Francisco Javier Calvo Gallego<\/p>\n
Miguel Rodr\u00edguez-Pi\u00f1ero Royo<\/p>\n
Catedr\u00e1ticos de Derecho del Trabajo<\/p>\n
Universidad de Sevilla<\/p>\n
Espa\u00f1a es uno de los pa\u00edses m\u00e1s afectados por la pandemia mundial del COVID-19. Su impacto en la poblaci\u00f3n, el sistema sanitario y la sociedad en su conjunto est\u00e1 siendo devastador. Tambi\u00e9n lo ha sido para el Derecho, convirti\u00e9ndose en un verdadero suceso jur\u00eddico que ha afectado la forma en que se produce, aplica e interpreta. Porque ha sido el Derecho el que ha tenido que ponerse al servicio de la respuesta estatal a este fen\u00f3meno.<\/p>\n
El momento determinante fue la entrada en vigor del estado de alarma, declarado por el Real Decreto 463\/2020 de 14 de marzo, posteriormente prorrogado en varias ocasiones. Desde entonces hemos asistido a la aparici\u00f3n de una aut\u00e9ntica riada de normas, del m\u00e1s variopinto y curioso rango, y en la que las normas laborales han tenido un papel fundamental2 <\/sup>.<\/p>\n La vertiente laboral de esta respuesta ha sido de las m\u00e1s importantes. Durante el tiempo en que ha venido desarroll\u00e1ndose este suceso jur\u00eddico se ha promulgado un n\u00famero importante de normas, que han afectado a instituciones laborales fundamentales3<\/sup> . Se habla, as\u00ed, de un verdadero \u201cDerecho de la emergencia COVID\u201d, radicalmente diferente a otras experiencias anteriores de respuesta a crisis en la econom\u00eda o en el empleo4 <\/sup>.<\/p>\n Ante esta constataci\u00f3n cabr\u00eda preguntarse qu\u00e9 ha supuesto el COVID-19 para el Derecho del Trabajo en Espa\u00f1a. A esta pregunta trata de contestar este trabajo. Y lo hace desde una perspectiva general, coherente con el enfoque seguido en este libro, centrado no tanto en las normas o instituciones concretas sino en la valoraci\u00f3n global de lo que est\u00e1 siendo esta experiencia (a\u00fan no terminada en el momento de entregar este cap\u00edtulo). S\u00f3lo habr\u00e1 una figura en la que nos detendremos, por su car\u00e1cter central en esta etapa: los expedientes de regulaci\u00f3n de empleo (en adelante ERTES), que han sido una de sus se\u00f1as de identidad. Para otras nos remitimos a los estudios monogr\u00e1ficos presentes en este mismo libro.<\/p>\n As\u00ed pues, deb\u00edamos responder a la pregunta \u00bfqu\u00e9 ha supuesto el COVID-19 para el Derecho del Trabajo en Espa\u00f1a?<\/p>\n Lo primero ha sido la necesidad de afrontar una realidad sin precedentes, algo que nunca hab\u00eda ocurrido antes, lo que nos dejaba sin antecedentes que pudieran servir de gu\u00eda para encontrar una respuesta adecuada. El Derecho del Trabajo, particularmente el espa\u00f1ol, tiene que enfrentarse peri\u00f3dicamente a situaciones caracterizadas por las dificultades econ\u00f3micas, con impacto en el empleo. Esto es totalmente diferente, y lo probado hasta ahora nos ha sido de poca utilidad.<\/p>\n Tampoco ten\u00edamos modelos o referentes. Los Estados m\u00e1s pr\u00f3ximos a nuestra tradici\u00f3n jur\u00eddica-laboral, a los que tradicionalmente hemos mirado en busca de modelos, estaban tan despistados como nosotros. Y cada ordenamiento ha tirado de lo conocido, de sus instituciones tradicionales, por lo que sus soluciones no nos ayudaban mucho. Poca ayuda recibimos tambi\u00e9n de la Uni\u00f3n Europea y de la Organizaci\u00f3n Internacional de Trabajo, cuyos instrumentos y plazos no han sido efectivos para una realidad como \u00e9sta, necesitada de respuestas inmediatas.<\/p>\n Lo segundo que ha supuesto la COVID-19 ha sido una verdadera emergencia. Los laboralistas somos muy proclives a utilizar esta expresi\u00f3n, hablando de \u201cDerecho de la emergencia\u201d cada vez que ten\u00edamos que afrontar una crisis econ\u00f3mica m\u00e1s o menos fuerte. Este dramatismo ha quedado en evidencia cuando la pandemia nos oblig\u00f3 a adoptar medidas que no pod\u00edan esperar, ni para dise\u00f1arse ni para aplicarse. Nuestra forma tradicional de funcionar, incluso con normas te\u00f3ricamente de emergencia como el Real Decreto-Ley, ha demostrado sus limitaciones. La colaboraci\u00f3n de los interlocutores sociales, otra se\u00f1a de identidad de nuestra respuesta a las crisis, tard\u00f3 en producirse.<\/p>\n Es, igualmente, una reforma laboral con objetivos nuevos. No se trata de fomentar el empleo o potenciar la competitividad, ni de democratizar o de descentralizar el Derecho del Trabajo. Otros eran los objetivos, siendo el primero el de facilitar el confinamiento, tanto de los trabajadores como de sus familias. Uno segundo era el de mantener los ingresos para los trabajadores, incluso cuando estuvieran impedidos para prestar sus servicios por cierre temporal de la empresa o por necesidades de cuidado de dependientes. El tercero ser\u00eda el de reducir los costes para las empresas, transfiriendo una parte importante de \u00e9stos al sector p\u00fablico. Y un cuarto ser\u00eda el de sostenibilidad del sector p\u00fablico, especialmente claro cuando se constat\u00f3 que se trataba de una situaci\u00f3n a largo plazo5<\/sup>.