Miguel \u00c1ngel Mart\u00ednez-Gij\u00f3n Machuca<\/p>\n
Profesor contratado doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social<\/p>\n
Universidad de Sevilla<\/p>\n
El estudio que a continuaci\u00f3n se presenta parte de la premisa de la intr\u00ednseca relaci\u00f3n que existe entre lo individual y lo colectivo en Derecho del Trabajo; es m\u00e1s, de la singular funci\u00f3n que la uni\u00f3n de intereses de los trabajadores desempe\u00f1a a la hora de alcanzar unas condiciones laborales dignas que ser\u00e1n disfrutadas por cada trabajador. Desgraciadamente, esta premisa no est\u00e1 ni mucho menos tan clara en el Derecho Comunitario, pues, aunque el art. 151 TFUE se propone objetivos ambiciosos1<\/sup> , pronto se aprecia que lo primero va a ser siempre el mercado y la competitividad de la econom\u00eda, quedando \u201clo social\u201d en un segundo plano. La prueba est\u00e1 en la dispar consideraci\u00f3n de los derechos colectivos, seg\u00fan avanzamos en la lectura del Cap\u00edtulo dedicado a la Pol\u00edtica Social: mientras el art. 153.1 TFUE determina una labor de apoyo y complemento de la acci\u00f3n de los EEMM en lo relativo a la \u201cinformaci\u00f3n y consulta a los trabajadores\u201d, as\u00ed como a la \u201crepresentaci\u00f3n y defensa colectiva de intereses de trabajadores y empresarios, incluida la gesti\u00f3n\u201d, con rapidez se indica la abstenci\u00f3n de la propia Uni\u00f3n en lo relativo a \u201cremuneraciones, derecho de asociaci\u00f3n y sindicaci\u00f3n, derecho de huelga y derecho de cierre patronal\u201d.<\/p>\n La realidad es que la UE ha desarrollado fundamentalmente la representaci\u00f3n de los trabajadores en la llamada empresa o grupo de empresas de dimensi\u00f3n comunitaria, en la sociedad an\u00f3nima europea, y en las empresas de trabajo temporal (o \u201cde trabajo interino\u201d, en algunas versiones en espa\u00f1ol de textos internacionales y comunitarios)2<\/sup> . En cambio, no ha hecho lo propio con los restantes derechos colectivos, particularmente la libertad sindical, la negociaci\u00f3n colectiva y la huelga. Y esto queda igualmente confirmado en el objeto de nuestro estudio, pues la presencia de los derechos colectivos resulta p\u00edrrica en las Directivas 96\/71 y 2014\/673<\/sup> , pudi\u00e9ndose observar que ni siquiera en materia de representaci\u00f3n se llega a hacer menci\u00f3n de lo previsto para los supuestos de cesi\u00f3n de trabajadores por ETT en la Directiva 2008\/104, algo que se podr\u00eda haber realizado aprovechando la reforma acometida por la Directiva 2018\/957.<\/p>\n El conocido desencuentro en la jurisprudencia comunitaria entre el derecho fundamental de huelga y las libertades de prestaci\u00f3n de servicios y de establecimiento, con saldo a favor de las \u00faltimas, ha sido intensamente criticado por la doctrina iuslaboralista nacional y comunitaria. Algunas de esas cr\u00edticas se han centrado en que los pronunciamientos del llamado \u201cCuarteto Laval\u201d4<\/sup> terminan actuando sobre la configuraci\u00f3n del derecho de huelga pese a que el art. 153.5 TFUE se\u00f1ala expl\u00edcitamente la abstenci\u00f3n de toda interferencia en el mismo por parte de las Instituciones de la UE. Otras se han dirigido, en cambio, a procurar resituar el derecho social y el econ\u00f3mico en pie de igualdad, recurriendo a la asunci\u00f3n por la propia UE de la Convenci\u00f3n Europea de Derechos Humanos, la Carta Social Europea (en adelante: CSE) y los Convenios OIT n\u00fams. 87 y 98 sobre libertad sindical y negociaci\u00f3n colectiva, respectivamente5<\/sup> . Igualmente criticado fue en su momento el intento de conciliaci\u00f3n que plante\u00f3 la Propuesta de Reglamento sobre el ejercicio del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, conocido como \u201cMonti II\u201d, que fue retirada ante la desaprobaci\u00f3n de numerosos EEMM.<\/p>\n Tras esta necesaria ubicaci\u00f3n contextual, la tesis que me propongo defender es que esa pretendida disecci\u00f3n entre el inter\u00e9s laboral individual y el colectivo solo puede ser aparente; o, dicho de otro modo, que no resulta posible, pese a lo que el TFUE y el TJUE pretenden, actuar sobre las condiciones laborales individuales dejando al margen a la autonom\u00eda colectiva y todo lo que esta supone. La raz\u00f3n te\u00f3rica es conocida: el conflicto colectivo resulta un instrumento necesario para alcanzar mejores condiciones de trabajo. Y todo Estado de libertades \u2013o un conjunto de estos\u2013 que se considere \u201csocial\u201d no puede menos que reconocer a los trabajadores el derecho fundamental de huelga, para cuyo ejercicio sus representantes y, especialmente, los sindicatos desempe\u00f1an un papel decisivo. El propio Derecho Comunitario contiene referencias que cuestionan la total separaci\u00f3n, pudi\u00e9ndosele reprochar una cierta incoherencia interna. As\u00ed, por ejemplo, cuando el art. 153.1 TFUE se refiere a la labor de ayuda y complemento en materia de \u201cdefensa colectiva de intereses de trabajadores\u201d, \u00bfc\u00f3mo puede prescindirse de la libertad sindical y del recurso a la huelga? O cuando el art. 1 bis Directiva 96\/71 indica que la misma no va a afectar a los derechos de huelga, negociaci\u00f3n colectiva y otras acciones colectivas, que se regir\u00e1n por lo establecido por los Derechos nacionales, \u00bfpodr\u00e1 estar pensando en un aislamiento de los mismos como \u00e1mbito inmune a la actuaci\u00f3n legislativa y jurisprudencial de la UE? Decididamente, no6<\/sup> . Y la prueba m\u00e1s evidente de ello lo constituye no solo el acervo de jurisprudencia comunitaria que someti\u00f3 el derecho de huelga a la prevalencia de las libertades econ\u00f3micas, sino las consecuencias legislativas que de ella se derivaron, como la emblem\u00e1tica Ley Laval sueca, que supuso una intensa reducci\u00f3n de dicho derecho fundamental7<\/sup> .<\/p>\n Para dar mayor solidez a esa imbricaci\u00f3n de lo laboral en su doble plano \u2013individual y colectivo\u2013 realizar\u00e9 un recorrido de las realidades y aspectos jur\u00eddicos que muestran la propia necesidad de la regulaci\u00f3n de lo colectivo por la UE. Comenzar\u00e9 con un an\u00e1lisis de las instituciones vigentes en relaci\u00f3n con los derechos de informaci\u00f3n y consulta, en donde la labor comunitaria ha sido m\u00e1s afirmativa y coherente, para, a continuaci\u00f3n, ir mostrando la dial\u00e9ctica jur\u00eddica en la que la Uni\u00f3n se ha visto envuelta por su consciente decisi\u00f3n de reducci\u00f3n y contenci\u00f3n de los derechos de negociaci\u00f3n colectiva y huelga; una opci\u00f3n que la ha conducido a la actual situaci\u00f3n de bloqueo cuya reversi\u00f3n se presenta particularmente compleja.<\/p>\n Pese a las dificultades que entra\u00f1a la disparidad existente entre los ordenamientos de los EEMM8<\/sup> , se han conseguido aprobar Directivas relativas a la participaci\u00f3n de los trabajadores, tratando de dar respuesta a este derecho laboral en las empresas que superan el \u00e1mbito territorial de un \u00fanico EM. Una participaci\u00f3n que va desde la configuraci\u00f3n de los denominados \u201cComit\u00e9s de Empresa Europeos\u201d, en empresas o grupos de empresas de dimensi\u00f3n comunitaria, hasta la \u201cimplicaci\u00f3n\u201d \u2013curioso vocablo que reemplaza al de participaci\u00f3n\u2013 en las Sociedades, An\u00f3nimas o Cooperativas, Europeas. La labor de la UE en este sentido ha sido correcta y supone un primer reconocimiento del derecho de la negociaci\u00f3n colectiva, en cuanto que esta es necesaria para alcanzar el acuerdo de constituci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Negociadora que dar\u00e1 lugar al nacimiento de un Comit\u00e9 de Empresa Europeo (o European Work Council: EWC) o a la \u201cimplicaci\u00f3n\u201d que constituir\u00e1 la base jur\u00eddica de una Sociedad An\u00f3nima Europea (en adelante: SE)9<\/sup> .<\/p>\n Los EWC permiten que las grandes empresas, con sucursales en distintos EEMM, puedan funcionar mejor, desde el punto de vista econ\u00f3mico y productivo, al compartir informaci\u00f3n entre s\u00ed y con los representantes de los trabajadores, haciendo estos de transmisores a los trabajadores \u201cde plantilla\u201d. Lo anterior es aplicable, y con m\u00e1s motivo, a la figura de los grupos de empresas de dimensi\u00f3n comunitaria. Sin embargo, ah\u00ed se fija \u201cel l\u00edmite\u201d, pues no parece que estos Comit\u00e9s puedan alcanzar mejoras efectivas en las condiciones laborales de los trabajadores, ya que ni intervienen de forma plena en la toma de decisiones de la empresa \u2013su funci\u00f3n se limita a ser informados y consultados\u2013, ni tampoco est\u00e1n llamados a representar a los trabajadores con vistas a alcanzar acuerdos con la Direcci\u00f3n empresarial, pactos estos, en cambio, que s\u00ed terminan por influir en la gesti\u00f3n empresarial. Lo anterior, no obstante, debe ser cuestionado, ya que los EWC est\u00e1n participando en la negociaci\u00f3n de los Acuerdos Marco Internacionales, que, aunque en t\u00e9rminos algo gen\u00e9ricos, llegan a reconocer derechos y condiciones laborales (como la cuant\u00eda salarial) a los trabajadores de las empresas firmantes10<\/sup>. Pese a todo, el reciente Informe de la Comisi\u00f3n sobre la aplicaci\u00f3n de la Directiva 2009\/38 ni utiliza la expresi\u00f3n negociaci\u00f3n ni se hace eco de ampliaci\u00f3n de competencia alguna11<\/sup> .<\/p>\n Por otro lado, la realidad pr\u00e1ctica es que el n\u00famero de EWC no es elevado, si tenemos en cuenta el n\u00famero de empresas comunitarias que tienen derecho a designarlos12<\/sup>. Las razones que explican este fen\u00f3meno son variadas y a ellas se refiere el Informe: \u201cun desconocimiento de las disposiciones legales por parte de los interlocutores sociales nacionales; un cambio de la estructura de la empresa debido a fusiones o adquisiciones; la ausencia de una obligaci\u00f3n de constituci\u00f3n de comit\u00e9s de empresa europeos; empresas radicadas en pa\u00edses en los que existe una tradici\u00f3n de di\u00e1logo social menos desarrollada; y el periodo para la negociaci\u00f3n de los acuerdos de los comit\u00e9s de empresa europeos por parte de los interlocutores sociales\u201d13<\/sup>. En mi opini\u00f3n, y junto a las anteriores, considero que otras dos razones son tambi\u00e9n relevantes: una, de derecho interno, es el bajo nivel de representaci\u00f3n de los trabajadores en las propias empresas nacionales14<\/sup> , por lo que el objetivo puede carecer de unas bases firmes y s\u00f3lidas; la otra se refiere a la escasa presencia de los sindicatos en la Directiva, al tiempo que, cuando son mencionados, no se les atribuye una funci\u00f3n lo suficientemente consistente15<\/sup> .