Miguel \u00c1ngel Mart\u00ednez-Gij\u00f3n Machuca<\/p>\n
Profesor Contratado Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social<\/p>\n
Universidad de Sevilla<\/p>\n
La primera reacci\u00f3n con que el legislador laboral de urgencia contribuye a la resoluci\u00f3n por los trabajadores de los inesperados problemas dom\u00e9sticos surgidos ante el cierre de guarder\u00edas, colegios, residencias para la tercera edad, bajas m\u00e9dicas de familiares, etc., es la flexibilizaci\u00f3n de la jornada. Una acci\u00f3n que puede conllevar tanto una distribuci\u00f3n diversa de la misma, como una reducci\u00f3n o \u2013si entendemos \u201cjornada laboral\u201d como sin\u00f3nimo de \u201cprestaci\u00f3n de servicios\u201d\u2013 una modificaci\u00f3n en su forma de dispensaci\u00f3n, b\u00e1sicamente a trav\u00e9s de la figura del teletrabajo.<\/p>\n
De este modo, jornada, teletrabajo y suspensi\u00f3n del contrato por incapacidad temporal constituyen las categor\u00edas a las que se acudir\u00e1 para tratar de contener el desplome de la actividad laboral a ra\u00edz de una pandemia sanitaria con m\u00faltiples efectos, pero especialmente patentes en el \u00e1mbito familiar. En un segundo momento, no muy dilatado en el tiempo, se producir\u00e1 la activaci\u00f3n de los expedientes de regulaci\u00f3n temporal de empleo y la concesi\u00f3n de la prestaci\u00f3n por desempleo \u2013con flexibilizaciones y ampliaciones subjetivas\u2013 en una especie de \u201ctratamiento de choque\u201d frente a un escenario que cambia de la noche a la ma\u00f1ana.<\/p>\n
En este cap\u00edtulo se van a abordar las medidas de la fase de emergencia \u2013la del inicio de contagios e ingresos hospitalarios por COVID-19, la del comienzo del Estado de Alarma\u2013, prescindiendo de la incapacidad temporal que ser\u00e1 abordada en otro cap\u00edtulo de esta obra, dedicado a las diversas actuaciones en materia de protecci\u00f3n social decididas por el Gobierno. El deslinde se puede hacer sin especial dificultad, porque ni las reducciones de jornada para atender a familiares ni el cambio al teletrabajo van a dar lugar a ninguna prestaci\u00f3n de Seguridad Social. Es cierto que no ocurre lo mismo con las reducciones de jornada como forma de adaptar la prestaci\u00f3n de servicios del trabajador a la ca\u00edda de las necesidades productivas durante la situaci\u00f3n Covid, en donde s\u00ed se contempla la prestaci\u00f3n por desempleo parcial. Pese a todo, nuestro comentario sobre esta respuesta que el ET prev\u00e9 para las crisis de empresa ser\u00e1 breve, pues se trata de algo con un encuadre m\u00e1s claro en el estudio de los ERTES y tambi\u00e9n en la prestaci\u00f3n por desempleo, ambos dos con cap\u00edtulos espec\u00edficos en esta obra.<\/p>\n
Como ha sucedido, por lo general, en el \u00e1mbito laboral, veremos c\u00f3mo el legislador va a partir de lo ya existente, de lo ya conocido, para sobre ello hacer las modificaciones que considere convenientes en orden a dar una respuesta lo m\u00e1s r\u00e1pida posible a las cambiantes circunstancias que van aconteciendo.<\/p>\n
2. LAS REDUCCIONES Y ADAPTACIONES DE JORNADA DEL PLAN MECUIDA<\/strong><\/p>\n A poco de comenzar los primeros confinamientos sanitarios por los efectos del coronavirus y los cierres en los colegios, guarder\u00edas, residencias y otros Centros de atenci\u00f3n tanto a ancianos como a ni\u00f1os, se activan dos reducciones de jornada vinculadas con las previstas en el art. 37 ET. En efecto, en este precepto se reconoce al trabajador una serie de derechos de reducci\u00f3n, de intensidad varia (entre un octavo y un m\u00e1ximo de la mitad de la jornada), que se justifican por:<\/p>\n a)<\/strong> la guarda legal de un menor de doce a\u00f1os o de una persona con discapacidad que no desempe\u00f1e una actividad retribuida;<\/p>\n b)<\/strong> el cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por s\u00ed mismo, y que no desempe\u00f1e una actividad retribuida; y<\/p>\n c)<\/strong> el cuidado, durante la hospitalizaci\u00f3n y tratamiento continuado, de un menor de dieciocho a\u00f1os afectado por c\u00e1ncer u otra enfermedad grave.<\/p>\n Por otro lado, el art. 34.8 ET reconoce el derecho al trabajador de solicitar adaptaciones de la duraci\u00f3n y distribuci\u00f3n de la jornada, as\u00ed como la diversa ordenaci\u00f3n del tiempo de trabajo y forma de prestaci\u00f3n del servicio, por razones de conciliaci\u00f3n de la vida laboral y familiar.<\/p>\n Pues bien, el legislador de urgencia, sobre el fondo normativo que se acaba de describir, va a adoptar las tres medidas siguientes:<\/p>\n Primera.<\/em> Crea una reducci\u00f3n de jornada especial, que, si bien se inspira en las anteriores, la vincula directamente con la presencia de circunstancias excepcionales de confinamiento para evitar la transmisi\u00f3n comunitaria del COVID-19.<\/p>\n Segunda.<\/em> Establece el derecho temporal del trabajador a renunciar, total o parcialmente, a la reducci\u00f3n de jornada que pudiera estar disfrutando por conciliaci\u00f3n familiar en la etapa pre-Covid.<\/p>\n Tercera.<\/em> Impulsa la adaptaci\u00f3n de la jornada, permitiendo en su solicitud al empresario acompa\u00f1arla de una propuesta de reducci\u00f3n del tiempo de trabajo, y calificando esta demanda como \u201cprerrogativa cuya concreci\u00f3n inicial corresponde a la persona trabajadora, tanto en su alcance como en su contenido\u201d. Igualmente, el legislador de urgencia ampl\u00eda lo que por \u201cadaptaci\u00f3n de jornada\u201d deba entenderse2 <\/sup>.<\/p>\n 2.1 Reducci\u00f3n especial de jornada por dispensaci\u00f3n a familiares de cuidados por COVID-19<\/strong><\/p>\n La atenci\u00f3n del enfermo por coronavirus, o de quien se confina a la espera de que puedan aparecer o no los s\u00edntomas de la enfermedad, o de quien ha de permanecer en casa ante el cierre de establecimientos donde realizaba actividades y era cuidado, no resulta f\u00e1cil, ya que por entonces \u2013y aun ahora\u2013 se conoce poco del virus y no se puede hacer una previsi\u00f3n clara del t\u00e9rmino de la pandemia o de su remisi\u00f3n (los datos van variando de d\u00eda en d\u00eda).<\/p>\n Esto obliga a extremar las medidas de prudencia para evitar el contacto con otras personas que pueda dar lugar al indeseado contagio. En la mayor\u00eda de las ocasiones resulta necesario seguir un estricto confinamiento en el propio domicilio, con una intensa desinfecci\u00f3n de todos los objetos que puedan entrar en contacto con el enfermo. Igualmente, se ha de adoptar una actitud flexible y paciente ante lo que pueda tardar en reanudarse la actividad de una guarder\u00eda o residencia\u2026 De ah\u00ed que el cuidado que se deba prestar va a requerir, en principio, mucha m\u00e1s dedicaci\u00f3n de tiempo que la que demandar\u00eda la atenci\u00f3n de un familiar aquejado de un resfriado o de una gripe, pues conllevar\u00e1 atender desde la manutenci\u00f3n hasta todas las restantes tareas dom\u00e9sticas, sin perjuicio, incluso, de puntuales ingresos hospitalarios.