<\/p>\n Probablemente el mayor desaf\u00edo para el Derecho del Trabajo ha sido el gestionar una intervenci\u00f3n de gran alcance, pero no programada, sin un guion previamente establecido. El modelo original se bas\u00f3 en una asunci\u00f3n, la del confinamiento corto y de la recuperaci\u00f3n r\u00e1pida, que nunca se produjo; la desescalada que ya toc\u00e1bamos se trunc\u00f3; por esto las medidas de respuesta a la crisis COVID han sido continuamente corregidas, a\u00f1adiendo un nuevo factor de complejidad y una nueva fuente de inseguridad.<\/p>\n \u00a0 \u00a0 \u00a02.\u00a0 RASGOS GENERALES EN LA RESPUESTA DEL DERECHO DEL TRABAJO<\/strong><\/p>\n A nuestro juicio conjunto de normas mostraba, ya desde un principio, tres rasgos que han caracterizado la respuesta laboral a toda esta crisis.<\/p>\n La primera, el car\u00e1cter excepcional y limitado de todas estas medidas, pensadas para una situaci\u00f3n aparentemente temporal, y que ha conducido a la aprobaci\u00f3n multitud de normas sometidas, eso s\u00ed, a una caducidad conectada normalmente a su necesidad como respuesta frente a la crisis sanitaria. De hecho, resulta significativo que ninguna de estas normas modificara ni el Estatuto de los Trabajadores, ni la Ley General de Seguridad Social, ni la Ley Reguladora de la Jurisdicci\u00f3n Social, ni la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Estas normas, aunque de una importancia fundamental, cuantitativa y cualitativamente hablando, son normas, especiales, que no derogan sino que son de prioritaria aplicaci\u00f3n frente a una normativa general que permanece inc\u00f3lume; normas, por tanto, y si se nos permite la expresi\u00f3n, de usar y tirar, sometidas a un t\u00e9rmino cierto en cuanto a su acaecimiento, aunque quiz\u00e1s no tanto en el momento exacto de su caducidad. Y de hecho, resulta llamativo que, seguramente, nunca hayamos tenido unas normas especiales sometidas a tan intensa aplicaci\u00f3n, al convertir, dado el momento casi surrealista que vivimos \u2013en expresi\u00f3n de una de nuestras alumnas\u2013, lo especial en lo com\u00fan, lo general en lo singular.<\/p>\n El segundo rasgo y, sin duda, el m\u00e1s llamativo, es la notable impronta social que estas medidas reflejan. Por poner s\u00f3lo un ejemplo, la equiparaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de incapacidad temporal a la generada por accidentes de trabajo \u2013 con lo todo lo que ello supon\u00eda de ausencia de periodos de carencia y mayor cuant\u00eda de la prestaci\u00f3n\u2013 no solo reflejaba un cambio de criterio frente a pandemias y, sobre todo, crisis anteriores, sino tambi\u00e9n la voluntad de proteger a los colectivos m\u00e1s desfavorecidos, aun a costa del consiguiente incremento del d\u00e9ficit p\u00fablico. La impronta del gobierno progresista se ha notado durante todo este proceso.<\/p>\n Finalmente, el tercer rasgo que ya se dejaba entrever en aquellas normas, era la supeditaci\u00f3n de las tradicionales instituciones sociales a las necesidades sanitarias y coyunturales de cada momento, hasta llegar, en algunos casos a una cierta desnaturalizaci\u00f3n de instituciones tradicionales de nuestro ordenamiento. Si durante a\u00f1os hemos ense\u00f1ado a nuestros alumnos el car\u00e1cter paccionado de las normas laborales, en las que los intereses en juego eran, b\u00e1sicamente, los de los trabajadores y empresarios, asistimos ahora a unas normas ciertamente laborales, pero inspiradas y sometidas a un inter\u00e9s \u201csuperior\u201d c\u00f3mo es el de la salud p\u00fablica. Es ese inter\u00e9s el que, de repente, se convierte en el elemento central de la interpretaci\u00f3n de las mismas \u2013planteando, por ejemplo, m\u00e1s que serias dudas sobre aspectos tradicionalmente indubitados de ciertas instituciones como el \u201ctrabajo a distancia\u201d\u2013 y el que en ocasiones lleva a una utilizaci\u00f3n de las mismas que acaba por desnaturalizar las instituciones, hasta ciertamente plantearnos cu\u00e1l es su naturaleza e incluso cu\u00e1l es el mecanismo sancionador por parte de los poderes p\u00fablicos frente a posibles incumplimientos de aqu\u00e9llas: si la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social u otras normas ligadas a la seguridad y salud p\u00fablica. Y ello, obs\u00e9rvese, no solo frente al empleador, sino incluso, frente al propio asalariado. La consideraci\u00f3n como incapacidad temporal de determinados supuestos de confinamiento total \u2013con sus evidentes consecuencias por ejemplo, en la labor del servicio p\u00fablico de salud\u2013 o el ya comentado permiso\/obligatorio, retribuido\/pero compensable son solo dos ejemplos m\u00e1s de esta l\u00ednea que, no obstante, puede comprenderse ante la urgencia y el car\u00e1cter te\u00f3ricamente limitado de estas medidas.<\/p>\n \u00a0 \u00a0 \u00a03. EL IMPACTO DEL ESTADO DE ALARMA<\/strong><\/p>\n Las primeras normas socio-laborales de este per\u00edodo se dictaron en un momento relativamente temprano de la crisis. Algunas fueron anteriores incluso a la declaraci\u00f3n del estado de alarma, y estuvieron destinadas a adaptar las primeras prestaciones de Seguridad Social afectadas por la crisis, la incapacidad Temporal, a las singularidades de esta nueva situaci\u00f3n. En concreto, el Real Decreto-Ley 6\/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el \u00e1mbito econ\u00f3mico y para la protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica; y el Real Decreto-Ley 7\/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto econ\u00f3mico del COVID-19.