaci\u00f3n de una posible situaci\u00f3n discriminatoria); por otro lado, desde el desfigurado concepto de \u201ccontrato de trabajo a tiempo parcial\u201d y, por efecto reflejo, del \u201ccontrato de trabajo a tiempo completo\u201d. Lo cierto es que sobresale el criterio jurisprudencial de la STS (ud) de 19 de noviembre de 2004 de acudir al criterio material del quantum<\/em> de horas trabajadas, con independencia del nomen<\/em> iuris<\/em> del contrato, para intentar -aunque sea con un m\u00e9todo aproximativo- fijar un importe a la prestaci\u00f3n que se pueda conciliar con el salario que percibe simult\u00e1neamente el trabajador en ERTE. Y es que resulta claro que, si el legislador intenta \u201carmar\u201d una estructura aceptable por todos, se ve obligado a dise\u00f1ar un contrato-tipo que pueda representar el cien por cien de la jornada, lo que no resulta viable si se quiere mantener una t\u00e9cnica jur\u00eddica seria. El fin -el favorecimiento de la b\u00fasqueda de otro empleo y la prevenci\u00f3n ante un futuro ERE- es loable, pero las medidas jur\u00eddicas para ello ocasionan muchas fricciones. De ah\u00ed que con mucha frecuencia se siga recurriendo al planteamiento de las incompatibilidades tanto del art. 282 LGSS como del art. 15 RD 625\/1985, que a m\u00ed no me convencen en absoluto.<\/p>\n Todo lo anterior se complica exponencialmente si partimos de un trabajador en situaci\u00f3n de pluriempleo (con dos contratos de trabajo a tiempo parcial, por ejemplo, de los cuales uno de ellos \u201centra\u201d en ERTE). Si hay que realizar un ajuste, este termina por ser \u201cdoble\u201d: primero con el CTTP en ERTE y despu\u00e9s con el segundo que sigue activo con normalidad. A la postre, se produce una afectaci\u00f3n demasiado intensa.<\/p>\n Finalmente, existen otras cuestiones colaterales, pero tambi\u00e9n relevantes, como la ligaz\u00f3n entre \u201ctiempo de trabajo\u201d y \u201cdescanso semanal\u201d, que lleva a realizar un mayor descuento del salario del trabajador en ERTE si se encuentra en desempleo total (art. 262.2, pfo. 2\u00ba LGSS); o si se debe permitir que un trabajador, a partir de dos contratos de trabajo, pueda simultanear dos prestaciones por desempleo diversas; o qu\u00e9 r\u00e9gimen establecer para el trabajador fijo-discontinuo que desea compatibilizar la prestaci\u00f3n por desempleo del periodo de inactividad con otro contrato de trabajo. Como puede apreciarse, son preguntas de no f\u00e1cil respuesta.<\/p>\n Es probable que al hilo de lo se\u00f1alado compense revisar -para desvincular- la relaci\u00f3n existente entre jornada de trabajo y descanso; o, en un paso m\u00e1s de -quiz\u00e1s- osada audacia, establecer en todos los sectores de actividad una cotizaci\u00f3n a la Seguridad Social por horas, a partir, evidentemente, de una retribuci\u00f3n salarial tambi\u00e9n por horas. Quiz\u00e1s as\u00ed se pudiera llegar a una mayor claridad de criterios y principios. Desde luego, para la prestaci\u00f3n por desempleo no parece una soluci\u00f3n absolutamente descartable, pues la alternativa, como ha podido comprobarse, acaba siendo la determinaci\u00f3n de una cuant\u00eda \u201cpor aproximaci\u00f3n\u201d y unas reglas de compatibilidad con el trabajo que exigen el dato previo de cu\u00e1nto va a durar el nuevo contrato que se pueda firmar. Es posible que as\u00ed se consiga una mayor libertad en el derecho al trabajo, suprimiendo toda intervenci\u00f3n o control estatal en este sentido. El