<\/p>\n Ante tal tesitura, y partiendo de la reducci\u00f3n de jornada por cuidado de familiares del art. 37.6 ET, el legislador de urgencia establece un derecho individual del padre o de la madre (y no solo de la madre, con posible reparto con su c\u00f3nyuge) a una reducci\u00f3n especial de jornada por deberes de cuidado ligados a situaciones de coronavirus en sentido extenso y haciendo las siguientes precisiones y ampliaciones:<\/p>\n 1\u00aa)<\/strong> La solicitud de reducci\u00f3n puede ir acompa\u00f1ada de otra de adaptaci\u00f3n, optando por una de las tesis que ten\u00eda dividida a la jurisprudencia y a la doctrina: la de la solicitud simult\u00e1nea de ambas medidas \u2013basada en la perspectiva constitucional unitaria del derecho de conciliaci\u00f3n\u2013 en lugar de la exigencia de solicitud separada \u2013primero la reducci\u00f3n y despu\u00e9s la adaptaci\u00f3n\u2013, atendiendo a la ubicaci\u00f3n de r\u00e9gimen en preceptos estatutarios diversos (arts. 37 y 34.8 ET)3 <\/sup>;<\/p>\n 2\u00aa)<\/strong> se menciona expresamente como \u201cfamiliar que puede dar lugar a la reducci\u00f3n\u201d el c\u00f3nyuge o pareja de hecho, no incluy\u00e9ndose a los afines4<\/sup> , y no exigi\u00e9ndose que el familiar cuyo cuidado motiva la solicitud est\u00e9 al margen de la titularidad de un contrato de trabajo o de la condici\u00f3n de trabajador aut\u00f3nomo;<\/p>\n 3\u00aa)<\/strong> considera circunstancias que justifican este derecho: a) El que el familiar, como consecuencia directa del COVID-19, precise de cuidados del trabajador, debiendo entenderse que la afectaci\u00f3n directa puede ser matizada si est\u00e1n presentes otras condiciones personales, como edad, discapacidad o padecimiento de otra enfermedad; b) el cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atenci\u00f3n a esa persona; y c) cuando quien hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia directa del familiar no pueda continuar haci\u00e9ndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19 (enfermedad, riesgo de contagio, limitaci\u00f3n de movilidad\u2026, etc.);<\/p>\n 4\u00aa)<\/strong> la duraci\u00f3n de la reducci\u00f3n podr\u00e1 alcanza hasta el cien por cien de la jornada (sin que se produzca el paso a una suspensi\u00f3n del contrato o a una excedencia), exigi\u00e9ndose en este supuesto una especial justificaci\u00f3n ante la empresa de su necesidad;<\/p>\n 5\u00aa)<\/strong> en cuanto a la tramitaci\u00f3n, se exige la comunicaci\u00f3n a la empresa con veinticuatro horas de antelaci\u00f3n; y<\/p>\n 6\u00aa)<\/strong> los conflictos, entre trabajadores y empresarios, que se puedan producir a ra\u00edz de esta reducci\u00f3n de jornada se resolver\u00e1n por la Jurisdicci\u00f3n Social, conforme a la modalidad procesal especial prevista para los derechos de conciliaci\u00f3n de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente5<\/sup> .<\/p>\n 2.2 Reversibilidad inmediata de la reducci\u00f3n de jornada de que se ven\u00eda disfrutando en la situaci\u00f3n pre-Covid<\/strong><\/p>\n La norma de urgencia contempla tambi\u00e9n el supuesto de que la situaci\u00f3n por Covid obligue a una reorganizaci\u00f3n de los tiempos de trabajo en el \u00e1mbito familiar. De ah\u00ed que contemple para quienes ya vinieran disfrutando de una reducci\u00f3n de jornada \u201cpor cuidado de hijos o familiares, o de alguno de los derechos de conciliaci\u00f3n previstos en el ordenamiento laboral, incluidos los establecidos en el propio art\u00edculo 37\u201d, que, con independencia de la duraci\u00f3n acordada, puedan recuperar la jornada anterior para atender las nuevas necesidades familiares. Se permite as\u00ed, a mi juicio con gran acierto, la autonom\u00eda familiar para llegar a las soluciones que mejor se ajusten a sus necesidades y que muy dif\u00edcilmente podr\u00edan ser conocidas por la empresa \u2013es m\u00e1s, en virtud del derecho a la intimidad, se podr\u00eda cuestionar hasta qu\u00e9 extremo el trabajador debiera comunicarlas\u2013.<\/p>\n En cuanto al r\u00e9gimen de este derecho, lo m\u00e1s destacable es su configuraci\u00f3n como presunci\u00f3n iuris tantum; es decir, la solicitud del trabajador se va a considerar como justificada, razonable y proporcionada, debiendo ser la empresa la que pruebe lo contrario. En este sentido, no se est\u00e1 ante una mera disparidad de enfoques o criterios que chocan, sino ante una inversi\u00f3n de la carga de la prueba procesal, debiendo el juez ser particularmente exigente a la hora de admitir la negativa empresarial. Por lo dem\u00e1s, tal reversi\u00f3n tendr\u00e1 car\u00e1cter temporal \u2013mientras dure el periodo de crisis sanitaria (Estado de Alarma, confinamientos, limitaci\u00f3n de movilidad, etc.)\u2013. Aunque no se indica en este punto la antelaci\u00f3n con la que el trabajador debe exponer su solicitud, entiendo que resulta aplicable el plazo de veinticuatro horas antevisto para la reducci\u00f3n de jornada especial.<\/p>\n 2.3 Adaptaci\u00f3n de la jornada<\/strong><\/p>\n En t\u00e9rminos claramente m\u00e1s amplios que el art. 34.8 ET, hace referencia el art. 6.3 RDL 8\/2020 a la posibilidad de que el trabajador, por las mismas circunstancias justificativas de la reducci\u00f3n de jornada ya mencionadas, tenga necesidad de \u201cadaptar\u201d su jornada de trabajo6<\/sup> . De nuevo, por tanto, nos encontramos ante deberes de cuidado excepcionales por la situaci\u00f3n de pandemia.<\/p>\n Dicha \u201cadaptaci\u00f3n\u201d se configura como una categor\u00eda muy amplia para lo que suele ser el derecho ordinario del trabajador en este punto. El legislador menciona que la misma se referir\u00e1 a la \u201cdistribuci\u00f3n del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo\u201d. Y, a continuaci\u00f3n, ofrece un elenco abierto de medidas: a) cambio de turno; b) alteraci\u00f3n de horario; c) horario flexible (que yo entiendo como libertad del trabajador para ubicar del modo que le parezca m\u00e1s oportuno las horas de trabajo diarias pactadas con la empresa); d) jornada partida o continuada; e) cambio de centro de trabajo (algo que se aleja en mucho de lo que a jornada se refiere); f) cambio de funciones (otro cambio tambi\u00e9n muy relevante por su intensidad); g) cambio en la forma de prestaci\u00f3n del trabajo, incluyendo la modalidad de la prestaci\u00f3n de trabajo a distancia; y h) cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado.<\/p>\n Como puede observarse, se trata de una lista de posibilidades pr\u00e1cticamente sin l\u00edmite. Al mismo tiempo, es un derecho del trabajador matizado, en cuanto que, aunque la iniciativa podr\u00e1 ser suya, deber\u00e1 negociar con el empresario y encontrar la opci\u00f3n m\u00e1s satisfactoria para ambos. La menci\u00f3n del obligado intercambio de pareceres entre partes aleja esta medida del car\u00e1cter de derecho subjetivo que s\u00ed posee la reducci\u00f3n de jornada desarrollada en los apartados anteriores. En cuanto a su r\u00e9gimen jur\u00eddico, se recuerda que la solicitud de la adaptaci\u00f3n puede ir acompa\u00f1ada de la pretensi\u00f3n de reducci\u00f3n. Ahora bien, al ser preciso el acuerdo, no se puede considerar que la respuesta empresarial deba darse en el brev\u00edsimo plazo de veinticuatro horas que el trabajador tiene en materia de reducci\u00f3n; pero, al mismo tiempo, el periodo m\u00e1ximo de treinta d\u00edas de negociaci\u00f3n previsto por el art. 34.8 ET resulta excesivo7<\/sup> . Hubiera sido necesario una mayor claridad del art. 6.2 en este punto. Cuanto menos, a mi juicio, se podr\u00eda haber acudido al plazo de quince d\u00edas (habitual en periodos de consultas), pero incluso este me resulta dilatado: una negociaci\u00f3n de entre tres y cinco d\u00edas debiera bastar para poder dar respuesta a la solicitud del trabajador, pudiendo como m\u00e1ximo extenderse a la semana si, dado el n\u00famero de solicitudes de este tipo, la empresa se viera obligada a una reorganizaci\u00f3n masiva de su personal. En todo caso, queda abierta la impugnaci\u00f3n judicial ante el silencio o la denegaci\u00f3n de la adaptaci\u00f3n8<\/sup> .