<\/p>\n Desde el punto de vista del trabajador desplazado, lo m\u00e1s habitual ser\u00e1 que su empresa carezca de dicho \u00f3rgano representativo, o que \u2013de existir\u2013 el escaso n\u00famero de reuniones anuales con la Direcci\u00f3n no le reporte especiales ventajas. Lo que s\u00ed le puede resultar de inter\u00e9s, en todo caso, es que la comunicaci\u00f3n tanto con la empresa contratista \u2013cuyos delegados de representaci\u00f3n obrera son ajenos a \u00e9l\u2013 como con la suya propia \u2013y aqu\u00ed ser\u00e1 decisivo la voluntad de la empresa de origen de facilitar el canal adecuado\u2013 sea lo m\u00e1s fluida y eficaz posible.<\/p>\n En cuanto a la SE, esta es concebida con car\u00e1cter facultativo por el legislador comunitario, si bien tal decisi\u00f3n va a conllevar necesariamente la negociaci\u00f3n de c\u00f3mo se va a llevar a cabo la \u201cimplicaci\u00f3n\u201d de los trabajadores en la misma, pues de lo contrario no se podr\u00e1 registrar la sociedad. Tal t\u00e9rmino (\u201cimplicaci\u00f3n\u201d) \u2013que podr\u00eda r\u00e1pidamente conducirnos a suponer una cogesti\u00f3n empresarial a lo alem\u00e1n\u2013 es definido con un alcance menor por la Directiva 2001\/86: \u201cla informaci\u00f3n, la consulta y la participaci\u00f3n, y cualquier otro mecanismo mediante el cual los representantes de los trabajadores pueden influir en las decisiones que se adopten en la empresa\u201d16<\/sup>. Tambi\u00e9n resulta de inter\u00e9s lo que la Directiva entiende por \u201cparticipaci\u00f3n\u201d: \u201cla influencia del \u00f3rgano de representaci\u00f3n de los trabajadores o los representantes de los trabajadores en una sociedad mediante: a) el derecho de elegir o designar a determinados miembros del \u00f3rgano de administraci\u00f3n o de control de la sociedad; o b) el derecho de recomendar u oponerse a la designaci\u00f3n de una parte o de todos los miembros del \u00f3rgano de administraci\u00f3n o de control de la sociedad\u201d. Pese a todo, si bien la informaci\u00f3n y consulta a los representantes de los trabajadores deben quedar, en todo caso, garantizadas, no ocurre lo mismo con la participaci\u00f3n, pues \u201cal descansar la Directiva sobre el principio de respeto de los derechos adquiridos, en el caso de que los trabajadores de las sociedades fundadoras no tuvieran establecido un r\u00e9gimen de participaci\u00f3n en los \u00f3rganos de su propia sociedad, la SE s\u00ed que podr\u00eda ser registrada sin la adopci\u00f3n de unas normas de participaci\u00f3n, al contrario de lo que ocurre con la informaci\u00f3n y consulta, que siempre deber\u00e1n quedar garantizadas\u201d17<\/sup> .<\/p>\n Como observa PONS CARMENA, la iniciativa negocial de la parte empresarial y su puesta en marcha con el banco social es en esta figura esencial. Adem\u00e1s \u2013sigue se\u00f1alando esta autora\u2013 conviene tener presente que en las disposiciones para constituir el \u00f3rgano de representaci\u00f3n de los trabajadores cuando las negociaciones han sido infructuosas, aparece el t\u00e9rmino \u201cacuerdo\u201d entre el \u00f3rgano empresarial directivo y el de representaci\u00f3n en materia de circunstancias extraordinarias que afecten a la empresa; algo singular si tenemos en cuenta lo limitado de los planteamientos comunitarios de los derechos de participaci\u00f3n. En la pr\u00e1ctica, parece que la mayor\u00eda de SE constituidas son meras tenedoras de acciones, sin trabajadores a su servicio, por lo que la repercusi\u00f3n de estos derechos participativos queda muy limitada18<\/sup>. Pese a todo, la doctrina valora tambi\u00e9n la intenci\u00f3n \u00faltima de esta \u201cimplicaci\u00f3n\u201d, que va ligada a corresponsabilizar a los trabajadores en la marcha de estas sociedades19<\/sup> .<\/p>\n La \u00faltima intervenci\u00f3n normativa con repercusi\u00f3n en los derechos de representaci\u00f3n de los trabajadores viene constituida por la Sociedad Cooperativa Europea (SCE), cuyos rasgos son muy similares a los de la SE, si bien merece la pena destacar, como diferencias, la posibilidad de participaci\u00f3n de los representantes en la Asamblea General o en la Asamblea de Secci\u00f3n o Sectorial, propias del mundo cooperativista, as\u00ed como un planteamiento m\u00e1s vinculado con las legislaciones nacionales en cuanto a la implicaci\u00f3n de los trabajadores cuando se trate de SCE integradas exclusivamente por personas f\u00edsicas o por estas y una sola entidad jur\u00eddica, que den empleo a menos de cincuenta trabajadores o un n\u00famero superior pero en \u00fanico EM20<\/sup>. La implantaci\u00f3n de estas SCE es ciertamente residual en la pr\u00e1ctica, como indica PONCE RODR\u00cdGUEZ a partir del estudio de estad\u00edsticas proporcionadas por ETUI21<\/sup>. El mismo autor se une al listado de causas se\u00f1alado por GONZ\u00c1LEZ BEGEGA y RODR\u00cdGUEZ \u00c1LVAREZ para explicar la escasa utilizaci\u00f3n tanto de las SE como de las SCE: a) Gran complejidad para constituirlas o crearlas, que no se compensa mediante ventajas o incentivos adecuados; b) recelo de ciertos EEMM con un sistema de gesti\u00f3n societaria monista hacia f\u00f3rmulas de implicaci\u00f3n de los trabajadores que suponga acceso a la informaci\u00f3n e, incluso, a la composici\u00f3n del \u00f3rgano de administraci\u00f3n o de control; y c) escaso papel de los sindicatos que tampoco ven en estas Sociedades una f\u00f3rmula id\u00f3nea para sus intereses22<\/sup> .<\/p>\n Como ya se ha adelantado, la Directiva que se refiere al desplazamiento de trabajadores es la 96\/71, que fue reformada recientemente por la Directiva 2018\/957. Existe tambi\u00e9n la Directiva 2014\/67, cuyo objetivo es contribuir a la mejor aplicaci\u00f3n de la mencionada en primer lugar, de manera que su contenido y pervivencia es aut\u00f3nomo, pues no se trata de una mera Directiva de reforma. Por tanto, en este apartado me referir\u00e9 bien a la 96\/71 en su versi\u00f3n actual bien a la 2014\/67.<\/p>\n Los art\u00edculos 1\u00ba de ambas incurren en la premisa err\u00f3nea que se ha denunciado en el apartado introductorio de este estudio, consistente en pretender establecer una l\u00ednea de separaci\u00f3n entre las condiciones individuales de los trabajadores desplazados y sus derechos colectivos, en sinton\u00eda con lo previsto en el TFUE. Me reitero en la cr\u00edtica que tambi\u00e9n adelant\u00e9: no considero compatible sostener que su objetivo sea garantizar \u201cla protecci\u00f3n de los trabajadores desplazados\u2026 estableciendo disposiciones obligatorias sobre las condiciones de trabajo y la protecci\u00f3n de la salud y la seguridad\u201d, con realizar dicho cometido sin afectar \u201cen modo alguno\u2026al derecho o la libertad de huelga o de emprender otras acciones\u201d, derechos que \u2013dicho sea de paso\u2013 se califican como fundamentales, ni \u201cal derecho a negociar, concluir y hacer cumplir convenios colectivos o llevar a cabo acciones colectivas\u201d, que se consideran derechos ordinarios. Y ello desde el punto y hora de que la Directiva decide respetar, luego asumir, la autonom\u00eda colectiva \u201cdom\u00e9stica\u201d, pues las condiciones laborales aplicables a los trabajadores desplazados podr\u00e1n ser las contenidas en convenios colectivos de eficacia universal o asimilados a estos.<\/p>\n Es cierto que la norma comunitaria no tiene como fin primario establecer un sistema de negociaci\u00f3n colectiva europea; no pretende, en este sentido, alcanzar una homogeneidad en \u201clo colectivo\u201d. Su objetivo es hacer frente al dumping social, evitando que las empresas de los EEMM de mejor posici\u00f3n econ\u00f3mica decidan subcontratar con empresas cuya ley laboral les permita \u201cvender\u201d su mano de obra a un menor coste, repercutiendo esto en la contabilidad de la empresa principal. Se trata de evitar el recurso a trabajadores de otros Estados \u201cm\u00e1s baratos\u201d que los propios nacionales. Pero cuando, para ello, determina que al trabajador desplazado le ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n el salario m\u00ednimo determinado por la ley del Estado de destino o por el convenio colectivo universal, s\u00ed est\u00e1, en forma no menor, interviniendo en el Derecho interno, al obligar \u2013si se quiere luchar en el \u00e1mbito dom\u00e9stico frente a esa mano de obra ajena y barata\u2013 a que la ley nacional determine ese salario m\u00ednimo y a que los convenios que lo mejoren para un determinado sector o actividad puedan ser calificados de \u201cuniversales\u201d por el TJUE. Y esto fue as\u00ed precisado en el conocido Cuarteto Laval, en el sentido de no reconocer como v\u00eda alternativa en la lucha contra el dumping social la presi\u00f3n ejercida sobre la empresa subcontratada para que se adhiriera al convenio colectivo aplicable a la empresa principal, incluyendo la huelga como medida de presi\u00f3n.<\/p>\n La respuesta dada por el TJUE provoc\u00f3, por ejemplo, la modificaci\u00f3n de la ley sueca de transposici\u00f3n de la Directiva \u2013conocida como Ley Laval23<\/sup>\u2013, con un planteamiento restrictivo del ejercicio del derecho de huelga; si bien, posteriormente, se suavizar\u00eda esa restricci\u00f3n a resultas de una cierta mentalizaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n sobre la necesidad de no ahogar definitivamente los derechos sociales24<\/sup>, impulsada por el frustrado Reglamento Monti II25<\/sup> y lo que qued\u00f3 de \u00e9l, particularmente en la Directiva de 2014 y en la m\u00e1s reciente Directiva 2018, que incorpora la cl\u00e1usula de defensa de la autonom\u00eda colectiva interna26<\/sup> .<\/p>\n La estructura de las Directivas 96\/71 y 2014\/67 es un tanto desconcertante, pues, si bien parecen atender el problema de los derechos laborales m\u00ednimos de los trabajadores desplazados tanto por empresas en general como por las espec\u00edficamente suministradoras de mano de obra (ETT) de un EM a otro \u2013que a mi juicio es donde surgen las situaciones verdaderamente problem\u00e1ticas\u2013, lo que se comprueba es que: a) se trata de un instrumento que el legislador europeo construye al hilo de lo que ya ten\u00eda avanzado precisamente para estas \u00faltimas en los a\u00f1os ochenta del siglo pasado, aunque la Directiva que se dedicar\u00e1 a ellas ser\u00e1 bastante posterior en el tiempo (2008); y b) el planteamiento aplicable a los trabajadores cedidos por las ETT se hace extensivo a otras empresas de corte claramente diverso, por no limitarse su objeto empresarial a la mera puesta a disposici\u00f3n, pero con la finalidad no tanto de protegerlos a ellos sobre peligros inexistentes, sino para evitar el dumping social. Adem\u00e1s, hay frecuentes referencias a los \u201cinterlocutores sociales\u201d, pero de modo tan gen\u00e9rico que no se sabe a ciencia cierta qui\u00e9nes son estos en cada una de esas menciones. De todo el articulado de la Directiva de reforzamiento, es en materia de legitimaci\u00f3n para la defensa de derechos donde cabe apreciar un espacio claro al papel del sindicato \u2013muy probablemente, adem\u00e1s, la \u00fanica vez en que es mencionado en las dos Directivas\u2013 27<\/sup> .