Fernando P\u00e9rez Dom\u00ednguez<\/p>\n
Prof. Dr. de Derecho Constitucional<\/p>\n
Universidad de Huelva<\/p>\n
PASAPORTE COVID: \u00bfPASAPORTE HACIA UN EMPLEO?<\/strong><\/p>\n Los hechos:<\/em><\/strong><\/p>\n El pasado 28 de agosto, la presidenta de la Comunidad de Madrid, daba a conocer la denominada \u201cEstrategia frente al COVID-19 para que Madrid no se pare\u201d. \u00c9sta se traduc\u00eda en una serie de medidas preventivas a implantar con motivo de la llamada \u201cdesescalada\u201d para seguir haciendo frente a la crisis sanitaria una vez finalizado el estado de alarma. Entre las diversas medidas anunciadas, llam\u00f3 mucho la atenci\u00f3n de la prensa en d\u00edas posteriores la denominada \u201ccartilla Covid-19\u201d, tambi\u00e9n conocida como \u201cpasaporte Covid\u201d. Seg\u00fan se anunci\u00f3, se trataba de un \u201cproyecto experimental\u201d, a promover por la Consejer\u00eda de Salud a partir de septiembre, que \u201csimule la cartilla internacional de vacunaci\u00f3n\u201d y que tenga su r\u00e9plica en la tarjeta sanitaria virtual, con la idea de que quede reflejado si la persona ha pasado la epidemia, tiene anticuerpos, se ha hecho PCR o ha tenido acceso a otras pruebas. La finalidad del instrumento \u2013 se dec\u00eda \u2013 era evitar confinamientos, acceder con seguridad a establecimientos como los gimnasios, museos, cines y, en general, cualquier recinto cerrado, a partir de la identificaci\u00f3n de \u201cqui\u00e9nes en estos momentos no pueden contagiar ni ser contagiados y pueden volver a la normalidad\u201d. De esa forma, se pretend\u00eda concentrar esfuerzos en proteger al vulnerable y permitir al resto una vuelta a la vida normal, contribuyendo as\u00ed a la reactivaci\u00f3n econ\u00f3mica[1]<\/a>.<\/p>\n Un d\u00eda despu\u00e9s, el 29 de agosto, se publicaba en el DOCM, la Orden 920\/2020, de 28 de julio, de la Consejer\u00eda de Sanidad de la Comunidad de Madrid[2]<\/a>. \u00c9sta concretaba las medidas en que se traduc\u00eda la llamada Estrategia \u201cque Madrid no se pare\u201d, pero nada dec\u00eda acerca de la anunciada cartilla; y finalizado el mes de septiembre tampoco se ha conocido actuaci\u00f3n alguna de la Comunidad de Madrid sobre la misma. Estamos, por tanto, ante una medida no adoptada ni formalizada hasta el momento que, sin embargo, ha desencadenado materialmente algunos efectos y din\u00e1micas de actuaci\u00f3n preocupantes y cuestionables.<\/p>\n Iniciativas previas similares y reacciones:<\/em><\/strong><\/p>\n Lo cierto es que la originalidad de la idea no puede atribu\u00edrsele a los dirigentes de la Comunidad de Madrid, aunque s\u00ed el atrevimiento y la imprudencia de anunciar una media con fuerte impacto en diversos Derechos Fundamentales a falta de un dise\u00f1o y configuraci\u00f3n precisa de la misma. En efecto, ya en el mes de abril la consejera de Salud de Castilla y Le\u00f3n plante\u00f3 la misma medida, aunque su anuncio tuvo menor eco medi\u00e1tico[3]<\/a>; y diversas informaciones period\u00edsticas aseguran que la Comunidad de Catalu\u00f1a tambi\u00e9n preparaba su propio pasaporte Covid[4]<\/a>, si bien decidi\u00f3 \u201cplegar velas\u201d tras las reacciones contrarias al anuncio \u201cexperimental\u201d de Madrid.<\/p>\n <\/a><\/p>\n Fuera de nuestras fronteras, diversos pa\u00edses han barajado la implantaci\u00f3n de cartillas o pasaportes dirigidos a identificar a las personas que han pasado la enfermedad o que acreditan en un determinado momento no estar contagiadas[1]<\/a>. En t\u00e9rminos generales, la finalidad que justifica la medida es la de hacer posible una movilidad segura de tales personas. As\u00ed, Dinamarca[2]<\/a> ha establecido un pasaporte Covid negativo[3]<\/a> que permite a los daneses, tras realizarse la prueba, desplazarse a otros pa\u00edses que mantienen sus fronteras abiertas y presentan escasa incidencia de la enfermedad; y en Chile[4]<\/a>, el desplazamiento interno hacia regiones con menor \u00edndice de contagios se condiciona a la presentaci\u00f3n ante una \u201caduana sanitaria\u201d de un \u201cpasaporte sanitario\u201d que adopta la forma de declaraci\u00f3n responsable sobre los contactos y exposici\u00f3n previa del viajero al virus[5]<\/a>.