<\/p>\n 3. EL FOMENTO DEL TRABAJO A DISTANCIA<\/strong><\/p>\n La posibilidad de realizar el trabajo desde casa se ha impuesto como una opci\u00f3n adecuada tanto para compatibilizar la actividad profesional y el cuidado de familiares, como para que la empresa pueda continuar activa pese a la reducci\u00f3n del trabajo presencial por decisiones sanitarias de la autoridad competente.<\/p>\n Es cierto que hace unos meses no parec\u00edamos estar preparados para ello, pero de la necesidad surge la virtud y quien m\u00e1s quien menos ha debido ver la forma y manera \u2013con bastante esfuerzo, personal y colectivo, sin duda\u2013 de continuar prestando servicios en circunstancias de confinamiento. Los avances tecnol\u00f3gicos, particularmente mediante las distintas formas de comunicaci\u00f3n y de reuni\u00f3n online (Zoom, Google-meet, etc.), han hecho que hayamos interactuado en el ambiente laboral probablemente m\u00e1s horas que las habitualmente dedicadas a ello. Esto no ha estado exento de innumerables problemas y dificultades ligadas a la necesidad de convertir el \u00e1mbito dom\u00e9stico en el espacio de trabajo, as\u00ed como a las consecuencias de dicha transformaci\u00f3n: lograr la continuidad laboral pese a las frecuentes interrupciones en dicho \u00e1mbito, compartir espacios con el c\u00f3nyuge e hijos para finalidades de aprendizaje y trabajo, organizar unos turnos para el uso de los distintos equipos inform\u00e1ticos por todos los miembros de la familia, etc. Ser\u00eda imposible mencionar aqu\u00ed todas las circunstancias de este tipo que acaecieron al un\u00edsono en los meses de la primera ola de pandemia.<\/p>\n Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, la regulaci\u00f3n sobre el trabajo a distancia era concisa y sint\u00e9tica, sin menci\u00f3n siquiera de la presencia de lo tecnol\u00f3gico. Se contaba con algunos Estudios doctrinales y no mucha jurisprudencia, m\u00e1s centrada en dirimir si el trabajador a distancia ten\u00eda la condici\u00f3n de aut\u00f3nomo o de asalariado9<\/sup>.<\/p>\n Por la bondad mencionada de evitar tanto el desplazamiento del trabajador al centro de trabajo como cualquier contacto con otras personas, el legislador de urgencia decide apoyar la implantaci\u00f3n de este sistema, compeliendo a las empresas a su puesta en marcha, con la inversi\u00f3n econ\u00f3mica que pudiera exigir, como alternativa siempre preferible a la suspensi\u00f3n o extinci\u00f3n del contrato por situaci\u00f3n de crisis de empresa (causas econ\u00f3micas, t\u00e9cnicas, organizativas, productivas, o por fuerza mayor). En este sentido, llega incluso a relativizar el derecho a la prevenci\u00f3n de riesgos laborales, que se presentaba como un claro obst\u00e1culo a la medida (el art. 13.4 ET era absolutamente neutro al respecto), permitiendo que, excepcionalmente, se pueda dar por cumplida la evaluaci\u00f3n de riesgos mediante una autoevaluaci\u00f3n llevada a cabo por el propio trabajador.<\/p>\n El teletrabajo, forma com\u00fan de referirse al trabajo realizado mediante un ordenador y desde casa, se pone en marcha como alternativa, pero pronto empiezan a surgir dudas que no estaban resueltas por el art. 13 ET: \u00bfPuede imponerlo la empresa?, \u00bfexperimentan alguna modificaci\u00f3n los derechos econ\u00f3micos \u2013plus de transporte, por ejemplo\u2013 y dem\u00e1s derechos laborales ante el cambio de ubicaci\u00f3n?, \u00bftiene obligaci\u00f3n el trabajador de utilizar su equipo inform\u00e1tico dom\u00e9stico para fines laborales o ha de ser la empresa la que le proporcione las herramientas para la actividad?, \u00bfdebe compensar la empresa de alg\u00fan modo el incremento de gastos de electricidad, gas, internet-datos, otros suministros, etc.? A estas se sumar\u00edan innumerables cuestiones de privacidad del \u00e1mbito dom\u00e9stico del trabajador, cuya reubicaci\u00f3n pasa a obligarle a estar habitualmente conectado por c\u00e1mara en reuniones con la empresa o con otros compa\u00f1eros, mostrando as\u00ed parte de su entorno privado; y ello coincidiendo con un momento de especial sensibilidad hacia lo privado, que se hab\u00eda traducido en un decidido impulso legislativo a favor de la protecci\u00f3n de datos en general, y en lo laboral en particular, y del equilibrio de derechos (facultades de control, intimidad, descanso mediante desconexi\u00f3n digital) entre ambas partes del contrato10<\/sup> .<\/p>\n En algunas empresas \u2013pocas\u2013 s\u00ed exist\u00eda una cierta tradici\u00f3n de teletrabajo, incluso regulado mediante la negociaci\u00f3n colectiva, pero otras lo pon\u00edan en marcha por primera vez de un modo accidentado por razones de imprevisi\u00f3n y urgencia11<\/sup> .<\/p>\n Si bien con la finalizaci\u00f3n del Estado de Alarma all\u00e1 por finales de junio, entramos en la denominada \u201cdesescalada\u201d y comienza un cierto retorno al trabajo presencial, lo cierto es que el teletrabajo queda como experiencia para muchos, como algo que se consolida para otros, como medida a aplicar de modo inmediato en caso de \u201crebrote\u201d del virus y como cuesti\u00f3n que precisaba de una mayor regulaci\u00f3n que diera respuesta a las dudas que hab\u00edan surgido.<\/p>\n 3.1 Insuficiencia del art\u00edculo 13 ET<\/strong><\/p>\n Esta ser\u00e1 la principal cr\u00edtica que se haga de la regulaci\u00f3n del trabajo a distancia durante la primera ola de pandemia. Y es que, ciertamente, de la lectura del mismo se conclu\u00eda m\u00e1s bien un r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable a un remozado contrato de trabajo a domicilio en lugar del exigido por una nueva forma de actividad propia del siglo XXI con un singular peso de lo tecnol\u00f3gico. Ni una palabra sobre costes econ\u00f3micos, ni sobre el uso de los equipos inform\u00e1ticos ni sobre la manera de concretarse la flexibilidad horaria. Se ofrec\u00eda una muy somera referencia a aspectos contractuales: una definici\u00f3n del trabajo a distancia (la palabra \u201cteletrabajo\u201d no aparece en el Texto Estatutario) como el realizado \u201cen el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa\u201d; su configuraci\u00f3n como acuerdo por escrito; mismas condiciones laborales, derechos retributivos, formaci\u00f3n, movilidad y promoci\u00f3n profesional; adecuada protecci\u00f3n en materia de seguridad y salud; y derechos colectivos. Ninguna menci\u00f3n, por tanto, a especialidades. Tampoco hab\u00eda referencia alguna a la intervenci\u00f3n de la negociaci\u00f3n colectiva, que cab\u00eda suponer que podr\u00eda intervenir (y de hecho tal intervenci\u00f3n se daba), pero que pod\u00eda cuestionarse si consideramos que la autonom\u00eda en materia de estructura de contratos suele ser la expresamente permitida por el legislador y nunca cabe presuponerla (a lo establecido en los precedentes contratos de trabajo a tiempo parcial y de relevo del art. 12 ET me remito).