<\/p>\n Desde el punto de vista del Derecho Social, lo m\u00e1s destacado de estas normas era la consideraci\u00f3n excepcional como situaci\u00f3n asimilada a accidente de trabajo (exclusivamente a efectos de prestaci\u00f3n econ\u00f3mica) de los periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19, primero para los trabajadores asalariados en el sistema de seguridad social; y despu\u00e9s para los funcionarios p\u00fablicos en el \u00e1mbito del mutualismo funcionarial.<\/p>\n La norma que impuso esta situaci\u00f3n extraordinaria fue Real Decreto 463\/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gesti\u00f3n de la situaci\u00f3n de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta norma impone un estado al amparo del art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola y la Ley Org\u00e1nica 4\/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepci\u00f3n y sitio, para todo el territorio nacional y con una duraci\u00f3n inicial de 15 d\u00edas, que fueron ampliados sucesivamente hasta llegar al 21 de junio de 2020.<\/p>\n El Real Decreto 463\/2020 introdujo importantes limitaciones de la libertad de circulaci\u00f3n de las personas, delimitando las actividades para las que se permit\u00eda a las personas circular por las v\u00edas de uso p\u00fablico durante la vigencia del estado de alarma, limitadas a situaciones tales como la adquisici\u00f3n de alimentos, productos farmac\u00e9uticos y de primera necesidad; o la asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. Entre estas actividades se inclu\u00eda expresamente el \u201cdesplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestaci\u00f3n laboral, profesional o empresarial\u201d. Ahora bien, tambi\u00e9n limitaba considerablemente la actividad econ\u00f3mica en el pa\u00eds, lo que reduc\u00eda considerablemente la realizaci\u00f3n de estos desplazamientos profesionales.<\/p>\n En efecto, el Real Decreto introduce importantes medidas de contenci\u00f3n destinadas a evitar aglomeraciones que pudieran facilitar contagios. Estas medidas afectaron a la actividad comercial, a los equipamientos culturales, a los establecimientos y actividades recreativos, y a las actividades de hosteler\u00eda y restauraci\u00f3n, entre otras, lo que supuso detener su actividad en una mayor\u00eda de los casos, lo que afectaba directamente a sus empleados. Se permit\u00eda tambi\u00e9n que la autoridad competente suspendiera cualquier otra actividad o establecimiento que a su juicio pudiera suponer un riesgo de contagio (art\u00edculo 10). Tambi\u00e9n se adoptaron medidas de contenci\u00f3n en relaci\u00f3n con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas (art\u00edculo 11)6 <\/sup>, y para reducir los transportes en el territorio nacional.<\/p>\n \u00a0 \u00a0 \u00a04. LA CONSTRUCCI\u00d3N DEL DEREECHO DEL TRABAJO DE LA PANDEMIA<\/strong><\/p>\n 4.1 La fase de contenci\u00f3n<\/strong><\/p>\n Hay una primera fase que comienza con la norma fundamental de este per\u00edodo, el Real Decreto-Ley 8\/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto econ\u00f3mico y social del COVID-19. Norma extensa, de contenidos muy diversos, en lo laboral constituye no s\u00f3lo el origen sino el n\u00facleo de todo el Derecho especial de este per\u00edodo, manteniendo su papel referencial y su aplicaci\u00f3n.<\/p>\n Esta norma tuvo como desarrollo l\u00f3gico, e incluso en ocasiones materialmente reglamentario, en el Real Decreto-Ley 9\/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el \u00e1mbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. Ambas normas est\u00e1n estrechamente conectadas con el previo Real Decreto 463\/2020 y con sus medidas de contenci\u00f3n, en especial, las de cierre de actividades \u2013ya sea para empresas, trabajadores o aut\u00f3nomos\u2013. Y ambas fueron completadas y en ocasiones modificadas por otras posteriores de la misma naturaleza.<\/p>\n En esta fase se establecen los elementos fundamentales del Derecho del Trabajo de la pandemia, que pueden resumirse en la utilizaci\u00f3n de una serie de figuras concretas.<\/p>\n La primera, sin duda, los expedientes de suspensi\u00f3n o reducci\u00f3n temporal de empleo (ERTE), un mecanismo que supone la suspensi\u00f3n de los contratos de trabajo y la percepci\u00f3n por los trabajadores de prestaciones por desempleo, aun manteniendo formalmente su empleo. Estos ERTES, cuya regulaci\u00f3n entonces en vigor se deb\u00eda a la reforma laboral del gobierno conservador de 2012 para hacer frente a los efectos de la crisis financiera mundial de 2008, hab\u00edan sido tradicionalmente (y a pesar de los esfuerzos del legislador) escasamente utilizados por los empresarios espa\u00f1oles. Ahora se ha recurrido a ellos asumiendo que \u00edbamos a sufrir una crisis profunda pero temporal, en V, el modelo con el que en un primer momento analiz\u00f3 el ejecutivo el impacto laboral de esta crisis.