<\/p>\n Si volvemos a situarnos en el concreto trabajador desplazado \u2013vinculado a una ETT o a la empresa contratista correspondiente\u2013, la situaci\u00f3n de sus derechos colectivos puede ser la siguiente:<\/p>\n En la primera de las opciones no habr\u00eda nada que objetar, pues lo l\u00f3gico es que los trabajadores canalicen sus reclamaciones, tambi\u00e9n las que guarden relaci\u00f3n con la actividad subcontratada, a trav\u00e9s de su empresa principal. Las otras dos, b) y c), obligan a plantearnos dos cuestiones: a) cu\u00e1l es la ley laboral aplicable al trabajador desplazado; y b) si los derechos colectivos pueden ser mencionados por las leyes nacionales de transposici\u00f3n e integrar as\u00ed el llamado \u201cn\u00facleo duro\u201d de condiciones laborales m\u00ednimas a respetar en la situaci\u00f3n de desplazamiento (las mencionadas en el art. 3 Dir. 96\/71).<\/p>\n En cuanto a lo primero, el Reglamento CE 593\/2008, de 17 de julio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (en adelante: Reglamento Roma I), se\u00f1ala en su art. 8.1 que esta ser\u00e1 \u201cla ley que elijan las partes\u201d, si bien dicha elecci\u00f3n no podr\u00e1 suponer privar al trabajador de la protecci\u00f3n dispensada por las opciones siguientes: 1\u00aa) \u201cla ley del pa\u00eds en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecuci\u00f3n del contrato, realice su trabajo habitualmente\u201d, con la matizaci\u00f3n de suma importancia para nuestro estudio de que \u201cno se considerar\u00e1 que cambia el pa\u00eds de realizaci\u00f3n habitual del trabajo cuando el trabajador realice con car\u00e1cter temporal su trabajo en otro pa\u00eds\u201d (art. 8.2); 2\u00aa) ante la imposibilidad de aplicar la regla anterior: \u201cla ley del pa\u00eds donde est\u00e9 situado el establecimiento a trav\u00e9s del cual haya sido contratado el trabajador\u201d28<\/sup> (art. 8.3); y 3\u00aa) con preferencia a las dos reglas anteriores: \u201csi del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta v\u00ednculos m\u00e1s estrechos con un pa\u00eds distinto\u2026, se aplicar\u00e1 la ley de ese otro pa\u00eds\u201d (art. 8.4). Como puede observarse, no hay una \u00fanica opci\u00f3n, lo que dota a esta primera cuesti\u00f3n de una complejidad propia29<\/sup>. Adem\u00e1s, si, una vez determinada dicha ley, nos encontramos con que el Estado de destino posee una normativa, en su conjunto, m\u00e1s favorable, en el elenco de condiciones de trabajo enunciado por el art. 3.1 Directiva 96\/71, parece que surge el deber de descartar la primera en favor de la segunda30<\/sup>. No es tampoco esta, como podr\u00e1 deducirse sin dificultad, una cuesti\u00f3n balad\u00ed ni hay consenso al respecto31<\/sup>.<\/p>\n En cuanto a la posibilidad de que los derechos colectivos integren el \u201cn\u00facleo duro\u201d de la Directiva 96\/71, las dos posturas posibles se enfrentan claramente: bien entender que la Directiva es una norma de m\u00ednimos, por lo que cabe la inclusi\u00f3n de dichos derechos, o, al contrario, considerar que se trata de una norma de m\u00e1ximos, por lo que las leyes de transposici\u00f3n que los mencionen se deber\u00e1n considerar nulas en este punto. Es m\u00e1s, si se afina a\u00fan m\u00e1s en la respuesta, surge la duda de si resulta posible una mezcla de legislaciones, optando siempre \u201cpor lo m\u00e1s favorable\u201d y construy\u00e9ndose as\u00ed una legislaci\u00f3n ad hoc. Esta \u00faltima opci\u00f3n parece claramente descartable.<\/p>\n En cuanto a lo primero, la tesis que entiende la Directiva como elenco de m\u00e1ximos se apoya en el argumento de no considerar los \u201cderechos colectivos\u201d como \u201ccondiciones de trabajo y empleo\u201d \u2013expresi\u00f3n literal del art. 3\u2013 ni tampoco como \u201cdisposiciones de orden p\u00fablico\u201d de libre de adopci\u00f3n por los EEMM32<\/sup> , pues la jurisprudencia del TJUE ha optado por una interpretaci\u00f3n estricta de dicho precepto, exigiendo que se trate de disposiciones cuyo objetivo sea detener \u201cuna amenaza real y muy grave, por afectar a alg\u00fan inter\u00e9s social fundamental\u201d33<\/sup>. En mi opini\u00f3n, ambos reparos pueden ser cuestionados, pues el reconocimiento o no de los derechos colectivos afecta sin duda al modo de realizar el trabajo convenido, y tampoco veo una especial dificultad en entender que los mismos detienen la amenaza real y grave contra la dignidad de los trabajadores desplazados que puede suponer el ejercicio del poder empresarial de modo arbitrario. Adem\u00e1s, parece dif\u00edcil evitar que las leyes de transposici\u00f3n decidan lo que les parezca m\u00e1s adecuado en este punto. De hecho, se encuentran regulaciones de todo tipo, bastante identificadas con la propia realidad nacional del EM, cuya aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica resulta dif\u00edcil de aprehender por quien no est\u00e1 acostumbrado a ese Derecho particular. De entre los Estados consultados, Suecia, principal implicado en Viking y Laval, es el que presenta una regulaci\u00f3n m\u00e1s extensa al respecto; por otro lado, Espa\u00f1a y Francia reconocen sin ambages los derechos colectivos a los trabajadores desplazados. A mi juicio, si de lo que se trata es de evitar el dumping social, el reconocimiento de derechos colectivos tambi\u00e9n parece algo necesario para conseguir ese objetivo de modo m\u00e1s pleno, pese al distanciamiento que la Directiva pretende. Otra perspectiva distinta ser\u00eda la consideraci\u00f3n de los derechos de acci\u00f3n colectiva como derechos universales, pero sobre esto me pronunciar\u00e9 infra. Una ligera aproximaci\u00f3n a lo dispuesto por algunas de estas leyes de transposici\u00f3n nos ofrece el panorama que paso a describir.<\/p>\n La ley espa\u00f1ola menciona la libre sindicaci\u00f3n y el derecho de huelga; adem\u00e1s, indica que los representantes de los trabajadores desplazados \u201cque ostenten tal condici\u00f3n de conformidad con las legislaciones o pr\u00e1cticas nacionales, podr\u00e1n ejercer acciones administrativas o judiciales en los t\u00e9rminos reconocidos a los representantes de los trabajadores por la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola\u201d, y extiende tal condici\u00f3n a \u201clos representantes de los trabajadores de las empresas usuarias y de las empresas que reciban en Espa\u00f1a la prestaci\u00f3n de servicios de los trabajadores desplazados\u2026, con independencia del lugar en que radique la empresa de trabajo temporal o la empresa prestataria de los servicios\u201d34<\/sup>. En Francia, el art. L1262-4, 1\u00ba y 5\u00ba C\u00f3digo de Trabajo se\u00f1ala la aplicaci\u00f3n de la ley francesa a los trabajadores desplazados a este pa\u00eds en lo que se refiere a las libertades colectivas vinculadas a la relaci\u00f3n de trabajo, as\u00ed como al ejercicio del derecho de huelga35<\/sup> .<\/p>\n Si nos acercamos a otros Estados de la Costa mediterr\u00e1nea, constatamos que en Grecia el Decreto Presidencial 219\/2000 sigue a la letra la lista de contenidos del art. 3 Directiva 96\/7136<\/sup>, en tanto que, en Italia, el art. 4.1 Decreto Legislativo 17 luglio 2016, n. 13637<\/sup>, se\u00f1ala que \u201ca los trabajadores desplazados les ser\u00e1n de aplicaci\u00f3n, durante el periodo que dure su desplazamiento, las mismas condiciones de empleo y trabajo que las previstas para aquellos trabajadores que presten servicio en el mismo lugar donde se desarrolle la contrata\u201d38<\/sup>. Tambi\u00e9n es relevante su art. 10.4, pues se\u00f1ala que la empresa que desplace a los trabajadores \u201ctiene la obligaci\u00f3n de designar, durante todo el periodo que dure el desplazamiento, a un representante con poderes de representaci\u00f3n para que pueda relacionarse con las partes sociales que est\u00e9n interesadas en promover una negociaci\u00f3n colectiva de segundo nivel y que estar\u00e1 obligado a estar disponible en caso de solicitud motivada por dichas partes\u201d.<\/p>\n En un pa\u00eds con frecuente desplazamiento exterior de mano de obra como Polonia, la Directiva se transpone en un nuevo Cap\u00edtulo del C\u00f3digo Laboral Polaco, titulado \u201cCondiciones laborales de los trabajadores desplazados a la Rep\u00fablica de Polonia desde otro Estado miembro de la Uni\u00f3n Europea\u201d (arts. 671 a 674 ). No hay menci\u00f3n ni reconocimiento de derechos colectivos. En cambio, tal como se\u00f1ala MITRUS, resulta de inter\u00e9s que el art. 22 Act of 23 May 1991 on Collective Disputes Settlement permita las huelgas de solidaridad hacia trabajadores que carezcan de ese derecho, lo que podr\u00eda referirse a los trabajadores desplazados; no obstante, en opini\u00f3n del mismo autor, \u201ces dif\u00edcil de imaginar que trabajadores desplazados se encuentren privados de tal derecho conforme a la legislaci\u00f3n de su Estado de origen\u201d39<\/sup> .<\/p>\n Finalmente, en Suecia, como Estado especialmente implicado en la reciente problem\u00e1tica y disputa sobre la prevalencia de libertad econ\u00f3mica o del derecho de huelga, se ha de considerar la Posting of Workers Act (1999:678), cuyo art. 7 indica que son aplicables a los trabajadores desplazados a este pa\u00eds los derechos de asociaci\u00f3n (libertad sindical en nuestro Derecho) y negociaci\u00f3n (colectiva en nuestro Derecho), y remite, por ello, a la aplicaci\u00f3n de las Secciones 7, 8 y 10 de la Employment (Co-Determination in the Workplace) Act (1976:580). Si lo dispuesto en dichas Secciones no se respeta, se deber\u00e1n aplicar las Secciones 54, 55 y 60 de la norma de 1976. El derecho a la negociaci\u00f3n colectiva se desarrolla m\u00e1s en la Secci\u00f3n 21 P.W.Act, donde se menciona la posibilidad de que un sindicato desee negociar con un empresario no nacional, en cuyo caso este designar\u00e1 un representante con autorizaci\u00f3n para negociar convenios colectivos en su nombre. Si dicho convenio se ha negociado y est\u00e1 en vigor, el trabajador desplazado no puede ejercer el derecho de huelga \u2013tampoco el empresario el cierre patronal\u2013 ni boycott, ni bloqueo, ni cese en el trabajo, ni acciones colectivas similares, tal como dispone la Secci\u00f3n 41 de la Employment C-D., siempre que el sindicato no haya dado su aprobaci\u00f3n para ello y cuando la acci\u00f3n colectiva constituya un incumplimiento del precepto convencional de estabilidad y paz laboral, as\u00ed como cuando el objetivo de aquella sea: a) Ejercer presi\u00f3n en una situaci\u00f3n de discrepancia sobre la validez del convenio, su existencia o su correcta interpretaci\u00f3n, o para presionar a favor de una acci\u00f3n individual que sea contraria a lo convenido o a la Ley Employment C-D.; b) reformar el convenio; c) establecer una cl\u00e1usula que sea aplicable al t\u00e9rmino del convenio; o d) solidarizarse con quien no est\u00e1 autorizado para ejercer una acci\u00f3n colectiva. Lo dicho no impedir\u00e1 que los trabajadores tomen parte en un bloqueo autorizado por un sindicato con el objetivo de exigir el justo salario u otra retribuci\u00f3n que corresponda al trabajo claramente realizado y sea exigible en justicia.