<\/p>\n 3.2 El Real Decreto-Ley 28\/2020, de 22 de septiembre<\/strong><\/p>\n Mediante un Real Decreto-Ley decide el Gobierno la regulaci\u00f3n de una materia de enorme complejidad como es el trabajo a distancia. As\u00ed como sucede en el lenguaje oral, donde el uso de un t\u00e9rmino u otro puede tener importantes consecuencias, lo mismo ocurre en el Derecho, no siendo indiferente la norma que se utiliza para regular \u2013en el caso, un Real Decreto-Ley en lugar de una ley ordinaria\u2013, aunque el efecto final sea la com\u00fan imperatividad de las fuentes del Derecho.<\/p>\n Si la regulaci\u00f3n del trabajo a distancia era urgente, como manifiesta el uso del Real Decreto-Ley, poco balad\u00ed resultaba haber aclarado antes qu\u00e9 se quer\u00eda regular \u2013\u00e1mbito de actividades y trabajadores\u2013 y qu\u00e9 se estimaba necesario reservar a la heteronom\u00eda. A mi juicio, no se ha hecho as\u00ed y el resultado es desafortunado, pues nos encontramos con una norma que aspira a mucho, regula poco y confunde m\u00e1s que aclara. Se trata de lo que yo denominar\u00eda un claro ejemplo de derecho l\u00edquido, entendiendo por tal una norma que renuncia a ofrecer unos conceptos y categor\u00edas claras sobre las que asentar el r\u00e9gimen jur\u00eddico correspondiente.<\/p>\n Adem\u00e1s, ante el papel que se le deja a la autonom\u00eda colectiva, termina por ser un derecho enormemente disponible, algo bien alejado de lo que suele ser la se\u00f1al de identidad del Derecho del Trabajo. Por eso, la regulaci\u00f3n del trabajo a distancia ofrece una escasa aportaci\u00f3n. Y no es que est\u00e9 absolutamente en desacuerdo con esta opci\u00f3n, pero s\u00ed con la forma poco transparente de presentarla: si esta era la finalidad, pienso que la norma hubiera debido de ser mucho m\u00e1s breve12<\/sup>, llegando incluso a plantearme si no hubiera sido preferible haber mantenido la forma de mero precepto estatutario (opci\u00f3n por la que s\u00ed ha optado el legislador en el \u00e1mbito del trabajo a distancia en la Administraci\u00f3n P\u00fablica13<\/sup>; \u00e1mbito, a mi juicio, bastante propicio para adoptar este sistema de organizaci\u00f3n).<\/p>\n La cr\u00edtica que acabo de hacer no queda compensada por el hecho de que el RDL plasme el acuerdo logrado con gran dificultad por los interlocutores sociales. El poder legislativo \u2013y quien lo ejerce de modo extraordinario\u2013 es el responsable de la producci\u00f3n normativa en nuestro pa\u00eds y el encargado de dar el encuadre adecuado a lo que los interlocutores puedan plantear.<\/p>\n 3.2.1 Concepto de \u201ctrabajo a distancia\u201d<\/strong><\/p>\n La dificultad de la norma est\u00e1, a mi juicio, en la forma que tiene de resolver el encaje del trabajo a distancia en el ET, precisamente por lo confuso que resulta el propio concepto o actividad que se contempla. Se parte de una distinci\u00f3n del trabajo que se da por natural \u2013trabajo presencial o a distancia\u2013, y que est\u00e1 muy lejos de ser lo propio y habitual del Derecho del Trabajo. Si la distancia conlleva que el trabajador ha sido desplazado o trasladado a otro centro de trabajo, nos seguimos moviendo dentro de las fronteras de la disciplina. Pero si el trabajo se realiza en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, desaparece una caracter\u00edstica propia de la ajenidad laboral: la ajenidad del lugar de trabajo. T\u00e9ngase adem\u00e1s en cuenta que la Seguridad Social surge a partir de los accidentes de trabajo, cuyo concepto va \u00edntimamente ligado a dos elementos: el tiempo y el lugar de trabajo. Esto hace que el empresario responda por los accidentes que en esas coordenadas acaezcan, bastante visibles por otros trabajadores o por el propio empresario. Pero, \u00bfsucede lo mismo cuando el accidente tiene lugar en el domicilio del trabajador?<\/p>\n 3.2.1.1 Lugar de trabajo y ajenidad<\/strong><\/p>\n Aunque la noci\u00f3n de centro de trabajo pueda ser confusa en sus detalles, algo s\u00ed significa con claridad: el hecho de que el trabajador desempe\u00f1a su actividad en un lugar cuya propiedad no ostenta \u2013habitualmente, de casi de ning\u00fan bien que en ese ubi se halle\u2013 sino que aquel pertenece a la esfera patrimonial del empresario. Por eso, la relaci\u00f3n laboral especial del servicio dom\u00e9stico sigue planteando tantas dificultades de armonizaci\u00f3n con el ET: porque de igual manera que resulta discordante que el trabajador asalariado lo sea \u201cdesde su domicilio\u201d, tambi\u00e9n sucede a la inversa, en cuanto no es propio de la actividad empresarial que se identifique el domicilio de la vida privada del empleador con el centro de trabajo.<\/p>\n Por eso, una de las primeras cuestiones que plantea esta forma de organizar el trabajo es la de si se trata de una actividad aut\u00f3noma o por cuenta ajena14<\/sup>. De ah\u00ed que no sea casualidad que de la escasa jurisprudencia que se encuentra al respecto, un pronunciamiento tenga por objeto dilucidar si unos maquetadores \u2013matrimonio que trabajaba en su domicilio particular\u2013 eran trabajadores aut\u00f3nomos o asalariados de la empresa15<\/sup>. Quiz\u00e1s la nueva norma debiera haber comenzado por indicar, aunque fuera mediante indicios, qu\u00e9 trabajo a distancia se va a considerar inserto en el ET. Como se opta por no hacerlo as\u00ed, d\u00e1ndolo como un precedente sabido, se establece impl\u00edcitamente la presunci\u00f3n de que todo trabajo (para un tercero) realizado en el domicilio o en el lugar elegido, es trabajo a distancia, salvo que se demuestre que el trabajador es un aut\u00f3nomo responsable de su propia actividad.<\/p>\n Desde otro punto de vista, el hecho de permitir que el lugar de trabajo pueda no coincidir ni con el centro de trabajo ni con el domicilio particular del trabajador vuelve a subrayar la nota de la autonom\u00eda. Pese a todo, la regulaci\u00f3n en este punto es indecisa, pues \u2013como si se pretendiera limitar de alg\u00fan modo esa independencia iniciada\u2013 el RDL exige que el lugar de trabajo sea, en todo caso, estable; por tanto, no variable en funci\u00f3n de lo que el trabajador decida, sino que est\u00e9 fijado o determinado cuando no coincida con el domicilio16<\/sup>. Esto resta flexibilidad a una forma de organizaci\u00f3n del trabajo que lo que pretende es relativizar la importancia del lugar f\u00edsico donde la prestaci\u00f3n se realice, y se contradice con la utilizaci\u00f3n de los equipos inform\u00e1ticos, donde el t\u00e9rmino \u201cport\u00e1til\u201d \u2013que tanto usamos para referirnos al ordenador con que trabajamos\u2013 se identifica con una herramienta que puedes utilizar all\u00ed donde t\u00fa te encuentres f\u00edsicamente en cada momento, sin la necesidad de estar conectado a una red determinada cuyo puerto de conexi\u00f3n se encuentre en un lugar \u00fanico y concreto. De entenderse que el trabajo a distancia se ha de prestar necesariamente desde el propio domicilio o desde una oficina como alternativa, el trabajo en plataformas (glovers, riders\u2026) quedar\u00eda sin duda fuera del concepto, salvo que se entendiera que una permanente y reiterada conexi\u00f3n con el centro de trabajo suple la imprecisi\u00f3n del lugar de trabajo. Esto dar\u00eda entrada en el concepto no solo a los anteriores, sino tambi\u00e9n a los comerciales, con los problemas de delimitaci\u00f3n respecto de la relaci\u00f3n laboral especial de los operadores mercantiles que no asumen el riesgo de sus intermediaciones17<\/sup> .