tiempo de trabajo quedar\u00eda como una cuesti\u00f3n personal a decidir por el trabajador y, l\u00f3gicamente, por el empresario receptor de su prestaci\u00f3n de servicios. La prestaci\u00f3n por desempleo funcionar\u00eda como renta de sustituci\u00f3n de las horas<\/em> dejadas de trabajar. La contrapartida ser\u00eda el efecto negativo en otros subsidios y pensiones causadas con pocas horas previas cotizadas\u2026 Y aqu\u00ed lo dejo. Qu\u00e9dese el lector tranquilo, pues se trata tan solo de unos apuntes para la reflexi\u00f3n y el debate, que exigir\u00e1n sosiego y mucho mayor estudio, ya que soy muy consciente de que lo que sugiero supondr\u00eda una revisi\u00f3n muy esencial de los pilares del contrato de trabajo tal como se configura actualmente.<\/p>\n *****************************************************************************************************<\/p>\n <\/a><\/p>\n 1<\/sup>Comunicaci\u00f3n presentada en el XXXI Congreso Anual de la Asociaci\u00f3n Espa\u00f1ola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (La Coru\u00f1a, 27-28 de mayo de 2021), de pr\u00f3xima publicaci\u00f3n en el e-book de Actas de dicho Congreso, si bien ha sido retocada en sus conclusiones y se han incorporado los cambios introducidos por el RDL 11\/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivaci\u00f3n econ\u00f3mica y la protecci\u00f3n de los trabajadores aut\u00f3nomos. La misma se enmarca en el Subproyecto \u201cNuevas din\u00e1micas y riesgos sociales en el mercado de trabajo del siglo XXI: Desigualdad, precariedad y exclusi\u00f3n social\u201d (RTI2018-098794-B-C31) y en el Proyecto \u201cNuevas causas y perfiles de discriminaci\u00f3n e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria en el nuevo contexto tecnol\u00f3gico y social\u201d (FEDER 18-1264479). Agradezco al Prof. Dr. P\u00e9rez del Prado sus interesantes observaciones para la mejora de algunos aspectos contenidos en el texto.<\/p>\n 2<\/sup>L\u00f3pez Gand\u00eda, J., Toscani Gim\u00e9nez, D., La protecci\u00f3n social de los trabajadores a tiempo parcial y fijos discontinuos<\/em>, Bomarzo, 2\u00aa edic., Albacete 2014. Adelanto al lector que utilizar\u00e9 el acr\u00f3nimo ERTE como comprehensivo de todas las suspensiones o reducciones de contrato con independencia de que sea precisa o no la autorizaci\u00f3n administrativa (por tanto, no limitados a la fuerza mayor).<\/p>\n 3<\/sup>Aunque no aborda en detalle la problem\u00e1tica de la compatibilidad mediando ERTE, resultan sugerentes y claros los comentarios y propuestas de P\u00e9rez del Prado, D., La compatibilidad del trabajo con la protecci\u00f3n por desempleo<\/em>, Tirant lo blanch, Valencia 2015.<\/p>\n 4<\/sup>En el trabajo a tiempo parcial vertical la prestaci\u00f3n de servicios se realiza solo algunos d\u00edas de la semana, en tanto que en el a tiempo parcial horizontal las horas de trabajo se reparten entre todos los d\u00edas laborales (Callau Dalmau, P., Cotizaci\u00f3n y prestaciones en el trabajo a tiempo parcial<\/em>, Bomarzo, Albacete 2020, pp. 59-60. Art. 3.4 RD 625\/1985 (al que debe entenderse remite el art. 269.2, pfo. 2\u00ba LGSS), que transpone al derecho interno la STJUE de 9 de noviembre de 2017, Asunto Espadas Recio<\/em>.<\/p>\n 5<\/sup>Art. 270.5 LGSS.<\/p>\n 6<\/sup>De hecho, la jurisprudencia aplic\u00f3 el criterio reglamentario a partir de la interpretaci\u00f3n literal del art. 8.1 Ley 31\/1984: SSTS (ud) de 23 de diciembre de 1994, rec. 1507\/1994; 6 de marzo de 1995, rec. 2293\/1994; y 29 de noviembre de 1995, rec. 1198\/1995.