<\/p>\n El Cuarteto Laval ha puesto de relieve que hay cuestiones de fondo de suma importancia que siguen pendientes de resolver a nivel europeo, y que no son sencillas porque exigen una armonizaci\u00f3n previa de car\u00e1cter ideol\u00f3gico entre los EEMM. Me refiero al planteamiento que cada Derecho nacional tenga sobre la propia Econom\u00eda de Mercado y el mayor o menor intervencionismo del Estado en la misma, lo que exige volver a posicionarse respecto de los cl\u00e1sicos modelos de Estado: liberal, socialista o, incluso, comunista. De esa postura previa va a depender hasta qu\u00e9 punto cada Estado quiera equilibrar la posici\u00f3n del trabajador con la del empresario. Muy vinculada a la anterior, se encuentra la visi\u00f3n sobre lo que debe ser un Mercado Com\u00fan, donde se produce una mezcla de intereses econ\u00f3micos muy contrapuestos \u2013de Estados m\u00e1s ricos vs Estados m\u00e1s pobres\u2013, pero que exige posicionarse, en el \u00e1mbito de la competencia, en una postura liberal o conservadora y garantista de niveles homog\u00e9neos de desarrollo y riqueza. En cualquier caso, se debe asumir cuanto antes que las dos no son compatibles. Pues bien, a mi juicio, la UE \u2013en cuanto suma de los veintiocho EEMM\u2013 no se ha decidido todav\u00eda por imponer con claridad ninguna l\u00ednea absoluta ni en lo econ\u00f3mico ni en lo social, sino que est\u00e1 procurando hacer peque\u00f1os avances de unidad, que no produzcan especial rechazo (particularmente de Reino Unido), tratando de conseguir posiciones de equilibrio que son muy dif\u00edciles de mantener en el tiempo, pues tarde o temprano se produce la fractura y los pilares quedan erosionados.<\/p>\n Lo anterior se manifiesta, por ejemplo, en el hecho de no tomar partido por decidir qu\u00e9 legislaci\u00f3n se le va a aplicar a los trabajadores desplazados. Pues, aunque parece existir consenso en la aplicaci\u00f3n del art. 8 Reglamento Roma I, las posibilidades que este ofrece, como se ha visto, son variadas; de hecho, aunque pueda ser la propia del Estado de origen, en cuanto \u201clugar habitual de prestaci\u00f3n de servicios\u201d, la propia Directiva determina la aplicaci\u00f3n de normas laborales m\u00e1s favorables del Estado de destino, en una comparaci\u00f3n global de ordenamientos \u2013siempre dif\u00edcil en la pr\u00e1ctica\u2013, al tiempo que algunas leyes de transposici\u00f3n de las Directivas, as\u00ed como de convenios colectivos, determinan el reconocimiento \u201cen bloque\u201d de sus derechos laborales a los trabajadores desplazados, con dudas doctrinales de si esto resulta o no posible. De lo que no parece querer hablar la UE es de conflictos o de huelgas, por lo que ya en su TFUE decide excluir de su competencia lo relativo a la acci\u00f3n colectiva, lo que significa que, en principio, no se va a implicar en la defensa de los trabajadores ante actuaciones empresariales m\u00e1s propias de lo que siempre hemos llamado el \u201ccapitalismo salvaje\u201d. Lo peor de todo es que los Estados han aceptado ese silencio en pro de un principio de subsidiariedad que se considera aplicable a la acci\u00f3n colectiva, pero que realmente no lo es; porque, \u00bfc\u00f3mo abstenerse hoy d\u00eda, en un mercado internacional de tan intensa actividad y desarrollo, de propiciar un m\u00ednimo equilibrio entre libertad econ\u00f3mica y derecho a un trabajo digno?<\/p>\n Pese a todo, la situaci\u00f3n parec\u00eda tranquila \u2013lo que no deja de llamarme la atenci\u00f3n\u2013 hasta que, tras las sentencias Viking y Laval, el TJUE opta por la prevalencia de la libertad de establecimiento sobre el derecho de huelga. \u00bfDeber\u00eda haber inadmitido la cuesti\u00f3n prejudicial? Yo creo que s\u00ed. Pero no lo hizo: se pronunci\u00f3, fall\u00f3 a favor de la libertad econ\u00f3mica y de la restricci\u00f3n del derecho de huelga (a trav\u00e9s del test de proporcionalidad, que no es precisamente el \u201ctraje adecuado\u201d para un derecho que no entiende por esencia de equilibrio o proporcionalidad en los sacrificios mutuos); y el statu quo desapareci\u00f3.<\/p>\n A partir de aqu\u00ed, se ha escrito mucho y se ha analizado bastante la cuesti\u00f3n del equilibrio entre libertades econ\u00f3micas y derecho fundamental de huelga, primordialmente a trav\u00e9s de dos l\u00edneas de actuaci\u00f3n:<\/p>\n Merecer\u00e1, pues, la pena detenernos un poco m\u00e1s en cada una de las l\u00edneas mencionadas.<\/p>\n <\/p>\n Suele darse la coincidencia entre los analistas de las SSTJUE Viking y Laval de que si algo bueno puede extraerse de ambos pronunciamientos es el reconocimiento de la huelga como \u201cderecho fundamental que forma parte de los principios generales del Derecho comunitario\u201d40<\/sup>. Lo que no comparten es la primac\u00eda que el Tribunal de Luxemburgo otorga a las libertades de prestaci\u00f3n de servicios y de establecimiento respecto de dicho derecho.<\/p>\n Lo anterior ha llevado, en primer lugar, a una revisi\u00f3n de los diversos derechos colectivos de los trabajadores: informaci\u00f3n, consulta, representaci\u00f3n, asociaci\u00f3n-libertad sindical, negociaci\u00f3n colectiva y acci\u00f3n colectiva-huelga; particularmente, analizando si cabe predicar de todos ellos que tienen o no car\u00e1cter de \u201cfundamentales\u201d. En segundo lugar, se han estudiado los pronunciamientos de otros \u00d3rganos que velan (\u201cmonitorizan\u201d, ser\u00eda la traducci\u00f3n del verbo ingl\u00e9s) por el cumplimiento de Cartas y Convenios que rigen tambi\u00e9n las relaciones jur\u00eddicas en el continente europeo, comprob\u00e1ndose que suelen defender los derechos de los trabajadores con mayor ah\u00ednco que el TJUE, tratando de encontrar una respuesta a ello y sopesando las posibilidades de que en la UE se impongan tambi\u00e9n criterios judiciales m\u00e1s favorables a los trabajadores.<\/p>\n Respecto de lo primero, la conclusi\u00f3n es favorable tanto al car\u00e1cter fundamental de los derechos colectivos como de las libertades comunitarias (circulaci\u00f3n de personas, bienes y capitales; prestaci\u00f3n de servicios; ejercicio de actividades econ\u00f3micas; establecimiento). Las segundas est\u00e1n claramente recogidas en el art. 26.2 TFUE41<\/sup>, en tanto que los primeros aparecen reconocidos en los arts. 12 y 27-28 Carta de Derechos Fundamentales de la UE (en adelante: CDFUE), que ostenta rango de Constituci\u00f3n tras el Tratado de Lisboa42<\/sup>. Quiz\u00e1s donde se demanda una mayor claridad sea respecto del derecho de representaci\u00f3n \u2013tan solo impl\u00edcito en el art. 27 CDFUE\u2013 y en relaci\u00f3n con los derechos de informaci\u00f3n y consulta, por ser excesivamente lac\u00f3nico el art. 27 CDFUE.<\/p>\n En la doctrina, ROCCA observa que la Directiva 2002\/14 aporta algo m\u00e1s en relaci\u00f3n con la triada representaci\u00f3n-informaci\u00f3n-consulta43<\/sup>, pero no resulta suficiente. De ah\u00ed que se vea obligado a recurrir a la CSE, cuyos arts. 21-22 califican sin ambages como derechos la informaci\u00f3n y consulta. En cambio, el derecho de representaci\u00f3n de los trabajadores lo califica como \u201cmuy escurridizo y dif\u00edcil de definir\u201d, no existiendo una calificaci\u00f3n como ius ni en las Normas internacionales ni en las m\u00e1s vinculadas a Europa. Tampoco el TJUE ha sido lo suficientemente claro en este punto, en opini\u00f3n del autor anteriormente citado, como se pone de manifiesto en el Asunto C-176\/12 Association de m\u00e9diation sociale, donde, en respuesta a una cuesti\u00f3n que consideraba fundamentales los derechos de informaci\u00f3n y consulta, no se pronunci\u00f3 expl\u00edcitamente confirmando dicha naturaleza, si bien su silencio pudiera considerarse una confirmaci\u00f3n t\u00e1cita. Sobre la representaci\u00f3n no hay indicios en la jurisprudencia comunitaria, pero, pese a todo, en mi opini\u00f3n la respuesta debe ser favorable a su car\u00e1cter fundamental, pues, de negarse, tampoco cabr\u00eda atribuir tal condici\u00f3n al derecho de libertad sindical o al de negociaci\u00f3n colectiva, cuya piedra basilar es precisamente el mandato o representaci\u00f3n. \u00b4<\/p>\n La otra cuesti\u00f3n pendiente es por qu\u00e9 se defienden con mayor intensidad los derechos colectivos por parte del TEDH, o del Comit\u00e9 Europeo de Derechos Sociales o del Comit\u00e9 de Expertos de la OIT; y si cabe esperar que el TJUE comience a recorrer una senda similar. Al respecto, conviene tener presente lo que recuerda CHATZILOU, en el sentido de que la UE debe integrar los derechos sociales en un mercado com\u00fan presidido por intereses econ\u00f3micos, en tanto que el resto de \u00f3rganos no han de tener tan en cuenta las repercusiones econ\u00f3micas de sus pronunciamientos44<\/sup>. Es m\u00e1s, el perfil social y laboral tanto de la OIT como de la CSE no admite dudas. M\u00e1s sorprendente puede ser la evoluci\u00f3n del TEDH, pues si bien el CEDH es m\u00e1s plural y la acci\u00f3n colectiva no aparece reflejada en su texto de modo expl\u00edcito, la realidad es que existen pronunciamientos de dicho \u00d3rgano que se inclinan m\u00e1s hacia la posici\u00f3n obrera que hacia el poder econ\u00f3mico.<\/p>\n Es precisamente en la influencia que el TEDH pueda ejercer sobre el TJUE, as\u00ed como en el robustecimiento que pueda seguir adquiriendo la CDFUE, a partir tambi\u00e9n de su vinculaci\u00f3n con el CEDH, donde un sector de la doctrina tiene puestas sus esperanzas para una reversi\u00f3n de la prioridad de las libertades sobre los derechos. No obstante, tambi\u00e9n se observan algunos matices en la confianza que despiertan los distintos \u00f3rganos mencionados.