<\/p>\n 3.2.1.2 Prevalencia del uso de las nuevas tecnolog\u00edas<\/strong><\/p>\n Si el legislador, a partir de la utilizaci\u00f3n mayoritaria durante la jornada de trabajo de los medios inform\u00e1ticos, convierte el trabajo a distancia en \u201cteletrabajo\u201d, habr\u00e1 que comenzar por identificar esas herramientas digitales. Tampoco es sencillo, porque la evoluci\u00f3n en este punto est\u00e1 siendo vertiginosa: \u00bfsigue siendo un m\u00f3vil una nueva tecnolog\u00eda? En principio, la respuesta podr\u00eda ser negativa, pero, al mismo tiempo, la presencia de mejores prestaciones y utilidades pueden convertir lo que antes era un mero m\u00f3vil en un peque\u00f1o ordenador. De hecho, as\u00ed ocurre en cuanto damos entrada al correo electr\u00f3nico en dicho instrumento junto con una l\u00ednea de conexi\u00f3n a internet que nos permite hacer b\u00fasquedas. Por eso, la l\u00ednea de distinci\u00f3n entre trabajo a distancia y teletrabajo va a ser muy fina; o, dicho con otras palabras, el trabajo a distancia diverso del teletrabajo va a ser francamente escaso, lo que obliga a plantearse si lo que resulta ser el g\u00e9nero no debiera ser la especie y denominarlo de otra manera.<\/p>\n Por tanto, si no se adopta una postura excesivamente estricta, los comerciales pueden ser teletrabajadores, y lo mismo sucede con los agentes de telemarketing fuera de call-centers o quienes atienden l\u00edneas telef\u00f3nicas de tarot, etc18. En cambio, si el posicionamiento es el contrario, el teletrabajo termina por ser una actividad que se desarrolla fundamentalmente mediante el ordenador y que debe realizarse en el domicilio del trabajador o en un despacho fuera de su domicilio.<\/p>\n Alg\u00fan criterio apuntado por la doctrina se\u00f1ala que el teletrabajo se da cuando se produce un cambio organizativo en la empresa19; lo que me conduce a concluir que los puestos de trabajo que ya tienen una tradici\u00f3n de llevarse a cabo en r\u00e9gimen no presencial y que cuentan con una ordenaci\u00f3n propia no se ver\u00edan afectados por el RDL. Esto, aunque no parece coincidir con la filosof\u00eda de la norma, ayuda a resolver los supuestos de comerciales y otros an\u00e1logos a estos.<\/p>\n 3.2.1.3. El trabajo a distancia residual.<\/strong><\/p>\n La posibilidad de que un puesto de trabajo se realice en parte a distancia y en pate presencialmente, pero sin verse afectado por el RDL, se contempla en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n: el trabajo a distancia que se regula es, redundantemente, el \u201cregular\u201d, es decir, el prestado de este modo, lo que significa que \u201cen un periodo de referencia de tres meses, un m\u00ednimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en funci\u00f3n de la duraci\u00f3n del contrato de trabajo\u201d se ha de llevar a cabo fuera del centro de trabajo. Tal concepto conlleva una primera interpretaci\u00f3n no f\u00e1cil: entiendo que se refiere al 30% de horas a distancia del total de las trabajadas por periodos trimestrales en los contratos indefinidos o en los temporales por tres meses o de duraci\u00f3n m\u00faltiplo de tres, debi\u00e9ndose realizar en los temporales de duraci\u00f3n distinta a la se\u00f1alada, los reajustes necesarios en el porcentaje se\u00f1alado.<\/p>\n Una regla, la que se acaba de enunciar, que ha recibido cr\u00edtica por parte de la doctrina20 , y que da lugar a dos cuestiones que se deben responder: a) la posibilidad de que en un trimestre dicho porcentaje no se respete; y b) qu\u00e9 regulaci\u00f3n ha de tener el puesto de trabajo que conlleva periodos de trabajo a distancia pero que no alcanza al m\u00ednimo del 30% se\u00f1alado o, en su caso, al porcentaje inferior establecido por la negociaci\u00f3n colectiva. A la primera cabe responder que si no hay ninguna causa obstativa, como pudiera ser la diversa cotizaci\u00f3n a la Seguridad Social del puesto de trabajo en periodo en remoto respecto del presencial, no parece haber inconveniente en que el acuerdo de las partes pueda salvar esa deficiencia, que habr\u00e1 estado motivada, incluso, por la propia decisi\u00f3n empresarial. La respuesta a la segunda es m\u00e1s compleja en cuanto que la realidad del trabajo a distancia informa toda la relaci\u00f3n laboral, lo que contradice su planteamiento como mera cl\u00e1usula o pacto intra contrato que adopta el RDL. De ah\u00ed que deber\u00e1 preverse por la negociaci\u00f3n colectiva, a falta de una disposici\u00f3n legal, un r\u00e9gimen de obligaciones que tampoco podr\u00e1 ser mucho m\u00e1s liviano, lo que cuestiona, en definitiva, la virtualidad o no del porcentaje indicado. El planteamiento, como se comprender\u00e1, no puede ser igual que el del contrato a tiempo parcial, porque en este el r\u00e9gimen del contrato ordinario hace de segunda malla y ambos se desempe\u00f1an en el lugar de trabajo, aparte de haber claras peculiaridades en la Seguridad Social de uno y de otro.<\/p>\n Esta reflexi\u00f3n vuelve, de nuevo, a plantear la cuesti\u00f3n de si el RDL es directamente aplicativo sobre otros trabajos o actividades que vayan m\u00e1s all\u00e1 de un puesto de teletrabajo permanente en el domicilio del trabajador. La remisi\u00f3n que la norma hace a los convenios o acuerdos colectivos para \u201cla identificaci\u00f3n de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a trav\u00e9s del trabajo a distancia\u201d parece que va a ser la soluci\u00f3n imperante en este punto; es decir, ser\u00e1 el convenio el que vaya determinando qu\u00e9 puesto se va a someter a la regulaci\u00f3n del RDL y cu\u00e1l no. No va a existir, por tanto, un concepto legal ni de \u201ctrabajo a distancia\u201d ni de \u201cteletrabajo\u201d.