<\/p>\n La directa conexi\u00f3n de la cartilla con una supuesta movilidad segura de personas explica que el sector tur\u00edstico se erigiera en uno de los principales defensores de la medida ante el inicio de la temporada de verano[6]<\/a>. Sin embargo, a excepci\u00f3n de este sector y de los dirigentes pol\u00edticos apuntados, el rechazo a los denominados \u201cpasaportes epidemiol\u00f3gicos\u201d o \u201ccertificados de inmunidad\u201d ha sido generalizado desde diversos sectores y sobre la base de argumentos de variada naturaleza: m\u00e9dicos y cient\u00edficos, \u00e9ticos y jur\u00eddicos. En particular, destaca la oposici\u00f3n manifestada por la propia OMS en su nota cient\u00edfica de 24 de abril[7]<\/a>, las 10 razones expuestas en la revista Nature<\/em> el 21 de mayo[8]<\/a>, el informe del Grupo de Trabajo Multidisciplinar del Ministerio de Ciencia e Innovaci\u00f3n de 3 junio[9]<\/a>, y los argumentos ofrecidos por diversos colectivos y expertos sanitarios y jur\u00eddicos de los que la prensa se ha hecho eco de forma detallada[10]<\/a>.<\/p>\n La trascendencia jur\u00eddica de un mero anuncio: <\/em><\/strong><\/p>\n La emisi\u00f3n por parte de las autoridades sanitarias de una cartilla o pasaporte de este tipo implica, en primer lugar, a\u00f1adir una excepci\u00f3n a la excepci\u00f3n que ya supone vivir bajo restricciones de movilidad (variables en tiempo, espacio e intensidad) por causa de una emergencia sanitaria derivada de una pandemia. En segundo lugar, el car\u00e1cter o efecto habilitante que se atribuye a la tenencia de esa cartilla o pasaporte covid para poder ejercer plenamente determinadas actividades que en condiciones de verdadera normalidad se practicar\u00edan libremente, supone introducir una condici\u00f3n de ejercicio de muy diversos Derechos Fundamentales que da lugar a una clara diferenciaci\u00f3n entre quienes puedan contar con un certificado acreditativo de haber pasado la enfermedad o de no estar contagiados en un momento o per\u00edodo determinado, y quienes no puedan contar con el mismo por el mero hecho de no haber ca\u00eddo enfermos o no poder costearse la prueba, entre otros posibles motivos.<\/p>\n Desde el punto de vista jur\u00eddico-constitucional, las medidas que suponen un trato jur\u00eddico diferente de unos colectivos respecto a otros deben superar un triple test, canon o juicio de validez. La primera cuesti\u00f3n es determinar si la medida diferenciadora adoptada responde a una finalidad leg\u00edtima. Desde esta perspectiva, el pasaporte covid pretende, en primer t\u00e9rmino, distinguir entre quienes han pasado la enfermedad o, en su caso, cuentan con pruebas que acrediten no estar contagiados, por un lado, y quienes est\u00e1n enfermos, no la han sufrido a\u00fan o no cuentan con tales pruebas concluyentes, por otro lado. A partir de esa clasificaci\u00f3n, se tratar\u00eda de permitir a los primeros una vuelta a la normalidad de sus actividades recuperando el pleno ejercicio de sus derechos de movilidad (junto a otros asociados a \u00e9sta) y, con ello, contribuir a la reactivaci\u00f3n econ\u00f3mica; mientras los segundos mantendr\u00edan restringida su movilidad y otros derechos por razones de salud p\u00fablica. En definitiva, levantar restricciones de derechos para quienes no hay ya justificaci\u00f3n, reactivar la econom\u00eda y velar por la salud p\u00fablica son, en principio, y a falta de una definici\u00f3n m\u00e1s precisa de la medida, finalidades leg\u00edtimas atribuibles a la idea del pasaporte covid.