<\/p>\n En concreto aparec\u00eda un Cap\u00edtulo II sobre \u201cMedidas de flexibilizaci\u00f3n de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos\u201d, que conten\u00eda medidas tanto laborales como de Seguridad Social para ofrecer a las empresas una alternativa que les permitiera adaptarse a la situaci\u00f3n provocada por el estado de alarma y el confinamiento sin tener que recurrir a despidos.<\/p>\n El RDL 8\/2020 introduce dos grandes novedades en esta figura. De un lado, los llamados \u201cERTES COVID por fuerza mayor\u201d, que son los que tienen \u201csu causa directa en p\u00e9rdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaraci\u00f3n el estado de alarma\u201d 7<\/sup> . En estos casos se considera acreditada la existencia de fuerza mayor, lo que permite acudir a un procedimiento de suspensi\u00f3n de contratos y reducci\u00f3n de jornada, para el que se prev\u00e9 un r\u00e9gimen especial, m\u00e1s r\u00e1pido y simplificado. De otro, los \u201cERTES COVID ETOP\u201d, que ser\u00edan procedimientos de suspensi\u00f3n y reducci\u00f3n de jornada por causa econ\u00f3mica, t\u00e9cnica, organizativa y de producci\u00f3n similares a los previstos en el Estatuto de los Trabajadores, pero sometidos igualmente a especialidades dirigidas a facilitar su utilizaci\u00f3n.<\/p>\n Las medidas laborales fueron acompa\u00f1adas de otras de seguridad social, en apoyo tanto de empresas y de personas trabajadoras. Respecto de aqu\u00e9llas, se establece un sistema de exoneraci\u00f3n de cuotas (no completo, ni para todos los ERTES), que no tendr\u00eda consecuencias en la carrera de seguro de los trabajadores (ya que se considerar\u00edan a todos los efectos como efectivamente cotizados). Y para \u00e9stas se prev\u00e9n dos medidas de un enorme alcance: de una parte, se les reconoce el derecho a la prestaci\u00f3n contributiva por desempleo, aunque carezcan del per\u00edodo de ocupaci\u00f3n cotizada m\u00ednimo necesario para ello; y, de otra, no se les computa el tiempo en que se perciba la prestaci\u00f3n por desempleo de nivel contributivo en estos ERTES, a los efectos de consumir los per\u00edodos m\u00e1ximos de percepci\u00f3n establecidos.<\/p>\n La segunda gran medida fue la potenciaci\u00f3n del trabajo a distancia, as\u00ed como otras medidas alternativas destinadas a evitar los desplazamientos y el trabajo presencial. Este trabajo a distancia, o mejor dicho, en el domicilio (sea o no teletrabajo, en funci\u00f3n del uso o no de las TIC) es, sin duda, la primera opci\u00f3n y prioritaria con respecto a cualesquiera otras medidas, ya sean los ERTE o incluso el permiso obligatorio. Cuestiones distintas son, en primer lugar, si esta impronta y tendencia lograr\u00e1 mantenerse cuando termine esta situaci\u00f3n sanitaria \u2013lo que seguramente ser\u00eda deseable\u2013, as\u00ed como los problemas jur\u00eddicos \u2013en especial, su voluntariedad o no, y en su caso, los l\u00edmites\u2013 que esta medida puede tener para el trabajador en un contexto, como ya hemos avanzado, de fuerte instrumentalizaci\u00f3n de la instituciones laborales tradicionales a esta finalidad de salud p\u00fablica.<\/p>\n La tercera gran medida laboral de este per\u00edodo ha sido la aprobaci\u00f3n de un derecho a la readaptaci\u00f3n y, sobre todo, a la reducci\u00f3n de la jornada que, no obstante, no vino acompa\u00f1ada, avanzamos, de nuevas ayudas de seguridad social, ni de su consideraci\u00f3n de permiso \u2013como, al parecer, propusieron inicialmente los sindicatos\u2013. La conexi\u00f3n de esta norma con las medidas de contenci\u00f3n y, materialmente, con la tantas veces cuestionada posibilidad de \u201cimponer\u201d a los trabajadores la utilizaci\u00f3n con tales fines de sus d\u00edas de vacaciones han sido objeto de debate.<\/p>\n La cuarta medida la conforman, en general, un conjunto de intervenciones destinadas al mantenimiento del empleo, entre las que destacan la \u201cprohibici\u00f3n\u201d de despidos, \u2013art. 2 RDL 9\/2020\u2013, que supone la consideraci\u00f3n de la fuerza mayor y las causas econ\u00f3micas, t\u00e9cnicas, organizativas y de producci\u00f3n como no \u201cjustificativas de la extinci\u00f3n del contrato de trabajo ni del despido\u201d; y la obligaci\u00f3n de mantenimiento del empleo para aquellas empresas que se hubieran beneficiado de algunas de las ventajas vinculadas a los ERTES especiales COVID.<\/p>\n A estas medidas laborales se han acompa\u00f1ado otras, igual sino m\u00e1s relevantes, en materia de seguridad social, que ser\u00e1n estudiadas en otro cap\u00edtulo de este libro.<\/p>\n 4.2 La fase de intensificaci\u00f3n<\/strong><\/p>\n El segundo momento clave se produce con la aprobaci\u00f3n del Real Decreto-Ley 10\/2020 por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la poblaci\u00f3n en el contexto de la lucha contra el COVID-19. En este momento se hace evidente la necesidad de reducir a\u00fan m\u00e1s los desplazamientos, y por tanto, la actividad econ\u00f3mica, generalizando el confinamiento en los hogares. Para ello se impone a las empresas la obligaci\u00f3n de reconocer a sus empleados un permiso obligatorio, retribuido y recuperable, para el periodo entre los d\u00edas 30 de marzo y 9 de abril (ambos incluidos) con las l\u00f3gicas excepciones para las actividades consideradas como servicios esenciales. Lo llamativo en este caso es que se trata ahora de una actuaci\u00f3n a\u00f1adida o sobrepuesta a la anterior, que no altera los elementos de la primera \u2013de hecho, su principal medida aparece como subsidiaria del trabajo a distancia y de los ERTE\u2013, y que siendo mucho m\u00e1s intensa es, al mismo tiempo, y al menos en principio, mucho m\u00e1s breve o limitada temporalmente.