<\/p>\n Aunque cabr\u00eda esperar una mayor solidez de la CDFUE como justificaci\u00f3n de posturas del TJUE, lo cierto es que no es as\u00ed, quiz\u00e1s debido a que el desarrollo de un Texto propio dedicado a los derechos, ya sea de los trabajadores ya sea de los ciudadanos de la UE en su conjunto, es bastante reciente \u2013de 1989 y 2009, respectivamente\u2013. Adem\u00e1s, como observan BUSBY y ZAHN, la Carta de Derechos Fundamentales de los Trabajadores ten\u00eda una utilidad limitada, al encomendar la ejecuci\u00f3n de su contenido a los EEMM de acuerdo con sus pol\u00edticas nacionales. En cambio, la CDFUE s\u00ed permit\u00eda una ejecuci\u00f3n directa en la que estaba llamado a desempe\u00f1ar un papel trascendental el Tribunal de Luxemburgo, como autorizado int\u00e9rprete, pero el rol del mismo ha sido confuso en este sentido, pues no ha acudido tanto a esa Carta cuanto a referencias a principios generales de la UE o a otros Textos ajenos al acervo comunitario. De esta forma, y siguiendo a las autoras antes mencionadas: a) los derechos de libertad sindical y acci\u00f3n colectiva, que fueron reconocidos en los Asuntos Kortner (1974) y Maurissen (1990) como derivados de principios comunitarios generales, vieron su alcance limitado por haberse tratado de pronunciamientos ligados a conflictos entre Instituciones Comunitarias y sus plantillas respectivas de trabajadores, sin recibir por aquel entonces una protecci\u00f3n especial, lo que s\u00ed hizo en el Asunto Werhof, si bien solo en relaci\u00f3n con la libertad sindical y en base al CEDH45<\/sup>; b) el derecho a la negociaci\u00f3n colectiva no recibi\u00f3 igual respaldo en el Asunto Albany46<\/sup>, pero la postura del Tribunal cambi\u00f3 en el Asunto Comisi\u00f3n vs Alemania, otorg\u00e1ndole, con base en el art. 28 CDFUE, el car\u00e1cter de derecho fundamental, pero se\u00f1alando simult\u00e1neamente que su ejercicio podr\u00eda experimentar restricciones tanto a partir de los Derechos Nacionales como del Derecho Comunitario \u2013en particular, en sus relaciones con las libertades de establecimiento y de libre prestaci\u00f3n de servicios\u2013; y, finalmente, c) el derecho al ejercicio de la acci\u00f3n colectiva sigue una evoluci\u00f3n an\u00e1loga pero a la inversa: primero se considera en el Asunto Albany como un derecho protegido por el Ordenamiento Comunitario pero con el alcance imprescindible para hacer efectivo el derecho de libertad sindical; m\u00e1s tarde, el derecho de huelga se reconoce como principio general del Derecho Comunitario en los Asuntos Viking y Laval, debiendo ejercitarse de acuerdo con el Derecho de la Uni\u00f3n y los Derechos y pr\u00e1cticas nacionales. Adem\u00e1s, el TJUE a\u00f1adi\u00f3 la necesidad de aplicaci\u00f3n de un test de proporcionalidad para salvaguardar las libertades de establecimiento y de prestaci\u00f3n de servicios47<\/sup> .<\/p>\n En cuanto al derecho a la acci\u00f3n colectiva y, m\u00e1s concretamente, el derecho fundamental de huelga, pese a su no menci\u00f3n en los Convenios OIT por la oposici\u00f3n de la representaci\u00f3n empresarial, lo cierto es que las respuestas del Comit\u00e9 de Libertad Sindical lo consideran como perteneciente a tal categor\u00eda, pues constituye \u201cuno de los medios esenciales utilizados por los sindicatos para la defensa y promoci\u00f3n de los intereses econ\u00f3micos y sociales de los trabajadores\u201d, siendo \u201ccorolario\u201d del derecho de libertad sindical48<\/sup>. En relaci\u00f3n con dicho derecho, la aportaci\u00f3n de la CSE y de su \u00f3rgano interpretativo (CEDS) ha sido \u2013en opini\u00f3n de BUSBY y ZAHN\u2013 m\u00e1s modesta, pues la huelga tiene vedado el \u00e1mbito de los conflictos de intereses, por lo que solo cabe en los jur\u00eddicos, y existen importantes divergencias en su configuraci\u00f3n49<\/sup>. No comparte plenamente esta visi\u00f3n CHATZILAOU, quien considera de enorme relevancia la Decisi\u00f3n LO y TCO vs Suecia, en donde se cuestionaba por los sindicatos la transposici\u00f3n de la doctrina Laval al Derecho Sueco, pues el CEDS recalca con contundencia el car\u00e1cter fundamental de los derechos de huelga y de negociaci\u00f3n colectiva. Igualmente, la acci\u00f3n colectiva es considerada como derecho primordial para garantizar \u201cla autonom\u00eda colectiva y proteger las condiciones laborales de los trabajadores\u201d; o, en otras palabras, es un derecho indispensable para el disfrute de otros derechos fundamentales, como la igualdad en las condiciones de trabajo, la seguridad y salud, la igualdad salarial, la informaci\u00f3n y consulta\u2026etc. Adem\u00e1s, contrariamente a la postura del TJUE en el Asunto Laval, el CEDS considera que el derecho a la acci\u00f3n colectiva no puede ser objeto de limitaciones que diluyan su esencia, lo que sucede cuando se impide que los sindicatos recurran a su ejercicio para obtener condiciones de trabajo que vayan m\u00e1s all\u00e1 de unos m\u00ednimos, como resultaba hacer la denominada \u201cLey Laval\u201d en Suecia50<\/sup> .<\/p>\n Como colof\u00f3n a este repaso de actores europeos e internacionales, conviene detenerse en el inter\u00e9s que viene suscitando el giro llevado a cabo por el TEDH, en su interpretaci\u00f3n del art. 11 CEDH, pues en el Asunto Demir y Baykara reconoce el derecho fundamental a la negociaci\u00f3n colectiva, justificando el cambio de criterio en la evoluci\u00f3n que el mismo ha experimentado a nivel de los Derechos Nacionales y del Derecho Internacional. Y algo parecido sucede con el derecho de huelga a partir de los Asuntos Enerji Yapi-Yol Sen y RMT vs Reino Unido. Pese a que el art. 11 CEDH no hace referencia a dicho derecho, el Tribunal de Estrasburgo lo considera necesario para que se escuche la voz de los sindicatos y se protejan los intereses de los trabajadores afiliados, y afirma que el precepto convencional lo protege sin duda. Para CHATZILAOU, el hecho de que el TEDH admita que el derecho de huelga pueda experimentar restricciones determinadas por los Estados conlleva que su status final no sea el mismo que el del resto de los derechos colectivos51<\/sup> .<\/p>\n Ahora bien, como se dec\u00eda anteriormente, cabe esperar una evoluci\u00f3n hacia un mayor equilibrio libertades econ\u00f3micas-derechos sociales por la consolidaci\u00f3n de la CDFUE y la relaci\u00f3n establecida entre los Tratados UE y el CEDH. Aunque la ratificaci\u00f3n del Convenio por la propia UE ha quedado, por el momento, suspendida, al observarse visos de incompatibilidad, el art. 6.3 TUE se\u00f1ala que los derechos fundamentales garantizados por el CEDH \u201cy los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formar\u00e1n parte del Derecho de la Uni\u00f3n como principios generales\u201d. Adem\u00e1s, especialmente significativo es el art. 52.3 CDFUE cuando indica que \u201cen la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protecci\u00f3n de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance ser\u00e1n iguales a los que les confiere dicho Convenio\u201d, a\u00f1adiendo que \u201cesta disposici\u00f3n no obstar\u00e1 a que el Derecho de la Uni\u00f3n conceda una protecci\u00f3n m\u00e1s extensa\u201d52<\/sup>. Hay quien considera que no es imposible una influencia positiva de una hipot\u00e9tica futura jurisprudencia del TEDH, en un Asunto an\u00e1logo a Viking o a Laval, en el TJUE, que conduzca a este \u00faltimo a una revisi\u00f3n de su postura actual53<\/sup>.<\/p>\n Los conflictos originados en relaci\u00f3n con la sociedad finlandesa de transportes de transbordadores Viking y el sindicato tambi\u00e9n fin\u00e9s FSU, as\u00ed como entre la sociedad letona Laval un Partneri Ltd y los sindicatos suecos de los trabajadores de la construcci\u00f3n y de los electricistas pusieron en entredicho la efectividad de la Directiva 96\/71; o, mejor dicho, la falta de presencia del \u201cpilar social\u201d en dicha Directiva. Ante esto, la Comisi\u00f3n, presidida por DURAO BARROSO, encarg\u00f3 un Informe de la situaci\u00f3n al Profesor y ex-comisario de la Uni\u00f3n MONTI, quien lo remiti\u00f3 el 9 de mayo de 2010 bajo el t\u00edtulo \u201cUna nueva estrategia para el Mercado \u00danico. Al servicio de la econom\u00eda y la sociedad de Europa\u201d54<\/sup>. Es un Informe amplio, de 112 p\u00e1ginas en su traducci\u00f3n espa\u00f1ola, que trata, entre otras cuestiones, de la necesidad de \u201cencajar\u201d el derecho de huelga, inicialmente ajeno a toda intervenci\u00f3n comunitaria, en un marco jur\u00eddico presidido por las libertades econ\u00f3micas propias de los Tratados de la UE. Como sintetiza bien en su Informe, la posici\u00f3n sindical es contraria a una regulaci\u00f3n del derecho de huelga a nivel comunitario, pues esto atacar\u00eda claramente la autonom\u00eda colectiva, y desea que se subraye a\u00fan m\u00e1s esta exclusi\u00f3n en los Tratados; la segunda opci\u00f3n es la regulaci\u00f3n del derecho de huelga a nivel europeo \u2013justamente lo contrario del deseo sindical\u2013 y la tercera posibilidad, por la que el Informe finalmente se decanta, es arbitrar un mecanismo previo extrajudicial en el Estado (de acogida) donde se produzca el conflicto y, de no prosperar la soluci\u00f3n propuesta a las partes, dar entrada a los tribunales competentes para resolver. Esta tercera opci\u00f3n supone una participaci\u00f3n, al menos informativa, de la Comisi\u00f3n as\u00ed como de los Estados implicados55<\/sup> .<\/p>\n Aparte del Informe, existe un Borrador de Reglamento sobre el ejercicio del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo en el contexto de la libertad de establecimiento y la libre prestaci\u00f3n de servicios, cuyo contenido no parece ser ya p\u00fablico \u2013no lo he conseguido localizar\u2013, pero que tambi\u00e9n es criticado por la doctrina56<\/sup>, y, en un segundo momento, se conoce la Propuesta de dicho Reglamento del Consejo, que s\u00ed es de f\u00e1cil acceso y que no coincide absolutamente con el Borrador57<\/sup> .<\/p>\n Si nos atenemos a la Propuesta, que lleva fecha de 21 de marzo de 2012, su contenido es bastante confuso y pobre. Como es sabido, fue retirada por la Comisi\u00f3n por la falta de apoyo y respaldo de los EEMM, que consideraron que no se respetaba el principio de subsidiariedad que debe regir las actuaciones normativas de la UE. Pues bien, si, en un primer momento (me refiero ahora a una hipot\u00e9tica aprobaci\u00f3n futura de dicha Propuesta), su contenido me pareci\u00f3 que pod\u00eda aportar, cuanto menos, un mayor equilibrio entre el derecho de huelga \u2013y, por extensi\u00f3n, los derechos colectivos\u2013 y las libertades econ\u00f3micas de establecimiento y prestaci\u00f3n de servicios, lo cierto es que coloca en pie de igualdad el derecho y las libertades, cuando el punto de partida es precisamente la necesidad de reforzar el derecho sobre las libertades, por el desequilibrio de posiciones entre empresarios y trabajadores.