<\/p>\n Seguidamente, se requiere que la medida cuestionada sea id\u00f3nea o adecuada al fin perseguido. Es este filtro o control el que de forma m\u00e1s clara y objetiva no supera el pasaporte covid, pues el limitado conocimiento que tiene la ciencia sobre el virus SARS-CoV-2 y la enfermedad que desencadena (Covid-19) no permite afirmar con suficiente certeza algunos de los presupuestos que la medida de la cartilla covid toma como esenciales. As\u00ed, los estudios antes citados afirman que no cabe atribuir inmunidad permanente a quienes hayan pasado la enfermedad, se desconoce con certeza el tiempo de efectividad de los anticuerpos generados, la cantidad y calidad de anticuerpos puede variar de unas personas a otras haciendo posibles nuevos contagios, la precisi\u00f3n de los diversos tipos de test que se vienen realizando no es suficiente para garantizar una fiable identificaci\u00f3n de personas inmunizadas o no y, finalmente, el volumen de test que se vienen realizando y el porcentaje de poblaci\u00f3n que, a la luz de \u00e9stos, ha superado la enfermedad no son suficientes como para justificar medidas de levantamiento parcial de las restricciones a las personas supuestamente inmunes a partir de un pasaporte o certificado epidemiol\u00f3gico. En consecuencia, y desde este punto de vista, podr\u00eda concluirse que tales pasaportes o certificados no son en s\u00ed mismas medidas antijur\u00eddicas pero, para el caso concreto de la enfermedad provocada por el virus SARS-CoV-2 y ante el estado actual de la pandemia y del conocimiento cient\u00edfico sobre la misma, resulta una medida injustificada por falta de idoneidad o utilidad a los objetivos que persigue. Sencillamente, un pasaporte covid no nos garantiza, en las circunstancias concretas del caso, el logro de los fines u objetivos que, te\u00f3ricamente, motivan o justifican esta medida.<\/p>\n Por \u00faltimo, toda medida que suponga un trato jur\u00eddico diferenciado debe resultar proporcional en sus efectos o resultados, de forma que \u00e9stos superen o compensen los costes que genera. Dichos costes se cifran en el grado de afectaci\u00f3n que otros derechos o bienes jur\u00eddicos sufren como consecuencia de la medida adoptada. El pasaporte covid incide, en primer lugar, en el derecho a la libre circulaci\u00f3n de quienes no tengan acceso al mismo y, sobre la base de ello, en todos los dem\u00e1s derechos fundamentales que necesitan de la libertad de movimientos para su ejercicio efectivo: acudir a lugares de culto, celebrar reuniones familiares, participar en reuniones o manifestaciones, asistir a clases, abrir el propio negocio o presentarse en el puesto de trabajo, entre otros muchos ejemplos. En segundo lugar, la expedici\u00f3n y posterior uso del pasaporte covid tiene incidencia directa sobre una parcela especialmente protegida de la intimidad personal como son los datos relativos a la salud de las personas, de forma que el pleno ejercicio de muchos derechos quedar\u00eda condicionado a la revelaci\u00f3n de esos datos tan sensibles. Y finalmente, la cartilla covid tiene un impacto de alcance transversal sobre todos los derechos que directa o indirectamente se vean afectados por la misma: la diferencia de trato jur\u00eddico que establece atiende a una cualidad personal \u2013 el estado de salud \u2013 que puede considerarse discriminatoria en determinados contextos en que no estar\u00eda justificado distinguir entre las personas con base en dicho argumento. En definitiva, la expedici\u00f3n de un pasaporte covid constituye una medida con un impacto condicionante del ejercicio de otros derechos fundamentales potencialmente expansivo, a menos que se configure de una manera muy precisa y limitada en cuanto a sus usos.<\/p>\n La cartilla covid y la b\u00fasqueda de empleo:<\/em><\/strong><\/p>\n Las propias declaraciones de las autoridades p\u00fablicas que lo han anunciado confirman dicho alcance expansivo m\u00e1s all\u00e1 de la directa incidencia sobre la libertad de movimientos. As\u00ed, la presidenta D\u00edaz Ayuso[1]<\/a>, afirmaba que el pasaporte covid permitir\u00eda disponer de un registro de todo el que se hubiere sometido a pruebas; una informaci\u00f3n \u00fatil \u201cante cualquier petici\u00f3n\u201d pues no descartaba que \u201cen el futuro saber tu inmunidad te ayude o sea necesario para empleos o para lo que sea\u201d.