<\/p>\n La principal o \u00fanica medida \u2013aunque su efecto personal sea evidentemente ampl\u00edsimo\u2013 es una muy singular instituci\u00f3n en donde, nuevamente, se aprecia, la instrumentalizaci\u00f3n de una figura jur\u00eddico laboral, a veces hasta su desnaturalizaci\u00f3n. No otra cosa cabe decir de ese ox\u00edmoron que es el permiso\/obligatorio, retribuido\/pero recuperable. Y es que solo desde esta perspectiva se comprenden las dudas sobre el instrumento o los instrumentos para sancionar al empresario \u2013Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Ley General de Salud P\u00fablica\u2013 o incluso al trabajador \u2013Ley de Seguridad Ciudadana\u2013.<\/p>\n Esta fase de \u201cemergencia dentro de la emergencia\u201d tuvo una duraci\u00f3n reducida, como se ha dicho, y pronto se volvi\u00f3 a la \u201cnormalidad COVID\u201d, representada por el RDL 8\/2020 y sus desarrollos posteriores.<\/p>\n 4.3 La fase de desescalada<\/strong><\/p>\n En mayo se produce el inicio de una tercera fase, que es consecuencia de dos factores. Por un lado, el alargamiento del estado de alarma produjo que las medidas COVID-19 tuvieron una duraci\u00f3n mucho mayor de la prevista originalmente, lo que llev\u00f3 a sucesivas pr\u00f3rrogas de las iniciativas adoptadas para adaptar el Derecho del Trabajo espa\u00f1ol a las singularidades del confinamiento. Por otro, el gobierno inicia el proceso de salida del confinamiento general impuesto por el Real Decreto 463\/2020, estableciendo fases graduales, diferenciadas por provincias, a trav\u00e9s de las cuales se va ampliando progresivamente la movilidad y se va retornando a la normalidad. Tanto la alarma como las normas que la aplicaban en lo laboral fueron llegando a su fin, lo que llev\u00f3 a la necesidad de dise\u00f1ar un proceso para finalizar tambi\u00e9n la vigencia de estas medidas, y planificar el retorno a la normalidad. Antes incluso de terminar el estado de alarma ya hab\u00eda medidas destinadas a este fin.<\/p>\n En este contexto los interlocutores sociales firmaron el 11 de mayo el Acuerdo Social en Defensa del Empleo, que fue la primera aportaci\u00f3n relevante de los interlocutores sociales durante este per\u00edodo. Lo caracter\u00edstico de esta fase del Derecho de la crisis sanitaria haya sido la recuperaci\u00f3n del papel de los interlocutores sociales, que hab\u00eda quedado bastante oculto durante la fase de construcci\u00f3n como consecuencia de la urgencia impuesta al Gobierno de la Naci\u00f3n para aprobar estas medidas8<\/sup> . Posteriormente se firm\u00f3 un segundo pacto social, el II Acuerdo en Defensa del Empleo (II ASDE), alcanzado entre los Ministerios de Trabajo y Econom\u00eda social, y de Inclusi\u00f3n, Seguridad Social y Migraciones y los cuatro interlocutores sociales estatales, para dar continuidad a estas medidas extraordinarias COVID-19, \u201cprorrogando su esp\u00edritu pero adapt\u00e1ndolas al momento actual\u201d. El liderazgo de los sujetos colectivos en esta nueva fase pone de manifiesto con la creaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n de Seguimiento tripartita laboral del proceso de desconfinamiento por la disposici\u00f3n adicional segunda del RDL 18\/2020, \u00f3rgano tripartito al se le atribuye papel de primer nivel en la gesti\u00f3n de este proceso. El posterior RDL 24\/2020 ampl\u00eda sus competencias9 <\/sup>.<\/p>\n La primera norma que se dicta en esta fase es el Real Decreto-Ley 18\/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo. Es una norma muy escueta, de extensi\u00f3n mucho menor a la de los RDLs precedentes. Esto es porque su contenido es estrictamente laboral, sin incluir, como en los anteriores, disposiciones de otro contenido. Es una respuesta concreta a un problema concreto; y la aplicaci\u00f3n de un acuerdo previo que se ce\u00f1\u00eda a cuestiones laborales. Tambi\u00e9n se apoya continuamente en las regulaciones anteriores, a las que se remite.<\/p>\n La segunda es el Real Decreto-Ley 24\/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivaci\u00f3n del empleo y protecci\u00f3n del trabajo aut\u00f3nomo y de competitividad del sector industrial. A diferencia de la anterior, es una norma mucho m\u00e1s extensa, en la medida en que, como de su t\u00edtulo claramente se desprende, engloba dos grandes bloques tem\u00e1ticas, s\u00f3lo una de las cuales es propiamente laboral.