<\/p>\n Visto desde Espa\u00f1a, el objetivo de la Propuesta parec\u00eda un imposible, pues la regulaci\u00f3n de la huelga en nuestro pa\u00eds no ha dado un solo paso adelante desde 1977. Pero es que, realmente, lo que el Reglamento frustrado ven\u00eda a pretender era, tras esa declaraci\u00f3n de no prevalencia de ning\u00fan derecho sobre otro, remitir a los interlocutores sociales a nivel europeo la posibilidad de acordar algo al respecto, que tampoco se sabe muy bien ni qu\u00e9 podr\u00eda ser ni qu\u00e9 alcance podr\u00eda tener. El art. 3 Propuesta de Reglamento no llega a establecer un orden claro de mecanismos de soluci\u00f3n \u2013me refiero a los extrajudiciales y judiciales\u2013, ni siquiera dando la prioridad a los primeros como marcaba el Informe Monti, por lo que resulta infructuoso. S\u00ed es cierto que se acepta la aplicaci\u00f3n del principio de proporcionalidad en dicho precepto (art. 3.4) pero es que, precisamente, al menos los EEMM del Sur (Francia, Espa\u00f1a, Italia) contin\u00faan discutiendo si es posible que la huelga se rija por el principio del da\u00f1o justo, prevaleciendo m\u00e1s bien una postura contraria a dicho principio.<\/p>\n Hay dos cuestiones de fondo que se pueden traer a colaci\u00f3n y que precisan una mayor claridad: a) si la UE va o no a poder regular y juzgar los conflictos colectivos, pues actualmente la postura parece ser negativa en lo normativo pero positiva en lo judicial; b) en el \u00ednterin, qu\u00e9 medidas va a tomar para no \u201caniquilar\u201d el derecho de huelga, dado que la inseguridad jur\u00eddica reinante a la hora de su ejercicio y las enormes indemnizaciones a las que pueden tener que hacer frente los sindicatos si deciden ir adelante con la huelga pueden terminar en la propia extinci\u00f3n de estos58<\/sup> .<\/p>\n La cuesti\u00f3n que el lector puede estar todav\u00eda plante\u00e1ndose es si se ha intentado la mejora de los derechos colectivos de los trabajadores desplazados a otros EEMM v\u00eda contratos\/pactos civiles o mercantiles suscritos entre las empresas implicadas: empresas principales y contratistas; o entre empresas pertenecientes a un mismo grupo; o ETT y empresas usuarias (que son los supuestos que aborda la Directiva). Directamente: no. Se trata de aspectos que exigen una sensibilidad social muy especial por parte de los empresarios, que se sit\u00faan irremediablemente por detr\u00e1s de las condiciones individuales, b\u00e1sicamente la decisi\u00f3n del salario a percibir por los trabajadores, cuesti\u00f3n que s\u00ed ha sido abordada por la Directiva 96\/71 y perfeccionada sucesivamente. Pero los derechos colectivos van a un ritmo mucho m\u00e1s lento.<\/p>\n Tras una primera etapa de C\u00f3digos \u00c9ticos o de Buenas Pr\u00e1cticas59<\/sup>, ahora se habla de Acuerdos Marco Internacionales o Transnacionales60<\/sup>, firmados por Empresas Multinacionales, que pueden implicar no solo a las Empresas \u201cprincipales\u201d, sino tambi\u00e9n a las proveedoras, suministradoras, contratistas y subcontratistas; y que suponen una mayor formalizaci\u00f3n y vistosidad de los derechos por tratarse de un documento necesariamente negociado entre la parte empresarial y la social, y llamado por esencia a no quedarse en un \u00e1mbito puramente interno (lo que hace que hablemos de responsabilidad social empresarial y no meramente corporativa). El problema de estos Acuerdos es sabido: se carece de una ley aceptada por todos que regule qu\u00e9 naturaleza jur\u00eddica tienen, quienes ostentan la condici\u00f3n de representantes de unos y de otros y cu\u00e1l es su fuerza de obligar. Este \u00faltimo aspecto ha sido muy discutido por la doctrina porque, a la postre, es el que resulta m\u00e1s pr\u00e1ctico, si bien exige la resoluci\u00f3n de las cuestiones previamente indicadas. Como m\u00ednimo, rige el principio pacta sunt servanda, lo que supone su respeto por todos los firmantes y los a ellos vinculados; en otro escal\u00f3n superior se sit\u00faan quienes abogan por una eficacia en funci\u00f3n de las pr\u00e1cticas y la legislaci\u00f3n de cada Estado donde el acuerdo pueda regir. Mucho m\u00e1s minoritaria es la postura de quienes le atribuyen la eficacia general, al no existir un poder heter\u00f3nomo que se la atribuya61<\/sup> .<\/p>\n La realidad del contenido de estos AMI es que no se centran en atender la situaci\u00f3n que es objeto de este estudio sino que m\u00e1s bien se dirigen a cuestiones de reestructuraciones empresariales. No es imposible, pese a todo, que se pueda hacer m\u00e1s en relaci\u00f3n con el hecho de que la empresa principal imponga a la contratista el abono de determinada cuant\u00eda salarial m\u00ednima, pero esto ya encuentra respuesta en la Directiva 96\/71. Tienen m\u00e1s sentido en relaci\u00f3n con Terceros Pa\u00edses, donde los derechos laborales b\u00e1sicos no son respetados; entre ellos, los sociales, como sucede con los derechos de libertad sindical o de negociaci\u00f3n colectiva. Y, en efecto, estos aparecen tambi\u00e9n en los AMI, de modo bastante gen\u00e9rico e \u2013insisto\u2013 como derechos atribuidos a nacionales no por desplazarse en el \u00e1mbito de la UE, sino por el mero hecho de pertenecer a una determinada empresa, entendida esta en sentido amplio62<\/sup> .<\/p>\n El derecho fundamental que queda como gran ausente es la huelga. No he encontrado menci\u00f3n alguna de este derecho en los Acuerdos Transnacionales, tanto a nivel europeo como internacional, que han sido analizados en distintos Estudios. Se trata de un problema pendiente de resoluci\u00f3n, pues se da la circunstancia de que la fuente principal de reconocimiento de los derechos colectivos a los que los AMI se remiten son los Convenios OIT, que, como es sabido, no la mencionan como derecho fundamental. Parece muy asentada la idea de que huelga y ordenamiento jur\u00eddico no son compatibles. Es cierto que, si observamos nuestro \u00e1mbito de negociaci\u00f3n colectiva nacional, tampoco es una materia a la que se dedique una gran atenci\u00f3n, por ese halo que la rodea de algo indeseable y cuya menci\u00f3n no es ni siquiera recomendable. Pero, desde el punto de vista general, que los Acuerdos adoptan, se entiende menos su omisi\u00f3n.<\/p>\n M\u00e1s eficaces que los AMI para nuestro tema son los Acuerdos Europeos de Sector63<\/sup>. Como sucede a ambos, son instrumentos \u201cj\u00f3venes\u201d y no abundantes, pero en el segundo caso se encuentran con la dificultad de que su \u201cordenaci\u00f3n\u201d es a\u00fan m\u00e1s difusa. Esto se explica porque la negociaci\u00f3n de un AES supone salir del \u00e1mbito empresarial y situarnos en el supraempresarial, al tiempo que se pretende dar respuesta a las necesidades de una determinada actividad econ\u00f3mica en toda la UE. Su origen y funcionamiento est\u00e1 ligado a los denominados Comit\u00e9s de Di\u00e1logo Social Sectorial, impulsados desde la propia UE. La doctrina que ha prestado atenci\u00f3n a estos Acuerdos viene a mostrarnos que padecen id\u00e9nticos problemas de anomia que los propios AMI, y que la relaci\u00f3n Comisi\u00f3n-Parlamento-Interlocutores Sociales (Di\u00e1logo Social), aunque descrita en los arts. 154-155 TFUE, ofrece muchas dudas interpretativas. Entre ellas, si estos preceptos permiten o no la existencia de AES aut\u00f3nomos, sin que sea necesario que est\u00e9n supervisados por la Comisi\u00f3n64<\/sup>. Yo me inclino por lo segundo, en coherencia con lo que he venido manteniendo en este estudio. No cabe una UE sin Derecho Colectivo porque no es posible la disgregaci\u00f3n de lo econ\u00f3mico respecto de lo social. Por eso, si nos centramos en la problem\u00e1tica de los derechos colectivos de los trabajadores desplazados, se repite la cuesti\u00f3n central que, reiteradamente, me he planteado: \u00bfcabr\u00eda que un Acuerdo aut\u00f3nomo les reconociera derechos colectivos que no aparecen entre las condiciones m\u00ednimas del art. 3 Directiva 96\/71? Necesariamente, a fecha de hoy, hay que responder que \u201cno\u201d. Solo se podr\u00eda responder en otro sentido si se acometieran dos trabajos imprescindibles y sucesivos: 1\u00ba) Revisar y reformar las normas de Derecho Internacional Privado para que cedan, en lo necesario, su posici\u00f3n al Derecho Comunitario, as\u00ed como los Tratados UE, para que decididamente opten por incluir lo colectivo entre las materias propias de la Uni\u00f3n; y 2\u00ba) decidir la prelaci\u00f3n de fuentes jur\u00eddicas en la UE, con su efecto de obligar correspondiente en los EEMM, y, entre ellas, la autonom\u00eda colectiva.<\/p>\n No resulta f\u00e1cil ofrecer unas conclusiones claras de lo hasta aqu\u00ed expuesto. La doctrina Viking y Laval no se ha alterado y lo econ\u00f3mico sigue prevaleciendo sobre lo social. La reforma de la Directiva 96\/71 de 2018 no ofrece nada nuevo y concreto, salvo una afirmaci\u00f3n voluntarista de separaci\u00f3n y perfecta compatibilidad entre la ordenaci\u00f3n europea de los aspectos individuales de trabajo y la nacional o dom\u00e9stica de los colectivos. La referencia a los interlocutores sociales para hacer aportaciones en materia de desplazamiento de trabajadores parece m\u00e1s bien un \u201cbrindis al sol\u201d. Sorprende igualmente que si el objetivo es evitar el dumping social, no se busque la homogeneidad tambi\u00e9n en los derechos colectivos de los trabajadores desplazados.<\/p>\n Pese a todo, lo colectivo sigue reclamando la atenci\u00f3n de la UE, que manifiesta en sus acciones su presencia \u2013EWC, SE, Comit\u00e9s de Di\u00e1logo Social Sectorial\u2013. Desgraciadamente, el TJUE no est\u00e1 desempe\u00f1ando un rol activo en este sentido. La mirada alrededor en busca de otros apoyos tampoco resulta alentadora. El deseo de contagio de la jurisprudencia del TJUE a partir de los pronunciamientos de la Corte de Estrasburgo \u2013que s\u00ed se muestra m\u00e1s sensible en la defensa de los intereses laborales\u2013 puede quedarse en mero anhelo mientras la CDFUE no reciba un nuevo impulso por parte de los veintiocho, a lo que ayudar\u00eda, sin duda, que la OIT hiciera una apuesta clara y firme por el reconocimiento de la huelga como derecho fundamental de los trabajadores. M\u00e1s lejos todav\u00eda est\u00e1n las exigentes y dr\u00e1sticas soluciones que el Proyecto UE exigir\u00eda: una apuesta firme y decidida por el denominado Pilar Social, la reforma de los Tratados para no escindir ciertos derechos sociales del \u00e1mbito de intervenci\u00f3n de la Uni\u00f3n y, una vez dado este paso, llevar a cabo una ordenaci\u00f3n adecuada de fuentes jur\u00eddicas y de reparto de competencias sobre las materias.