<\/p>\n 7<\/sup>SSTSJ Catalu\u00f1a 26-11-2014, ECLI:ES:TSJCAT:2014:12124, Madrid 20-9-2016, ECLI:ES:TSJM:2016:9964, y Andaluc\u00eda 21-7-2016, ECLI:ES:TSJAND:2016:7520; esta \u00faltima especialmente clarificadora, al hacer menci\u00f3n del cambio de jurisprudencia al que oblig\u00f3 la aprobaci\u00f3n de la Ley 35\/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Favorable al planteamiento legal: P\u00e9rez del Prado, D., Prestaci\u00f3n por desempleo: intensidad, duraci\u00f3n y control. Los efectos econ\u00f3micos de la protecci\u00f3n frente al paro<\/em>, Lex Nova-Thomson Reuters, Valladolid 2014, p. 414.<\/p>\n 8<\/sup>Alarc\u00f3n Caracuel, M. R., La ordenaci\u00f3n del tiempo de trabajo<\/em>, Tecnos, Madrid 1988, pp. 91-94.<\/p>\n 9<\/sup>Al considerarla ultra vires<\/em> respecto del art. 51.2 ET, pues establec\u00eda que fuera la empresa -y no la autoridad laboral, como se\u00f1ala el precepto legal- la que comunicara al SEPE la medida de despido colectivo adoptada.<\/p>\n 10<\/sup>Arts. 271 LGSS y 13 RD 625\/1985.<\/p>\n 11<\/sup>La Sala Valenciana no considera suficientes para justificar la disparidad de trato las razones de \u201cseguridad jur\u00eddica\u201d y simplificaci\u00f3n y agilizaci\u00f3n de la gesti\u00f3n de las prestaciones alegadas por la E. de M. RD 1300\/2009.<\/p>\n 12<\/sup>SSTSJ Valencia: 4-4-2012, rec. 2948\/2011; 22-5-2012, rec. 3405\/2011; y 29-1-2016, rec. 790\/2015. En el mismo sentido: STSJ Galicia 30-1-2017, rec. 2822\/2016, FD 2\u00ba.<\/p>\n 13<\/sup>STSJ Catalu\u00f1a 19-12-2014, rec. 6022\/2014.<\/p>\n 14<\/sup>DAE: N\u00famero de horas totales trabajadas en el mes\/N\u00famero de horas de jornada diaria del trabajador previa al ERTE. Ejemplos: I) Trabajador con jornada previa de 8 horas diarias: trabaja 4 horas diarias los d\u00edas 4, 5, 6 y 7; trabaja 8 horas el d\u00eda 15; y trabaja 4 horas los d\u00edas 16 y 17 del mes. El total de horas realizadas son 32, que equivalen a 4 d\u00edas (32\/8). El d\u00eda 15 ha de marcarse necesariamente como d\u00eda de actividad. Los otros tres d\u00edas de actividad equivalente se podr\u00edan asignar, por ejemplo, al intervalo del 4 al 6 de octubre; II) Trabajador con jornada previa de 4 horas diarias: trabaja 2 horas diarias los d\u00edas 4, 5, 6 y 7; trabaja 8 horas el d\u00eda 15; y trabaja 1 hora los d\u00edas 26 y 27 del mes. El total de horas realizadas son 18, que equivalen a 4,5 d\u00edas (18\/4), que se redondean a 5. El d\u00eda 15 ha de marcarse necesariamente como d\u00eda de actividad. Los otros cuatro d\u00edas de actividad equivalente se podr\u00edan asignar, por ejemplo, al intervalo del 4 al 7; o distribuir dos entre el 4 y el 7 y dos entre el 26 y 27; o 3 entre el 4 y el 7 y 1 entre el 26 y 27. Como ejemplo de la regla 3\u00aa el siguiente: Trabajador con jornada previa de 8 horas diarias: trabaja 4 horas diarias durante el mes de octubre, 22 d\u00edas h\u00e1biles, luego 88 horas, que equivalen a 11 d\u00edas laborables. En la tramitaci\u00f3n, se har\u00e1n constar en el calendario al final: del 16 al 30 de octubre (cfr. SEPE, Gu\u00eda b\u00e1sica tramitaci\u00f3n prestaciones por desempleo por ERTES COVID-19. Real Decreto-ley 30\/2020, de 29 de Septiembre<\/em>, Noticias de 20 de enero de 2021, pp. 5-8, https:\/\/sepe.es\/HomeSepe\/COVID-19\/noticias.html). En la doctrina, Roqueta Buj hab\u00eda propuesto que \u201cen estas situaciones, lo m\u00e1s