<\/p>\n Ambas normas aparecen \u00edntimamente vinculadas, present\u00e1ndose la segunda como una continuaci\u00f3n de la primera, con una estructura y contenidos muy similares. De hecho, en la parte laboral las dos contienen art\u00edculos especulares, de tal modo que el que aparece en el primero reaparece en el segundo, con id\u00e9ntica numeraci\u00f3n y denominaci\u00f3n, y contenidos actualizados. Las dos conforman lo que podemos denominar como \u201cel Derecho del Trabajo de la desescalada\u201d, que comienza el retorno a su condici\u00f3n natural tras la mutaci\u00f3n radical que le supuso ponerse al servicio del Estado de alarma.<\/p>\n En concreto, la normativa de esta fase va a dar respuesta a algunas de las cuestiones que m\u00e1s inseguridad hab\u00edan generado en la gesti\u00f3n de las medidas laborales de la crisis del COVID-19: la duraci\u00f3n de los ERTES especiales ofrecidos a las empresas para gestionar esta situaci\u00f3n, por fuerza mayor (ERTE FM) y por causas objetivas (ERTE ETOP); y la conexi\u00f3n entre ambos tipos de expedientes.<\/p>\n Estas cuestiones han ido surgiendo a medida que se ha ido comprobando que no se trataba tan s\u00f3lo de una paralizaci\u00f3n parcial de la econom\u00eda durante un corto per\u00edodo de tiempo, como al principio parec\u00eda, sino de un estado mucho m\u00e1s largo al que seguir\u00eda otro a\u00fan mayor de dificultades econ\u00f3micas. Esto llev\u00f3 a muchas empresas a acogerse a ERTE FM, pero a la vez iniciar la tramitaci\u00f3n de otro ETOP para cuando finalizara el confinamiento y comenzar\u00e1n los problemas. Los sucesivos acuerdos interconfederales y las normas gubernamentales que los aplican afrontan las dos cuestiones se\u00f1aladas, con un tratamiento muy diferente de cada uno de los dos tipos de ERTE, los FM y los EPOP.<\/p>\n Pero ambas normas van a desempe\u00f1ar una segunda funci\u00f3n, la de completar el r\u00e9gimen jur\u00eddico de los ERTES COVID en algunos aspectos que no hab\u00edan quedado adecuadamente resueltos en sus regulaciones de origen, o que hab\u00edan demostrado ser m\u00e1s complicados de lo esperado. Entre estos destacan:<\/p>\n Finalmente, en estas normas se prev\u00e9 la posibilidad de que las empresas puedan solicitar nuevos ERTES ETOP, tras la entrada en vigor del RDL 18\/2020 (y hasta el 30 de junio de 2020), si se repiten las condiciones para ello. A \u00e9stos se les llam\u00f3, en la jerga de los juristas del trabajo, \u201cERTES de rebrote\u201d, constituyendo una nueva modalidad de \u00e9stos.<\/p>\n 4.4 La fase de rebrote<\/strong><\/p>\n La fase de desescalada comenz\u00f3 cuando era previsible un retorno razonablemente r\u00e1pido a una situaci\u00f3n de normalidad, y se intent\u00f3 responder a las necesidades de trabajadores y empresarios prorrogando los ERTES hasta una fecha considerada como de finalizaci\u00f3n de la anormalidad. Se le puso t\u00e9rmino, as\u00ed, a la \u201canormalidad COVID\u201d, y la fecha que se eligi\u00f3 para la finalizaci\u00f3n de las medidas extraordinarias fue la del 30 de septiembre de 2020, cuando se esperaba que la mejora de la situaci\u00f3n habr\u00eda permitido ya el regreso a la normalidad productiva, y por tanto a la laboral. Los interlocutores sociales se dotaban no s\u00f3lo de una soluci\u00f3n adecuada para estos meses; sino tambi\u00e9n de un plazo suficiente para negociar nuevas medidas, en caso de considerarse necesarias.<\/p>\n Desgraciadamente, las cosas no fueron como se esperaba. La fecha del 30 de septiembre demostr\u00f3 ser excesivamente optimista, y parec\u00eda que el plazo podr\u00eda terminar sin que la situaci\u00f3n se hubiera resuelto. La continuidad de los ERTES COVID se plante\u00f3 como un problema de primer orden para la sociedad espa\u00f1ola, porque su finalizaci\u00f3n antes de producirse la recuperaci\u00f3n econ\u00f3mica abocaba a las empresas al desastre y a los trabajadores al despido. Se dispon\u00eda de un plazo razonable para negociar, pero el acuerdo tard\u00f3 demasiado en llegar, agot\u00e1ndose el l\u00edmite m\u00e1ximo disponible. Finalmente se lleg\u00f3 a un nuevo pacto social, el tercer Acuerdo Social en Defensa del Empleo entre agentes sociales y Gobierno (III ASDE); y a la aprobaci\u00f3n del RDL 30\/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.<\/p>\n Lo primero que hace esta norma es prorrogar ERTES COVID FM basados en el art\u00edculo 22 RDL 8\/2020 vigentes a la entrada en vigor del RDL 30\/2020; esta pr\u00f3rroga es autom\u00e1tica, y se prolonga hasta el 31 de enero de 2021. Se repite lo que ya se hizo en su momento con el RDL 18\/2020 y el RDL 24\/2020, ya explicados supra.<\/p>\n Durante su periodo de vigencia, algunos de estos ERTES FM prorrogados autom\u00e1ticamente podr\u00e1n continuar benefici\u00e1ndose de exoneraciones en las cotizaciones. A estos efectos se mantiene la distinci\u00f3n entre las empresas por la dimensi\u00f3n de la plantilla: 85% de reducci\u00f3n para las de menos de 50 trabajadores; 75% para el resto.<\/p>\n Las empresas que pueden continuar benefici\u00e1ndose de las reducciones son las siguientes:<\/p>\n Igualmente se mantiene la posibilidad de solicitar los ERTES ETOP extraordinarios hasta la misma fecha, el 31 de enero de 2021. A \u00e9stos se aplicar\u00e1n los t\u00e9rminos previstos en la comunicaci\u00f3n final de la empresa, previ\u00e9ndose adem\u00e1s la posibilidad de pr\u00f3rroga por acuerdo. Tambi\u00e9n se articula su aplicaci\u00f3n como prolongaci\u00f3n de un ERTE COVID FM anterior. Y se prev\u00e9 que puedan aplicar exoneraciones como ERTE FM prorrogados, si est\u00e1n en uno de los CNAE del Anexo, en dos supuestos: si se inician tras un ERTE FM; y si ya se beneficiaron de exoneraciones en la cotizaci\u00f3n previstas en el RDL 24\/2020.