<\/p>\n He calificado estas \u00faltimas posibilidades como m\u00e1s lejanas porque, ciertamente, la UE no atraviesa sus mejores momentos: el Brexit la sigue erosionando y en diversos EEMM crece el euroescepticismo o el hartazgo ante una cierta sensaci\u00f3n de inoperancia e ineficacia, incrementada sin duda por la crisis de la inmigraci\u00f3n y de la pandemia motivada por el Covid-19. En los extremos del planeta, la econom\u00eda \u2013aut\u00e9ntico pilar de la UE\u2013 tiembla ante las acciones histri\u00f3nicas de USA, URSS y China, acuciada en lo que nos afecta m\u00e1s directamente por la cuesti\u00f3n de los aranceles americanos a los productos comunitarios. Tampoco Iberoam\u00e9rica se presenta como \u201czona de confort\u201d. Todo esto hace que la cuesti\u00f3n del desplazamiento intracomunitario de trabajadores quede relegada a un segundo plano, en tanto se consigue o se espera a que vuelva un poco m\u00e1s de calma que permita retomar la ordenaci\u00f3n del dumping social y los equilibrios Norte-Sur, Oeste-Este, mercado-persona. Con todo, la crisis que se espera tras la pandemia es probable que deje esta cuesti\u00f3n en suspenso durante algunos a\u00f1os m\u00e1s.<\/p>\n <\/p>\n * Este trabajo es resultado de los Proyectos \u201cNuevas din\u00e1micas y riesgos sociales en el mercado de trabajo del siglo XXI: Desigualdad, precariedad y exclusi\u00f3n social\u201d (RTI2018-098794-B-C31) y \u201cNuevas causas y perfiles de discriminaci\u00f3n e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria en el nuevo contexto tecnol\u00f3gico y social\u201d (FEDER18-1264479 y US-1264479). Igualmente, se vincula al Grupo de Investigaci\u00f3n de la Junta de Andaluc\u00eda \u201cSEJ103: Europe Labour Research Group\u201d.<\/em><\/p>\n \u00a01<\/sup><\/em> \u201cel fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparaci\u00f3n por la v\u00eda del progreso, una protecci\u00f3n social adecuada, el di\u00e1logo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo adecuado y duradero y la lucha contra las exclusiones\u201d.<\/em><\/p>\n 2<\/sup><\/em> Directiva 94\/45\/CE, de 22 de septiembre (hoy Directiva 2009\/38\/CE, de 6 de mayo) sobre la constituci\u00f3n de un Comit\u00e9 de Empresa Europeo o de un procedimiento de informaci\u00f3n y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensi\u00f3n comunitaria; Reglamento 2157\/2001 y Directiva 2001\/86, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad An\u00f3nima Europea, y se completa dicho Estatuto en lo que se refiere a la implicaci\u00f3n de los trabajadores, respectivamente; arts. 7-8 Dir. 2008\/104, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a trav\u00e9s de empresas de trabajo temporal. <\/em><\/p>\n 3<\/sup><\/em> Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestaci\u00f3n de servicios; y de 15 de mayo de 2014, relativa a la garant\u00eda de cumplimiento de la Directiva 96\/71\/CE y por la que se modifica el Reglamento n \u00b0 1024\/2012 relativo a la cooperaci\u00f3n administrativa a trav\u00e9s del Sistema de Informaci\u00f3n del Mercado Interior (\u00abReglamento IMI\u00bb), respectivamente. La primera de ellas fue reformada por la Directiva 2018\/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018. <\/em><\/p>\n 4<\/sup><\/em> Asuntos C-341\/05 Laval, C-438\/05, Viking, C-346\/06 R\u00fcffert y C-319\/06 Comisi\u00f3n contra Luxemburgo. <\/em><\/p>\n 5<\/sup><\/em> IOSSA, A., (2011), \u201cProtecting the right to collective action and to collective bargaining: developments and new perspectives at European and international levels\u201d, y B\u00dcCKER, A., DORSSEMONT, F., WARNECK, W., (2011), \u201cThe search for a balance: analysis and perspectives\u201d, ambos en AA.VV., Reconciling Fundamental Social Rights and Economic Freedoms after Viking, Laval and R\u00fcffert (A. B\u00fccker, W. Warneck, Eds.), Nomos, Germany, pp. 245 y 315 y ss., respectivamente; BUSBY, N., y ZAHN, R., (2016), \u201cCollective labour rights in EU and International Law: Consolidation, reconciliation and beyond?\u201d, en AA.VV., The Future Regulation of Work. New Concepts, New Paradigms (D. Brodie, N. Busby, R. Zahn, Eds.), Palgrave, UK, pp. 125 y ss.; y ZAHN, R., (2017), New Labour Laws in old Member States. Trade Union Responses to European Enlargement, Cambridge University Press, New York, pp. 276-277.<\/em><\/p>\n \u00a06<\/sup><\/em> De opini\u00f3n similar es MAZUYER (2018): \u201cl\u00b4impact de certaines d\u00e9cisions sur les limites du droit de gr\u00e8ve demontre, qu\u00b4en r\u00e9alit\u00e9, peu de domaines \u00e9chappent \u00e0 l\u00b4influence europ\u00e9enne. Ce n\u00b4est pas une nouveaut\u00e9. On peut revenir aux origines de la politique sociale europ\u00e9enne et au paradoxe end\u00e9mique qui veut que comp\u00e9tence n\u00b4engendre pas forc\u00e9ment action et qu\u00b4incomp\u00e9tence ne signifie pas inaction\u201d (\u201cLes competences-frontieres de L\u00b4Union Europeenne en matiere sociale: quels moyens d\u00b4action pour les Etats membres et les partenaires sociaux europeens?\u201d, en AA.VV., Cahiers Europ\u00e9ens n\u00ba 11. Les frontieres de L\u00b4Europe sociale (S. Barbou des Places, E. Pataut, P. Rodiere, Dirs.), Pedone, Paris, p. 52).<\/em><\/p>\n \u00a07<\/sup><\/em> Un relato completo de lo sucedido en dicho Estado en R\u00d6NMAR, M., (2019), \u201cAutonomous Collective Bargaining in Sweden under Pressure\u201d, en AA.VV., Collective Bargaining and Collective Action. Labour Agency and Governance in the 21 st Century? (J. L\u00f3pez L\u00f3pez, Ed.), Hart Publishing, UK, pp. 189 y ss. Para el impacto en otros EEMM (Alemania, B\u00e9lgica, Italia, Polonia y Reino Unido): AA.VV., Reconciling Fundamental Social Rights\u2026, cit., pp. 45 y ss.<\/em><\/p>\n 8<\/sup><\/em> Junto al caso de Alemania, en donde los trabajadores participan de manera intensa en la gesti\u00f3n empresarial (cogesti\u00f3n) se encuentra el del Reino Unido, donde la implicaci\u00f3n de los mismos es m\u00ednima. En opini\u00f3n de PONS CARMENA (2016), la limitada ordenaci\u00f3n establecida por la Directiva sobre el Comit\u00e9 de Empresa Europeo responde al posible veto brit\u00e1nico (La participaci\u00f3n de los trabajadores en la empresa en el \u00e1mbito de la Uni\u00f3n Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 191- 192). <\/em><\/p>\n 9<\/sup><\/em> INSA PONCE DE LE\u00d3N (2010) considera que el primer pilar sobre el que se asienta la Directiva 94\/45 es \u201cla autonom\u00eda colectiva de los interlocutores sociales a nivel europeo\u201d, al permitir el acuerdo \u2013fruto de la negociaci\u00f3n- entre la Direcci\u00f3n empresarial y los representantes de los trabajadores para decidir el establecimiento de un EWC o bien un procedimiento de informaci\u00f3n y consulta alternativo. Igualmente, \u201cal situar la Directiva SE a la autonom\u00eda negocial en el centro del sistema da a las definiciones analizadas un car\u00e1cter abierto, por lo que no pretende agotar su contenido. Partiendo de este planteamiento, los problemas que puedan surgir de la delimitaci\u00f3n concreta de las facultades de informaci\u00f3n, consulta y participaci\u00f3n, as\u00ed como de cualesquiera otras por las que los representantes de los trabajadores puedan ejercer su influencia en las decisiones de la empresa, es asunto que compete, en primer lugar, a las partes implicadas en el correspondiente \u201cacuerdo de implicaci\u00f3n\u201d, siendo \u00e9stas las que determinen el contenido concreto de los t\u00e9rminos estudiados\u2026\u201d (Los derechos de implicaci\u00f3n de los trabajadores en las Sociedades An\u00f3nimas Europeas, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 148-149 y 259, respectivamente).<\/em><\/p>\n 10<\/sup><\/em> As\u00ed lo defiende CANALDA CRIADO (2019), quien menciona como ejemplos el Acuerdo Marco de las Estaciones Remotas Europeas de la empresa Air France-KLM (2013), el Acuerdo Marco firmado con el EWC sobre la reestructuraci\u00f3n del Departamento de Ventas para la UE de Daimler Chrysler (2007) o el Acuerdo sobre Comit\u00e9s de Empresa Mundiales firmado entre el EWC de France Telecom y la Direcci\u00f3n (2010) (\u201cEuropean Works Councils and the Convergence of National Collective Bargaining Processes\u201d, en AA.VV., Collective Bargaining and Collective Action\u2026, cit., p. 182). Tambi\u00e9n se refieren a esta competencia negociadora, pronunci\u00e1ndose positivamente, SKUPIEN\u00b4, D. (2018), \u201cEuropean Works Councils: Problems of Effectiveness\u201d, en AA.VV., Labour Law and Social Protection in a Globalized World (J. Pichrt, K. Koldinsk\u00e1, Eds.) Wolters Kluwer, The Netherlands, pp. 85-86; y, entre nosotros, MOLL NOGUERA (2018), quien -remiti\u00e9ndose a ALES y DUFRESNE (2018), \u201cTransnational collective bargaining: Another (problematic) fragment of the European Multi-level Industrial Relations Systems\u201d, European Journal of Industrial Relations, vol. 18\/2012, issue 2, pp. 96, 98-99)- comenta que los EWC \u201cson vistos por el empresario como el interlocutor en materia de negociaci\u00f3n \u201cnatural\u201d, lo que conlleva una legitimidad de hecho (\u201cLa negociaci\u00f3n colectiva transnacional a nivel de empresa y los comit\u00e9s de empresa europeos\u201d, RTSS.CEF, n\u00ba 419, p. 25). <\/em><\/p>\n 11<\/sup><\/em> De 14 de mayo de 2018: \u201cEn las empresas multinacionales, las decisiones que afectan a los trabajadores de un Estado miembro son adoptadas a menudo por una direcci\u00f3n central situada fuera de ese Estado miembro. Los comit\u00e9s de empresa europeos contribuyen a crear solidaridad y sinergias entre trabajadores de diferentes Estados miembros, a compartir mejores pr\u00e1cticas y a configurar, comprender y aplicar decisiones sobre las cuestiones transnacionales a las que se enfrenta la empresa multinacional\u201d (II). <\/em><\/p>\n 12<\/sup><\/em> \u201cLa Directiva refundida (Dir. 2009\/38\/CE)\u2026no ha frenado la tendencia descendente de creaci\u00f3n de dichos comit\u00e9s de empresa europeos. La evaluaci\u00f3n revel\u00f3 que se han constituido en torno a veinte comit\u00e9s de empresa europeos al a\u00f1o\u2026principalmente en empresas con sede en Francia, Suecia y los Estados Unidos\u201d (Informe\u2026 cit., IV.B); \u201cEn estos momentos, 1.072 empresas poseen un acuerdo vigente mediante el cual se aprueba un EWC, lo que representa poco m\u00e1s del 50% de las 2.048 empresas de dimensi\u00f3n comunitaria identificadas por el ETUI (Instituto Sindical Europeo)\u201d (D\u00cdAZ, D., PRIETO, J., y DE LA PUEBLA, A., (2015), \u201cLos instrumentos de gesti\u00f3n laboral transnacional: una visi\u00f3n desde la perspectiva de las relaciones colectivas\u201d, en AA.VV., El Derecho espa\u00f1ol del siglo XXI en una econom\u00eda globalizada, La Ley y Baker&Mckenzie, Madrid, p. 644. Los datos que ofrece dicho Instituto en 2019 elevan los EWC a 1.151, lo que supone dos m\u00e1s que en 2.018, pero no se indica el n\u00famero de empresas poseedoras de los requisitos necesarios para constituir dicho \u00f3rgano (<\/em>http:\/\/www.ewcdb.eu\/stats-and-graphs<\/em><\/a>).