<\/p>\n 3.2.2 Conflicto de intereses, derechos y deberes<\/strong><\/p>\n Situ\u00e9monos ahora en la l\u00f3gica del inter\u00e9s y, por tanto, en la de atribuci\u00f3n de costes. Al empresario le puede resultar atractivo el teletrabajo si esto le permite reducir el gasto de instalaci\u00f3n que le produce la empresa, pero \u2013parad\u00f3jicamente\u2013 la norma incita a no prescindir de determinados d\u00edas de presencialidad del trabajador21<\/sup>. Igualmente, est\u00e1 presente a lo largo de toda la disposici\u00f3n la nota de la voluntariedad (para ambas partes) de adoptar esta modalidad de prestaci\u00f3n de servicios22<\/sup>. Tambi\u00e9n le puede interesar a la parte empresarial que el trabajador sea quien ponga a disposici\u00f3n de su actividad las herramientas de trabajo, pero el RDL se\u00f1ala la obligaci\u00f3n de dotaci\u00f3n de las mismas por la empresa as\u00ed como del asesoramiento t\u00e9cnico necesario para la soluci\u00f3n de incidencias. Finalmente, el recorte de suministros que se pueda producir en el centro de trabajo interesa al empresario que recaiga sobre el trabajador, pero de nuevo la ley se lo impide23<\/sup>. Los espacios de ventajas que restan pueden ir vinculados con una reducci\u00f3n de los denominados pluses de transporte y de distancia, as\u00ed como con una minoraci\u00f3n del coste de suministros a compensar al trabajador si aquellos se fijan a tanto alzado, a lo que se a\u00f1ade la dificultad que puede suponer un c\u00e1lculo exacto de lo que ha supuesto de incremento en las facturas dom\u00e9sticas (luz, internet, gas, agua, etc.), lo que conllevar\u00eda \u2013con descuido de la propia intimidad\u2013 tener que informar a la empresa del importe de las mismas y del exceso que en un trimestre se haya podido observar. En todo caso, la empresa podr\u00e1 cuestionar la realidad de esas atribuciones de consumo, pues lo habitual \u2013si del domicilio se trata\u2013 es que los bienes b\u00e1sicos sean consumidos por los distintos miembros de la familia.<\/p>\n Desde la perspectiva del trabajador, el inter\u00e9s mayor es la flexibilidad en la ejecuci\u00f3n o desarrollo de la actividad y la disposici\u00f3n de mayor tiempo \u2013por razones de conciliaci\u00f3n u otras particulares\u2013, particularmente ahorrando el invertido en transporte. Pero esto significa disponibilidad para establecer el propio horario, lo que es cuestionable que se permita si nos atenemos a esos tiempos de disponibilidad mencionados en el RDL. Igualmente, la flexibilidad va unida al hecho de trabajar a resultado (otra nota propia del trabajo aut\u00f3nomo), siendo de utilizaci\u00f3n extracontractual el tiempo que haya restado tras la conclusi\u00f3n de la tarea encomendada. Ahora bien, si se pretende \u2013que seguramente es lo que el empresario va a desear\u2013 que el trabajador produzca m\u00e1s, no deber\u00e1 resultar extra\u00f1o ni un intenso control horario ni la sobrecarga de trabajo \u2013al presuponerse que el trabajador tiene m\u00e1s tiempo o puede hacer m\u00e1s porque no se distrae con los compa\u00f1eros de trabajo\u2013 ni la m\u00e1s o menos constante rendici\u00f3n de cuentas para ir atribuyendo a ese trabajador diligente y raudo otras tareas que todav\u00eda \u201cpueden tener cabida\u201d en las horas de trabajo contratadas. Estos son, a mi juicio, algunos de los principales problemas que esta modalidad plantea, a los que se suman otros colaterales relacionados con el respeto del descanso al trabajador, las horas extraordinarias, el derecho a la desconexi\u00f3n digital o las alteraciones de la jornada de trabajo no presencial a ra\u00edz de problemas o incidencias dom\u00e9sticas que se puedan producir.<\/p>\n Otros problemas se vinculan ya con lo que son los derechos individuales nucleares de toda relaci\u00f3n de trabajo: particularmente el salarial, pues algunos conceptos pueden plantear dudas sobre las posibles diferencias entre el puesto de trabajo presencial y el telem\u00e1tico, as\u00ed como ciertas retribuciones, en met\u00e1lico o en especie, sobre su tratamiento a efectos tributarios24<\/sup>; igualmente, se han de a\u00f1adir los problemas de rendimiento por incidencias tecnol\u00f3gicas o fatiga visual. El hecho de que el trabajo se realice en el domicilio dificultar\u00e1 la tarea de la ITSS.<\/p>\n De manera an\u00e1loga, se produce un debilitamiento de los derechos colectivos, pues la dispersi\u00f3n del trabajador \u2013su salida del centro de trabajo\u2013 no solo le aleja de conocer los problemas e inquietudes, tanto empresariales como de sus compa\u00f1eros en el d\u00eda a d\u00eda, sino que le priva de la fuerza que da a la hora de defender un derecho laboral, o hacer frente a una injusta exigencia empresarial, la posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores y las secciones sindicales puedan presentarse f\u00edsicamente y de inmediato en el despacho del empresario o de quien haga sus veces para reprocharle una decisi\u00f3n o exigir un cambio de la misma. No se ha de olvidar que la fuerza de los trabajadores est\u00e1 en su unidad f\u00edsica m\u00e1s que virtual; al menos, para los problemas ordinarios del d\u00eda a d\u00eda.<\/p>\n Aunque ya se ha apuntado supra, la Seguridad Social resulta absolutamente silenciada por la norma. La tesis parece ser la plena continuidad entre el trabajo presencial y el teletrabajo. Ahora bien, habr\u00e1 que constatar si esto va a ser siempre s\u00ed: si, por ejemplo, el hecho de que el domicilio del trabajador est\u00e9 junto a una estaci\u00f3n de autobuses o de trenes, no conllevar\u00e1 mayores riesgos de tipo auditivo \u2013y mayor cotizaci\u00f3n, por tanto\u2013 que si esto no sucediera. Igualmente, el concepto de accidente in itinere propicia que deba delimitarse si aquellos acaecidos ante una salida espor\u00e1dica del domicilio con el proyecto de continuar trabajando al regreso tambi\u00e9n se incluir\u00e1n en dicha calificaci\u00f3n; o los trayectos desde el domicilio al lugar elegido para llevar a cabo el teletrabajo. Como sabemos, el Sistema de Seguridad Social sigue otorgando un r\u00e9gimen jur\u00eddico m\u00e1s favorable (y mejores prestaciones) si lo que sufre el trabajador es un accidente de trabajo o una enfermedad profesional \u2013categor\u00eda que, por cierto, exigir\u00e1 una revisi\u00f3n e inclusi\u00f3n de las actividades ligadas a la fatiga visual por pantallas inform\u00e1ticas\u2013. Y ello, teniendo en cuenta que la prevenci\u00f3n de riesgos laborales se topa con la dificultad de tener que ser realizada por un tercero en el domicilio del trabajador, lo que, por el momento, queda condicionado a su permiso.<\/p>\n 3.2.3 Una confusa entrada en vigor<\/strong><\/p>\n La DF 14\u00aa RDL determina la entrada en vigor a los veinte d\u00edas de su publicaci\u00f3n en el BOE (13 de octubre de 2020); de este modo, todas las relaciones laborales de trabajo a distancia deber\u00e1n ajustarse a su contenido, siendo los primeros llamados a ello los convenios colectivos que se firmen a partir de dicha fecha.