razonable y sencillo ser\u00eda considerar que el desempleo por reducci\u00f3n de jornada es siempre desempleo parcial con independencia de c\u00f3mo afecte esa reducci\u00f3n a cada d\u00eda de trabajo a lo largo del periodo de referencia. De esta forma, el trabajador percibir\u00eda durante toda la reducci\u00f3n temporal de jornada una prestaci\u00f3n parcial y uniforme con independencia de las fluctuaciones de la jornada a lo largo del indicado per\u00edodo, lo que facilitar\u00eda la gesti\u00f3n de la prestaci\u00f3n\u201d (\u201cPrestaci\u00f3n y cotizaci\u00f3n en los supuestos de desempleo total temporal y de desempleo parcial\u201d, en VVAA, Medidas de protecci\u00f3n y pol\u00edticas de formaci\u00f3n y contrataci\u00f3n para los desempleados<\/em>, Tirant lo blanch, Valencia 2018, pp. 107-108).<\/p>\n 15<\/sup>Para no a\u00f1adir mayor complejidad, considero que este es el General.<\/p>\n 16<\/sup>Arts. 266.b), pfo. 2\u00ba, y 269.2, pfo. 2\u00ba LGSS, as\u00ed como art. 3.4 RD 625\/1985.<\/p>\n 17<\/sup> \u201cCuando el trabajador tenga dos contratos a tiempo parcial y pierda uno de ellos, la base reguladora de la prestaci\u00f3n por desempleo ser\u00e1 el promedio de las bases por las que se haya cotizado por dicha contingencia en ambos trabajos durante los ciento ochenta d\u00edas del periodo a que se refiere el art\u00edculo 269.1, y las cuant\u00edas m\u00e1xima y m\u00ednima a que se refiere el apartado anterior se determinar\u00e1n teniendo en cuenta el indicador p\u00fablico de rentas de efectos m\u00faltiples en funci\u00f3n de las horas trabajadas en ambos trabajos\u201d.<\/p>\n 18<\/sup>Esto es lo que puede deducirse de la informaci\u00f3n que el propio SEPE proporciona cuando admite la compatibilidad de hasta tres CTTP (v. \u201cCobro el paro, \u00bfpuedo mantener simult\u00e1neamente dos contratos a tiempo parcial? \u00bfCu\u00e1l ser\u00eda la cuant\u00eda y duraci\u00f3n del paro?\u201d, https:\/\/www.sepe.es); as\u00ed como de las SSTSJ Islas Baleares 23-1-2017, rec. 354\/2016, e Islas Canarias 24-5-2019, rec. 111\/2019. Pese a todo, se encuentran pronunciamientos judiciales que permiten simultanear<\/em> dos prestaciones por desempleo diversas: STSJ Andaluc\u00eda 16-4-2001, rec. 3129\/2000, y SJS Pamplona 25-3-2002, rec. 658\/2001.<\/p>\n 19<\/sup>Arts. 271.1.d) y 272.1.c) LGSS.<\/p>\n 20<\/sup>En esa l\u00ednea, la cr\u00edtica y las propuestas de reforma del art. 221 (hoy 282) LGSS de D\u00edaz Rodr\u00edguez, J. M., \u201cLa incompatibilidad entre prestaci\u00f3n por desempleo y trabajo como desencadenante del fraude\u201d, en VVAA, La protecci\u00f3n por desempleo en Espa\u00f1a. Actas del XII Congreso Nacional de Salud y Seguridad Social<\/em>, Laborum, Murcia 2015, pp. 683-686.<\/p>\n 21<\/sup>Obligaci\u00f3n de consulta que no consta expresamente mencionada en texto legal o reglamentario, si bien el art. 26.2 LISOS considera infracci\u00f3n muy grave la compatibilidad de la prestaci\u00f3n por desempleo con el trabajo por cuenta ajena, salvo con el que tenga car\u00e1cter de parcial. Sobre si la omisi\u00f3n de consulta constituye en s\u00ed misma una sanci\u00f3n: Cos Egea, M., \u201cLa compatibilizaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de desempleo y trabajo como infracci\u00f3n administrativa: an\u00e1lisis de la conducta infractora\u201d, en VVAA, La protecci\u00f3n por desempleo en Espa\u00f1a\u2026, <\/em>pp. 689-690; con cita de doctrina judicial en uno y otro sentido.