<\/em><\/p>\n \u00a013<\/sup><\/em> Informe\u2026cit., IV.B. En cuanto a la comprensi\u00f3n del \u00faltimo motivo, GORDO GONZ\u00c1LEZ (2019) aporta algo m\u00e1s de luz: \u201cLas negociaciones, que estar\u00e1n presididas bajo el esp\u00edritu de colaboraci\u00f3n para tratar de alcanzar un acuerdo, se podr\u00e1n desarrollar a lo largo de un plazo m\u00e1ximo de tres a\u00f1os, pasados los cuales se aplicar\u00e1n las disposiciones subsidiarias previstas por el Estado en el que se encuentre o se presuma que se sit\u00fae la sede central de la empresa, que deber\u00e1n respetar a su vez las normas subsidiarias previstas en la Directiva. El periodo m\u00e1ximo concedido por la Directiva para desarrollar negociaciones de constituci\u00f3n del Comit\u00e9 de Empresa Europeo es demasiado largo y facilita que bajo su excusa se prorroguen espuriamente las negociaciones del Comit\u00e9 de Empresa Europeo en la empresa o grupo de dimensi\u00f3n comunitaria. Para solucionar esta distorsi\u00f3n del procedimiento de negociaci\u00f3n ser\u00eda aconsejable que el legislador comunitario redujera este periodo a 18 meses, periodo que, por otra parte, es el tiempo medio que tarda en constituirse un Comit\u00e9 de Empresa Europeo\u201d. El autor nos informa de que las Organizaciones Sindicales europeas vienen reclamando \u2013desde mayo 2008- que el periodo de negociaci\u00f3n se reduzca a un a\u00f1o (La representaci\u00f3n de los trabajadores en las empresas transnacionales, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 191-192 y nota n\u00ba 492 al pie de la \u00faltima p. indicada).<\/em><\/p>\n \u00a014<\/sup> La rec\u00edproca influencia entre el funcionamiento pr\u00e1ctico de los EWC y el nivel de las relaciones industriales de cada pa\u00eds y de cada empresa es subrayado por CANALDA CRIADO (2019), quien comparte la opini\u00f3n de DE SPIEGELAERE (2016) cuando sostiene que \u201ctrabajadores, sindicatos y empresarios ponen m\u00e1s inter\u00e9s en organizar un EWC en aquellos pa\u00edses que tienen un nivel m\u00e1s elevado de derechos de informaci\u00f3n y consulta\u201d (\u201cEuropean Works Councils\u2026\u201d, cit., p. 172; La obra de DE SPIEGELAERE es Too Little, Too Late? Evaluating the European Works Councils Recast Directive, ETUI, Brussels, p. 30).<\/em><\/p>\n \u00a015<\/sup> GORDO GONZ\u00c1LEZ, L., (2019), La representaci\u00f3n de los trabajadores\u2026, cit., p. 161. El Considerando 27 de la Directiva se refiere a una posible labor \u201cde apoyo\u201d a los representantes de los trabajadores por parte de las organizaciones sindicales competentes. CANALDA (2019) nos ofrece un interesante ejemplo pr\u00e1ctico al se\u00f1alar que los EWC constituyen una organizaci\u00f3n de m\u00e1xima importancia cuando en una misma empresa o grupo convergen trabajadores de distintas culturas y que ah\u00ed los sindicatos internacionales, como UNI Europa, pueden desempe\u00f1ar un papel fundamental designando coordinadores que formen a los integrantes de las comisiones negociadoras de constituci\u00f3n de EWC para que conozcan las diferencias de la legislaci\u00f3n y sistema de relaciones industriales existentes a nivel nacional y puedan as\u00ed conformar un inter\u00e9s com\u00fan que satisfaga los intereses de los trabajadores de los distintos pa\u00edses implicados (\u201cEuropean Works Councils\u2026\u201d, cit., p. 179).<\/em><\/p>\n \u00a016<\/sup> Art. 2.h). ESCUDERO RODR\u00cdGUEZ (2015) observa que se utiliza \u201cuna f\u00f3rmula deliberadamente el\u00e1stica a fin de garantizar la participaci\u00f3n de los trabajadores en ciertas decisiones empresariales, pero es claro que ello no implica que se imponga, directamente, el derecho de veto o la cogesti\u00f3n, sin perjuicio de que uno y otra puedan admitirse por parte de un determinado Estado miembro. Son posibles, pues, otros mecanismos m\u00e1s tenues y menos incisivos de influencia de los trabajadores en dichas decisiones\u201d (\u201cFundamento y alcance de los derechos de implicaci\u00f3n de los trabajadores en las Sociedades An\u00f3nimas Europeas y en las fusiones transfronterizas intracomunitarias\u201d, AA.VV., Las modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles (A. Rojo, A. B. Campuzano, L. J. Cort\u00e9s, A. P\u00e9rez Troya, Coords.), Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, p. 726). Por su parte, INSA PONCE DE LE\u00d3N (2010) considera que en la expresi\u00f3n \u201ccualquier otro mecanismo\u201d, que la Directiva no precisa, \u201cpodemos entender incluidos tambi\u00e9n los sistemas de negociaci\u00f3n de convenios colectivos (\u201ccollective bargaining\u201d), de soluci\u00f3n de conflictos, o de fiscalizaci\u00f3n o vigilancia. Por el contrario, si bien el texto comunitario no lo dice expresamente, parece que quedan excluidas para tal fin la adopci\u00f3n de medidas de conflicto colectivo\u201d (Los derechos de implicaci\u00f3n\u2026, cit., p. 257).<\/em><\/p>\n 17<\/sup><\/em> INSA PONCE DE LE\u00d3N, F.-L., (2010), Los derechos de implicaci\u00f3n\u2026, cit., pp. 256-257. Este autor remite al Considerando 8 de la Directiva 2001\/86 para hacer ver que la participaci\u00f3n queda como opcional. Tambi\u00e9n invita a pensar en ello el art. 4.2.a) de la propia Directiva, relativo al contenido del acuerdo de implicaci\u00f3n, que se\u00f1ala la informaci\u00f3n y consulta \u2013sin mencionar la participaci\u00f3ncomo derechos obligatorios del \u00f3rgano de representaci\u00f3n de los trabajadores. En su opini\u00f3n, la \u201cparticipaci\u00f3n\u201d constituy\u00f3 la cuesti\u00f3n m\u00e1s espinosa entre los Estados para aprobar la Directiva; de ah\u00ed que se prefiriera el t\u00e9rmino \u201cimplicaci\u00f3n\u201d, y que se llegara a un acuerdo de m\u00ednimos donde tuvieran presencia la informaci\u00f3n y consulta, dejando la participaci\u00f3n a lo que se acordara por parte de cada SE (pp. 244-245 y 257-258). <\/em><\/p>\n 18<\/sup><\/em> (2016), La participaci\u00f3n de los trabajadores\u2026, cit., pp. 204-205, 238-239; \u201c(desde 2007) se han creado cerca de dos mil Sociedades An\u00f3nimas Europeas y, de ellas, cerca del 70 por 100 en la Rep\u00fablica Checa y en Alemania. Es muy significativo el hecho de que la mayor\u00eda de estas empresas lo han hecho como sociedades tenedoras de acciones, es decir, que no tienen empleados y, por tanto, las complicad\u00edsimas normas sobre la implicaci\u00f3n de los trabajadores en la Sociedad An\u00f3nima Europea carecen de aplicaci\u00f3n. As\u00ed, seg\u00fan datos de ETUI de marzo de 2014, \u00fanicamente un 14 por 100 de las Sociedades An\u00f3nimas Europeas registradas (unas 289) pueden considerarse \u201cSE normal\u201d, con m\u00e1s de 5 trabajadores y con actividad comercial de alg\u00fan tipo\u201d (p. 321). Esta \u00faltima cifra aumenta a 534 en el Informe de CARLSON, A., de fecha 12 de marzo de 2018, siendo Chequia, Dinamarca y Eslovaquia los Estados con mayor n\u00famero de estas Sociedades domiciliadas (http:\/\/www.worker-participation.eu\/European-Company-SE\/Latest-developments). En cuanto a la implantaci\u00f3n de sistemas de implicaci\u00f3n de trabajadores, PONCE RODR\u00cdGUEZ (2018) \u2013a partir de datos proporcionados por ETUI de octubre 2017- observa que \u201cde casi 2.800 SE, alrededor de 2.600 no contaban con ning\u00fan sistema espec\u00edfico de implicaci\u00f3n de los trabajadores\u2026En concreto, del total de SE, 132 contaban exclusivamente con acuerdos de derechos de informaci\u00f3n y consulta y 67 con derechos de participaci\u00f3n\u201d, lo cual \u201cresulta\u2026tremendamente llamativo\u201d. Y a\u00f1ade: \u201cCentr\u00e1ndonos espec\u00edficamente en el caso espa\u00f1ol, se puede afirmar sin duda que la SE y la SCE tienen un car\u00e1cter absolutamente marginal: solo existen 2 SE con domicilio social en Espa\u00f1a, las cuales, adem\u00e1s, originariamente fueron establecidas en terceros pa\u00edses y trasladaron su domicilio social a Espa\u00f1a con posterioridad. En el pasado, tampoco ha habido muchas m\u00e1s en Espa\u00f1a; por ejemplo, en marzo de 2013 constaban solo 3 SE y 2 SCE\u201d (\u201cLa implicaci\u00f3n de los trabajadores en la Sociedad Europea y Sociedad Cooperativa Europea\u201d, en AA.VV., Derecho Social de la Uni\u00f3n Europea. Aplicaci\u00f3n por el Tribunal de Justicia (M\u00aa. E. Casas Baamonde, R. Gil Alburquerque, Dirs.), Lefebvre-El Derecho, Madrid, pp. 1106-1109). <\/em><\/p>\n 19<\/sup><\/em> ESCUDERO RODR\u00cdGUEZ, R., (2015), \u201cFundamento y alcance de los derechos\u2026\u201d, cit., pp. 720- 721.<\/em><\/p>\n \u00a020<\/sup><\/em> Arts. 9 y 8.2, respectivamente, Directiva 2003\/72, de 22-7-2003, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea en lo que respecta a la implicaci\u00f3n de trabajadores. A estas diferencias se refieren LUJ\u00c1N ALCARAZ, J., (2008), \u201cLa participaci\u00f3n de los trabajadores en la Sociedad Cooperativa Europea\u201d, en AA.VV., La Sociedad Cooperativa Europea domiciliada en Espa\u00f1a (R. Alfonso S\u00e1nchez, Dir.), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, pp. 524-525; y PONCE RODR\u00cdGUEZ, S., (2018), \u201cLa implicaci\u00f3n de los trabajadores\u2026\u201d, cit., p. 1104. <\/em><\/p>\n 21<\/sup><\/em> PONCE RODR\u00cdGUEZ, S., (2018), \u201cLa implicaci\u00f3n de los trabajadores\u2026\u201d, cit., p. 1106. <\/em><\/p>\n 22<\/sup><\/em> PONCE RODR\u00cdGUEZ, S., (2018), \u201cLa implicaci\u00f3n de los trabajadores\u2026\u201d, cit., pp. 1107-1108. La obra a la que se remite de GONZ\u00c1LEZ BEGEGA, S., y RODR\u00cdGUEZ \u00c1LVAREZ, V., (2014), es \u201cLa Sociedad An\u00f3nima Europea (SE). Una evaluaci\u00f3n desde la perspectiva de la implicaci\u00f3n de los trabajadores\u201d, RMEySS, n\u00ba 111.<\/em><\/p>\n 23<\/sup><\/em> El Gobierno sueco design\u00f3 en 2008 un Comit\u00e9 de expertos para que llevara cabo la reforma de la Ley sobre desplazamientos de trabajadores. Posteriormente, se aprob\u00f3 la Ley Laval que entr\u00f3 en vigor el 15 de abril de 2010. ZAHN, R., (2017), New Labour Laws in old Member States: Trade Union Responses to European Enlargement, Cambridge University Press, New York, p. 114. <\/em><\/p>\n\n
\n
\n
\n
\n
\n
\n
\n
\n