<\/p>\n Lo curioso es que si la regulaci\u00f3n del trabajo a distancia mediante RDL pudiera llevar a pensar que el Gobierno, sustentado en el acuerdo entre los interlocutores sociales, deseaba ofrecer una norma que dotara de seguridad jur\u00eddica a los posibles cambios a teletrabajo, que se pudieran producir desde su fecha de entrada en vigor en adelante, con independencia de que la causa se debiera o no a las circunstancias vinculadas con el Covid, la DT 3\u00aa RDL responde en sentido negativo, al establecer una aplicaci\u00f3n parcial de la norma. De este modo, solo va a afectar parcialmente a aquellos teletrabajos implantados \u201cexcepcionalmente en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 5 del Real Decreto-Ley 8\/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contenci\u00f3n sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan\u201d. Dicha aplicaci\u00f3n limitada se refiere a las cuestiones econ\u00f3micas: las empresas \u201cestar\u00e1n obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, as\u00ed como el mantenimiento que resulte necesario\u201d, lo que puede presentar alguna dificultad si lo ya acordado ha sido algo diferente. Pero a lo anterior se a\u00f1ade que \u201cla negociaci\u00f3n colectiva establecer\u00e1 la forma de compensaci\u00f3n de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados\u201d25<\/sup>. Luego, como \u00faltima red, se remite a la negociaci\u00f3n colectiva (en t\u00e9rminos muy generales), que puede no haber previsto nada en este punto. Lo parad\u00f3jico de la DT comentada es que parece referirse a hechos pasados, en una especie de retroactividad limitada, a los que pretende aplicar planteamientos dif\u00edcilmente imponibles a posteriori, sin aclarar, por cierto, cu\u00e1l es la \u201cnormativa laboral ordinaria\u201d que se menciona (y que stricto sensu no se corresponde con el art. 13 ET en su versi\u00f3n previa a la reforma del RDL), ni establecer una fecha a partir de la cual la nueva norma del trabajo a distancia se aplicar\u00e1 con independencia del origen Covid de la relaci\u00f3n laboral de que se trate.<\/p>\n Tampoco es mucho m\u00e1s afortunada la afectaci\u00f3n del trabajo a distancia ya existente con car\u00e1cter previo al RDL pero sin vinculaci\u00f3n en su \u201cnacimiento\u201d con la pandemia por coronavirus. De acuerdo con la DT 1\u00aa, habr\u00e1 que distinguir si el acuerdo de trabajo a distancia se rige por lo previsto en convenio colectivo o no. En el primer caso, la afectaci\u00f3n de aquel por el RDL se deber\u00eda producir v\u00eda nuevo convenio colectivo, que se adecuara a lo establecido por la norma, pese a que su contenido sustancial vinculante es ciertamente escaso. Pues bien, lo establecido por el legislador merece su \u00edntegra reproducci\u00f3n por lo que ahora tiene de cierta confrontaci\u00f3n con la autonom\u00eda colectiva, tan fomentada en toda la norma:<\/p>\n \u201cEste Real Decreto-Ley ser\u00e1 \u00edntegramente aplicable a las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran reguladas, con anterioridad a su publicaci\u00f3n, por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestaci\u00f3n de servicios a distancia, desde el momento en el que estos pierdan su vigencia.<\/p>\n En caso de que los convenios o acuerdos referidos en el apartado anterior no prevean un plazo de duraci\u00f3n, esta norma resultar\u00e1 de aplicaci\u00f3n \u00edntegramente una vez transcurrido un a\u00f1o desde su publicaci\u00f3n en el \u00abBolet\u00edn Oficial del Estado\u00bb, salvo que las partes firmantes de estos acuerden expresamente un plazo superior, que como m\u00e1ximo podr\u00e1 ser de tres a\u00f1os\u201d 26<\/sup> .<\/p>\n Es decir, en principio se espera a que el convenio colectivo decaiga. En tal momento, el RDL resulta aplicable. Ahora bien, lo habitual ser\u00e1 que el convenio que reemplace al anterior se ajuste ya a la norma del trabajo a distancia. Tiene sentido, como se\u00f1ala un sector de la doctrina27<\/sup>, que se aplique a partir de dicha p\u00e9rdida de vigencia el plazo de tres meses para que el acuerdo de trabajo a distancia se adec\u00fae a la nueva cl\u00e1usula convencional. Se trata del mismo plazo de adaptaci\u00f3n aplicable a los contratos de trabajo que no se ven afectados por convenios colectivos.<\/p>\n Siguiendo de nuevo a la doctrina mencionada, el RDL precisa que si, en el supuesto de acuerdo afectado por convenio, este no prev\u00e9 un plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n \u2013lo cual no suele ser habitual en los estatutarios\u2013, el RDL se va a aplicar al contrato individual al a\u00f1o de su publicaci\u00f3n en el BOE, luego a partir del 23 de septiembre de 2021, salvo que las partes negociadoras del convenio (comisi\u00f3n paritaria) decidan que dicha aplicaci\u00f3n se produzca m\u00e1s tarde, teniendo que ser necesariamente antes del 23 de septiembre de 2023. De nuevo, la interpretaci\u00f3n que sigo determina un plazo de tres meses para la adaptaci\u00f3n de los acuerdos de trabajo a distancia.<\/p>\n Algunas cuestiones quedan pendientes: por ejemplo, qu\u00e9 sucede con los acuerdos de trabajo a distancia de contratos de trabajo afectados por convenio colectivo en todos los aspectos, menos en lo propio de dicha forma de prestaci\u00f3n de servicios que no es contemplada; \u00bfse debe producir la adaptaci\u00f3n en el plazo de tres meses o hay que esperar a que decaiga el convenio pese a su silencio en este punto? A mi juicio, lo segundo puede resultar m\u00e1s oportuno, ya que, pese a que el acuerdo parece ser algo puntual, lo cierto es que su regulaci\u00f3n afecta a aspectos sustanciales del contrato que pueden colisionar con lo previsto para otras condiciones laborales por el convenio colectivo a\u00fan en vigor. Y otra m\u00e1s har\u00eda referencia al margen de actuaci\u00f3n del contrato de trabajo respecto del convenio: \u00bfcabr\u00eda la mejora \u2013y en qu\u00e9 sentido\u2013 del contenido de los acuerdos de trabajo a distancia establecidos por convenio colectivo?<\/p>\n 3.3 La funci\u00f3n de la negociaci\u00f3n colectiva<\/strong><\/p>\n La llamada a la negociaci\u00f3n colectiva es constante en el RDL de trabajo a distancia. De ah\u00ed que haya calificado a esta \u00faltima norma como derecho l\u00edquido, algo as\u00ed como la versi\u00f3n interna del soft law comunitario. Su DA 1\u00aa otorga al convenio un poder pr\u00e1cticamente omn\u00edmodo. Lo \u00fanico que resulta intocable son los aspectos retributivos, que abren el debate a toda la cuesti\u00f3n del control y de la independencia del trabajador. Quiz\u00e1s, por ello, los ajustes que deban hacer los convenios colectivos terminen por no ser muchos, dada la inexistencia pr\u00e1cticamente de l\u00edmites legales a esa peculiar forma de prestaci\u00f3n de servicios.<\/p>\n En este sentido, el convenio de un grupo de empresas bien conocido en nuestro pa\u00eds utiliza las modalidades de prestaci\u00f3n de la actividad laboral de teletrabajo y flexwork28<\/sup>. La primera no coincide con lo se\u00f1alado por el legislador, pues geogr\u00e1ficamente se limita al trabajo realizado desde el domicilio, aunque con cierta imprecisi\u00f3n, pues se refiere al \u201cdomicilio fijado por la persona teletrabajadora\u201d (adem\u00e1s, abarca a toda la jornada). En cambio, la modalidad flexwork parece asemejarse m\u00e1s al teletrabajo legal, en el sentido de que combina el desarrollo de las funciones \u201cen el centro de trabajo y otros lugares m\u00e1s adecuados, mayoritariamente en el domicilio particular de la persona trabajadora, con flexibilidad horaria y con uso de dispositivos digitales y donde prima el rendimiento y los objetivos\u201d.