<\/p>\n Y junto a ellos se introducen otros nuevos tipos, los ERTES por impedimento y por limitaci\u00f3n del desarrollo normal de la actividad de la empresa. Los primeros, (ERTES por impedimento) se permiten a las empresas que no puedan desarrollar su actividad a resultas de decisiones de contenci\u00f3n sanitaria de las autoridades posteriores al 1 de octubre. Los segundos (ERTES por limitaciones) se destinan a las empresas cuya actividad se vea limitada a resultas de decisiones de las autoridades. Ambos tienen su propia tabla de reducciones en las cotizaciones a la Seguridad Social, y su duraci\u00f3n se vincula a la de la de las nuevas medidas de impedimento o limitaci\u00f3n10<\/sup> .<\/p>\n Un panorama muy amplio que pretende no s\u00f3lo mantener disponibles estos instrumentos, sino tambi\u00e9n adaptarlos a las diferentes situaciones en las que pueden encontrarse las empresas. Algo que con las urgencias de meses anteriores no hubo ocasi\u00f3n de hacer.<\/p>\n Junto a estas novedades abundan las medidas ya previstas en el RDL 24\/2020 (o en normas anteriores de este periodo) cuya vigencia se mantiene m\u00e1s all\u00e1 de la originalmente prevista.<\/p>\n \u00a0 \u00a0 \u00a05. CONCLUSIONES: UNA VALORACI\u00d3N GENERAL DEL DERECHO DE LA EMERGENCIA COVID<\/strong><\/p>\n Si tuvi\u00e9ramos que resumir nuestra estrategia legislativa frente al COVID dir\u00edamos que hemos sido a la vez continuistas y rupturistas. Continuistas porque hemos utilizado figuras ya conocidas (ERTES y protecci\u00f3n por desempleo), con m\u00e9todos igualmente tradicionales (combinando legislaci\u00f3n de emergencia y di\u00e1logo social). Rupturistas, porque adoptamos procedimientos m\u00e1s simples, cambiamos el papel de la administraci\u00f3n, y encontramos otras formas de representar a la plantilla. No fueron malas las soluciones, aunque hubo numerosos problemas de t\u00e9cnica legislativa que generaron en ocasiones verdadera inseguridad jur\u00eddica.<\/p>\n La actividad empresarial se ha subordinado a la seguridad sanitaria, tanto de los trabajadores como a nivel grupal, reduciendo la movilidad de las personas. Tambi\u00e9n se ha subordinado a las necesidades derivadas de los cuidados familiares, que se han intensificado en un momento con largos periodos sin actividad presencial en los centros educativos.<\/p>\n Un papel central en el Derecho del Trabajo de la emergencia laboral lo han tenido los ERTES, la adaptaci\u00f3n de una figura ya conocida, pero poco utilizada. A \u00e9sta se le han a\u00f1adido tal n\u00famero de especialidades y adaptaciones que se puede hablar de unos \u201cERTES COVID\u201d cuya utilizaci\u00f3n ha sido masiva durante este per\u00edodo. Aparecieron como tales en el RDL 8\/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto econ\u00f3mico y social del COVID-19, que ha actuado como el verdadero texto central de este Derecho laboral excepcional. Norma verdaderamente de urgencia, elaborada para una realidad desconocida y sin precedentes, ha sido completada por otras posteriores para resolver algunas de sus carencias y para mejorar la protecci\u00f3n que pretend\u00eda ofrecer para trabajadores y empresas, as\u00ed como para facilitar la vuelta a al orden normal de las cosas, a la aplicaci\u00f3n ordinaria del Estatuto de los Trabajadores y del resto del ordenamiento laboral.<\/p>\n El recurso a los ERTES se explica porque el Gobierno espa\u00f1ol, al igual que los de otras naciones que han debido afrontar una crisis similar, acudi\u00f3 a las figuras laborales disponibles. Y entre \u00e9stas estos mecanismos de suspensi\u00f3n contractual y reducci\u00f3n de jornada parec\u00edan la opci\u00f3n m\u00e1s evidente. Se adecuaba perfectamente a los objetivos que se quer\u00edan lograr con el Derecho del Trabajo de la Pandemia, asegurar a la vez el confinamiento de los trabajadores y la salvaguardia de los puestos de trabajo, mediante la ayuda econ\u00f3mica a las empresas, a las que se les levantaban los costes laborales, tanto salariales como de seguridad social, en tanto no fuera posible volver a la situaci\u00f3n previa. La valoraci\u00f3n del \u00e9xito o fracaso de esta medida debe hacerse teniendo en cuenta estos objetivos, que en un principio eran prioritariamente sanitarios.<\/p>\n Disponibilidad y adecuaci\u00f3n no son los \u00fanicos criterios que deben ser tenidos en cuenta para evaluar la decisi\u00f3n de optar por estos expedientes en lugar de por otro tipo de medidas. Se trata de una opci\u00f3n que encaja en los esquemas de la responsabilidad social corporativa, como una forma de reestructuraci\u00f3n socialmente responsable. En efecto, su objetivo de asegurar el mantenimiento del empleo durante una crisis que se presum\u00eda temporal resultaba coherente con los modelos de gesti\u00f3n de los procesos de reestructuraci\u00f3n laboral dise\u00f1ados de acuerdo con los principios de la responsabilidad social empresarial11 <\/sup>.