<\/p>\n 22<\/sup>Rec. (ud) 355\/2004.<\/p>\n 23<\/sup>Rec. 912\/2014.<\/p>\n 24<\/sup>SSTSJ Madrid 31-10-2018, rec. 745\/2018; Madrid 18-7-2019, rec. 341\/2019; y Galicia 6-7-2020, rec. 6134\/2019.<\/p>\n 25<\/sup>Hago m\u00eda, y la extiendo a este supuesto, la cr\u00edtica que Tatay Puchades hac\u00eda de la autom\u00e1tica reducci\u00f3n de la prestaci\u00f3n por desempleo, sin mediar ERTE, a partir de su compatibilizaci\u00f3n con un CTTP (\u201cModificaciones en la protecci\u00f3n por desempleo con ocasi\u00f3n de la crisis econ\u00f3mica\u201d, en VVAA, Crisis econ\u00f3mica y medidas ante el desempleo<\/em>, Tirant lo blanch, Valencia 2015, p. 276).<\/p>\n 26<\/sup>Aunque admito que la tesis no goza de respaldo normativo, s\u00ed considero que se hace realidad con m\u00e1s claridad la b\u00fasqueda activa de empleo, principio inspirador de la pol\u00edtica de protecci\u00f3n frente al desempleo (D\u00edaz Rodr\u00edguez, op. cit.<\/em>, p. 685) y el art. 16.5 RD 1482\/2012, 29-10, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensi\u00f3n de contratos y reducci\u00f3n de jornada.<\/p>\n 27<\/sup>Aptdos. 1 y 4.<\/p>\n 28<\/sup>Sobre la excepci\u00f3n prevista por el art. 33 LETA, si bien sin mediar ERTE, v. STSJ Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, 24-5-2019, rec. 111\/2019.<\/p>\n 29<\/sup>Art. 16 Ley 3\/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral: las suspensiones o reducciones de jornada se deb\u00edan haber producido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, ambos inclusive; y el despido se debi\u00f3 haber llevado a cabo entre el 12 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014.<\/p>\n 30<\/sup>Art. 25 RDL 8\/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto econ\u00f3mico y social del COVID-19: no supondr\u00e1 un obst\u00e1culo para su percepci\u00f3n que el trabajador pueda tener una prestaci\u00f3n por desempleo anterior en suspenso (p. ej.: por sanci\u00f3n administrativa o por haber iniciado un contrato de trabajo de duraci\u00f3n inferior a 12 meses); en cuanto al modo de c\u00e1lculo de la BR, se har\u00e1 en funci\u00f3n del periodo de cotizaci\u00f3n de que se disponga, de ser este inferior a 180 d\u00edas; y la duraci\u00f3n de la prestaci\u00f3n coincidir\u00e1 con la de la permanencia del trabajador en ERTE.<\/p>\n 31<\/sup>Arts. 25.1 RDL 8\/2020, 4.1 RDL 2\/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidaci\u00f3n de medidas sociales en defensa del empleo, 4.1 RDL 11\/2021, y 267.1.b), 1\u00ba LGSS.<\/p>\n 32<\/sup>Arts. 25.6 RDL 8\/2020, 9 RDL 30\/2020, 4.2 RDL 2\/2021, 4.2 RDL 11\/2021, y 267.1.d) LGSS.<\/p>\n 33<\/sup>Art. 3 RDL 9\/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el \u00e1mbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.<\/p>\n 34<\/sup>Art. 22.13 LISOS.<\/p>\n 35<\/sup>Arts. 1.3 y 2.4 RDL 18\/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, respectivamente.<\/p>\n 36<\/sup>Art. 3.4 RDL 24\/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivaci\u00f3n del empleo y protecci\u00f3n del trabajo aut\u00f3nomo y de competitividad del sector industrial.<\/p>\n 37<\/sup>Arts. 11-12 RDL 30\/2020.<\/p>\n 38<\/sup>Art. 4.3 RDL 2\/2021.<\/a><\/p>\n <\/p>\n3. LA COMPATIBILIDAD ENTRE LA PRESTACI\u00d3N POR DESEMPLEO POR ERTE Y EL TRABAJO EXTERNO A ESTE<\/h4>\n
4. INFLUENCIA DE LA REFORMA LABORAL DE 2012 Y DE LA LEGISLACI\u00d3N \u201cCOVID\u201d EN LA PRESTACI\u00d3N POR DESEMPLEO DERIVADA DE ERTE<\/h4>\n
5. CONCLUSIONES<\/h4>\n