<\/p>\n Si bien la negociaci\u00f3n colectiva va a permitir una mayor adaptaci\u00f3n de la regulaci\u00f3n del trabajo a distancia al sector o empresa de aplicaci\u00f3n, si el legislador mantiene la norma en los t\u00e9rminos en los que lo ha hecho, la realidad va a ser que ni va a haber unidad de concepto ni un r\u00e9gimen jur\u00eddico con car\u00e1cter de m\u00ednimo com\u00fan, salvo la realidad de poder combinar presencialidad y distancia, y la distribuci\u00f3n de costes establecida en los arts. 11-12 RDL.<\/p>\n 4. LA REDUCCI\u00d3N DE JORNADA COMO MEDIDA DE RESILIENCIA AL ESCENARIO COVID Y COMO ALTERNATIVA A LA SUSPENSI\u00d3N Y AL DESPIDO DEL TRABAJADOR<\/strong><\/p>\n Aunque se trata de un elemento m\u00e1s propio del cap\u00edtulo dedicado al an\u00e1lisis de la figura del ERTE, algunas ideas breves conviene apuntar para completar la funci\u00f3n desempe\u00f1ada por esta categor\u00eda.<\/p>\n Si en el inicio de este cap\u00edtulo se ha tratado la reducci\u00f3n de jornada en una funci\u00f3n de conciliaci\u00f3n, de adaptaci\u00f3n del tiempo de trabajo a necesidades de cuidado de familiares del trabajador, ahora es la empresa la que toma la iniciativa procurando un ahorro de costes ante la disminuci\u00f3n de la demanda y, por tanto, de la producci\u00f3n, a resultas del paro en la actividad econ\u00f3mica o del cierre temporal derivados de la pandemia.<\/p>\n Es una figura, como medida de flexibilidad interna, relativamente nueva en nuestro Derecho, pues es la reforma laboral de 2010 la que la introduce en el art. 47.3 ET29<\/sup>. No debe confundirse con la conversi\u00f3n de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial, pues para esto es absolutamente necesaria la conformidad de ambas partes del contrato. Tanto en la reducci\u00f3n de jornada del art. 47.3 ET \u2013que se vincula, como va dicho, a una situaci\u00f3n de crisis empresarial\u2013 como en la modificaci\u00f3n de la jornada del art. 41 ET, no acaece un cambio de modalidad contractual, aunque pueda resultar parad\u00f3jico, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que en la modificaci\u00f3n sustancial puede ser definitiva (la del 47.3 ET siempre es temporal). En caso de que el empresario recurra al art. 41 ET, el trabajador dispondr\u00e1 de la opci\u00f3n de extinguir el contrato y percibir una indemnizaci\u00f3n, mientras que en la reducci\u00f3n temporal por crisis se le ofrecer\u00e1 una prestaci\u00f3n por desempleo parcial que amortig\u00fce la p\u00e9rdida del salario30<\/sup> .<\/p>\n La reducci\u00f3n de jornada que ahora se analiza puede deberse a causas econ\u00f3micas, t\u00e9cnicas, organizativas, de producci\u00f3n o ser consecuencia de una fuerza mayor que afecte a la empresa31<\/sup>. En este \u00faltimo caso, se ha de contar con la autorizaci\u00f3n administrativa para llevar a cabo la reducci\u00f3n. Resulta curioso que la fuerza mayor no se mencione expl\u00edcitamente en el art. 47.3 ET y s\u00ed lo haga el Reglamento que desarrolla dicho precepto32<\/sup>. Se trata de un olvido grave del legislador, pero se funciona \u2013pese a todo\u2013 con naturalidad al respecto por parte de la jurisprudencia, sin calificarse el Reglamento como ultra vires en este punto.<\/p>\n Los pronunciamientos judiciales relativos a reducci\u00f3n de jornada por fuerza mayor son mucho menos numerosos que los debidos a causas ETOP. Esto ha suscitado algunas cuestiones dudosas. As\u00ed, por ejemplo, el hecho de c\u00f3mo actuar si la fuerza mayor se extiende m\u00e1s all\u00e1 de la fecha consignada en el ERTE. Como ha se\u00f1alado la jurisprudencia menor33<\/sup>, el que la reducci\u00f3n de jornada sea temporal no es \u00f3bice para que se puedan seguir instando expedientes que vayan alargando la medida reductora en el tiempo, si bien, durante la pandemia, est\u00e1 siendo el propio Gobierno el que va ampliando la duraci\u00f3n de los ERTES.<\/p>\n 5. CONCLUSI\u00d3N<\/strong><\/p>\n La pandemia por Covid-19 deja muchos aspectos negativos en la sociedad espa\u00f1ola, en todos los \u00e1mbitos, siendo el m\u00e1s doloroso el n\u00famero de fallecidos. El Derecho del Trabajo, combinado con la Seguridad Social, ha servido m\u00ednimamente de amortiguador de da\u00f1os. El legislador de urgencia, a partir de instituciones y derechos existentes, ha creado otros an\u00e1logos, m\u00e1s adaptados a la situaci\u00f3n de emergencia, o ha extendido los ya existentes, dando amparo a situaciones que ahora requer\u00edan un respaldo y apoyo especial. As\u00ed ha ocurrido con la reducci\u00f3n de jornada por conciliaci\u00f3n para facilitar la atenci\u00f3n de familiares enfermos o confinados. Dentro de esa regulaci\u00f3n de emergencia, se aprecian algunos detalles que pueden ser incorporados a la legislaci\u00f3n ordinaria, como la extensi\u00f3n de la reducci\u00f3n de jornada por cuidado de familiar al c\u00f3nyuge o a la pareja de hecho debidamente registrada. Igualmente, puede iniciar una reflexi\u00f3n sobre la dispensa del requisito de que la persona con discapacidad o el familiar mayor de edad que precise de cuidados no desempe\u00f1e ning\u00fan trabajo para que el derecho se active. O sobre la incorporaci\u00f3n a ley de los criterios judiciales que se vienen aplicando para resolver las controversias en relaci\u00f3n con la reducci\u00f3n propuesta por el trabajador.<\/p>\n En cuanto a la regulaci\u00f3n del trabajo a distancia y del teletrabajo, se abre un panorama de discusi\u00f3n y mejora ciertamente interesante y vasto. La utilizaci\u00f3n de una norma de urgencia para llevar a cabo su regulaci\u00f3n, pese a tener el respaldo de un Acuerdo de los interlocutores sociales, presenta m\u00e1s sombras que luces. El abandono pr\u00e1cticamente completo a la negociaci\u00f3n colectiva para que proceda a la concreci\u00f3n de gran infinitud de detalles cuestiona tanto la necesidad de una norma tan extensa como el objetivo final perseguido por el legislador. Este probablemente sea el punto en donde la oscuridad es, si cabe, mayor. La presencia de lo que podemos llamar un Derecho del Trabajo l\u00edquido no ayuda a unas relaciones laborales que deben basarse en conceptos y categor\u00edas comunes, comprendidas y respetadas por todos.<\/p>\n Finalmente, la reducci\u00f3n de jornada como medio de soluci\u00f3n a una crisis empresarial de ca\u00edda de producci\u00f3n o de cierre temporal, demanda seguir perfilando algunos aspectos que pueden resultar dudosos. No est\u00e1 claro, para empezar, la diferencia entre causas econ\u00f3micas, t\u00e9cnicas, organizativas y productivas, y la fuerza mayor. A esta tarea ha debido dedicarse con ah\u00ednco la Direcci\u00f3n General de Trabajo, la ITSS y la propia jurisprudencia y doctrina judicial. La escasa experiencia en sucesos de fuerza mayor, sobre todo de las dimensiones vividas y que todav\u00eda estamos padeciendo, obliga a hacer acopio de lo experimentado para perfeccionar una regulaci\u00f3n que esperamos no haya que seguir aplicando durante mucho tiempo. Por otro lado, es seguro que se siga haciendo uso de la reducci\u00f3n de jornada como forma de reincorporaci\u00f3n paulatina al trabajo conforme la situaci\u00f3n sanitaria mejore, en cuyo caso podemos asistir a una mayor invocaci\u00f3n de las causas ETOP en lugar de la fuerza mayor.<\/p>\n *****************************************************************************************************<\/p>\n