<\/p>\n Apostar por los ERTES parece tambi\u00e9n una buena idea desde los esquemas de la flexiguridad, que aunque est\u00e1n un poco olvidados siguen siendo la estrategia oficial de la Uni\u00f3n Europea en materia laboral. Los ERTES COVID compaginan una seguridad para los trabajadores \u2013mantienen su empleo y un ingreso, sin afectar a prestaciones futuras\u2013, con una flexibilidad para las empresas \u2013que pueden reducir sus costes laborales y su capacidad productiva con mucha facilidad y sin grandes costes\u2013. La excepcionalidad laboral ha permitido introducir el tercer elemento que hace viable los modelos flexiguros, y que hab\u00eda faltado en Espa\u00f1a: la intervenci\u00f3n del Estado aportando los fondos necesarios para financiar las medidas de soporte econ\u00f3mico a los trabajadores a los que las empresas daban de baja temporalmente. Esta contribuci\u00f3n, que ya exist\u00eda en realidad aunque con peque\u00f1as dimensiones, fue potenciada hasta convertirla en el elemento central que hac\u00eda que todo el mecanismo funcionara. Ha sido el esfuerzo del Estado, a trav\u00e9s de prestaciones sociales y exoneraciones a cotizaciones, lo que ha hecho posible evitar una destrucci\u00f3n masiva de empleos a lo largo de los meses de la crisis COVID-19.<\/p>\n Si quisi\u00e9ramos valorar de manera global esta experiencia podr\u00edamos decir que el sistema ofrece en general una buena respuesta a las necesidades del momento, de acuerdo con los instrumentos jur\u00eddicos disponibles y las prioridades gubernamentales. Esto explica, entre otras cosas, el apoyo de los interlocutores sociales, que ha sido continuo. Pero tiene sus aspectos negativos, es claro, que habr\u00eda que dejar igualmente se\u00f1alados.<\/p>\n El primero es la complejidad de toda esta regulaci\u00f3n, al preverse un gran n\u00famero de situaciones seg\u00fan diversos par\u00e1metros (dimensi\u00f3n de la empresa, mes, sector de actividad), que habr\u00e1 que gestionar, con algunos elementos que pueden resultar complicados de determinar. La conjunci\u00f3n del Derecho especial COVID con el com\u00fan tampoco ha sido bien resuelta en todos los casos.<\/p>\n El segundo aspecto negativo es la poca calidad t\u00e9cnica del \u201cDerecho de la emergencia COVID\u201d, al menos en la faceta de \u00e9sta que hemos estudiado. Sin dejar de ser comprensivos con las extraordinarias circunstancias en las que ha tenido que moverse el Gobierno durante este per\u00edodo; y sin dejarle de reconocer el m\u00e9rito que tiene haber sido capaz de desarrollar un conjunto normativo tan completo de manera tan r\u00e1pida, es necesario denunciar la escasa calidad demostrada en su actuaci\u00f3n reguladora durante estos tiempos tan extra\u00f1os.<\/p>\n Las normas que finalmente se aprobaban estaban confusamente redactadas y bastante desordenadas, por lo general, fruto sin duda del apresuramiento y de la heterogeneidad de sus contenidos. Aunque se intentaba concentrar en cap\u00edtulos espec\u00edficos las normas laborales presentes en cada Real Decreto-Ley, esto no siempre se hac\u00eda correctamente, y se pod\u00edan encontrar preceptos en distintos lugares del articulado y del resto de disposiciones. En particular, las razones que llevaban a un mandato concreto a aparecer como art\u00edculo o como disposici\u00f3n adicional o final no quedaban claras.<\/p>\n No ha habido un criterio claro en cuanto a la reformulaci\u00f3n de los plazos como consecuencia del alargamiento de las situaciones o de su empeoramiento. En algunos casos se promulgaban nuevos mandatos, en otros se reformaba la redacci\u00f3n de los preexistentes. Las remisiones a normas anteriores eran continuas, lo que dificultaba la lectura y la interpretaci\u00f3n de las disposiciones.<\/p>\n Adem\u00e1s, en muchas de las normas de este per\u00edodo se ha producido una mezcla de declaraciones y de mandatos concretos impropia de una t\u00e9cnica reguladora acertada, al menos en los t\u00e9rminos en los que \u00e9sta se ha entendido tradicionalmente. A ello se une que en el procedimiento normativo se produc\u00eda sucesi\u00f3n de anuncios y la circulaci\u00f3n de documentos previos a la adopci\u00f3n de las distintas medidas, que m\u00e1s que generar debate o preparar a los destinatarios han producido confusi\u00f3n e inseguridad.<\/p>\n Un tercer aspecto negativo es la inseguridad jur\u00eddica con la que hemos tenido que operar estos meses, en una rama del Derecho que no se caracteriza precisamente por su claridad y previsibilidad. La baja calidad de algunas regulaciones, la sucesi\u00f3n continua de \u00e9stas, el establecimiento de plazos y pr\u00f3rrogas, la falta de criterios interpretativos\u2026 todos estos factores han contribuido a este efecto, generando el resentimiento de los operadores jur\u00eddicos y, en general, una valoraci\u00f3n muy negativa de toda la producci\u00f3n normativa de este per\u00edodo. Este nivel de inseguridad jur\u00eddica s\u00f3lo se justifica por la urgencia; y s\u00f3lo es soportable por su duraci\u00f3n limitada.<\/p>\n **************<\/p>\n\n
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