<\/p>\n La amplia variedad de usos que puede darse a un instrumento como la cartilla covid queda as\u00ed evidenciada ante planteamientos tan abiertos como el expuesto, y su efecto desproporcionado lo confirman las conductas que se han desatado a ra\u00edz de su mero anuncio. As\u00ed ha ocurrido con el particularmente sensible \u00e1mbito de la b\u00fasqueda y acceso al empleo, que constituye una faceta o dimensi\u00f3n espec\u00edfica del derecho al trabajo. En efecto, la acreditaci\u00f3n de una supuesta inmunidad ha empezado a introducirse como factor distorsionante en los procesos de b\u00fasqueda de empleo, selecci\u00f3n de personal y contrataci\u00f3n al influir en la conducta de: laboratorios privados que entregan un \u201cpasaporte biol\u00f3gico-sanitario covid-19\u201d con los resultados de las pruebas a las que haya sido sometido el cliente[2]<\/a>, de demandantes de empleo que incluyen en sus curr\u00edculums \u2013 y acreditan con tales pasaportes \u2013 el dato relativo a su supuesta inmunidad tras haber superado la enfermedad, y de empresarios que pueden tomar dicho dato de salud como criterio decisivo para la contrataci\u00f3n o mantenimiento (v\u00eda renovaci\u00f3n) de personal.<\/p>\n Nuestra normativa laboral proh\u00edbe la discriminaci\u00f3n directa o indirecta para el empleo por muy diversas razones (art. 4.2 TRET). Entre tales razones no se contempla expresamente ni la enfermedad ni la salud. Tampoco lo hace el art. 14 CE si bien, es sabido, que tales relaciones de causas o criterios discriminatorios no tienen car\u00e1cter taxativo y deben interpretarse ex art. 10.2 CE de conformidad con los instrumentos de protecci\u00f3n internacional de los derechos humanos suscritos por Espa\u00f1a. Entre ellos, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE contempla la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de caracter\u00edsticas gen\u00e9ticas (art. 21.1) y, si bien la Carta Social Europea en su versi\u00f3n original (suscrita por Espa\u00f1a) no alcanza a tales precisiones, la Carta Social Europea Revisada (de pr\u00f3xima ratificaci\u00f3n por Espa\u00f1a) s\u00ed contempla expresamente la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n basada en la salud (art. E).<\/p>\n Al margen de esas concretas apelaciones al estado de salud o, por extensi\u00f3n, a los datos biol\u00f3gicos de las personas, entre las causas de discriminaci\u00f3n prohibidas expresamente por nuestra legislaci\u00f3n laboral se encuentran otras que pueden verse afectadas por la pr\u00e1ctica de requerir el llamado pasaporte covid para optar a un empleo. En ese sentido, puede se\u00f1alarse, de un lado, la condici\u00f3n social, por el efecto condicionante que tendr\u00eda el coste de la prueba y la correspondiente cartilla para aquellos que no puedan justificar acudir al servicio p\u00fablico de salud y tengan que procur\u00e1rsela por cauces privados. Y de otro lado, merece particular consideraci\u00f3n la discapacidad como causa de discriminaci\u00f3n siempre que<\/em> (las personas candidatas al empleo) se hallasen en condiciones de aptitud para desempe\u00f1ar el trabajo o empleo de que se trate<\/em>; lo que impide \u2013 como regla general \u2013 la indagaci\u00f3n del empresario sobre la salud del candidato ante cualquier tipo de discapacidad que \u00e9ste pueda presentar, y la limita a los solos aspectos que pudieran resultar exigibles por las caracter\u00edsticas de la concreta prestaci\u00f3n laboral.<\/p>\n La informaci\u00f3n que pretende acreditar el pasaporte covid \u2013 fundamentalmente, haber superado la enfermedad y ser inmune, supuestamente, a ella \u2013 plantea un peculiar encaje en las causas de discriminaci\u00f3n apuntadas. Lo parad\u00f3jico de la eventual exigencia de un pasaporte de inmunidad covid-19 para ser contratado es que el hecho de no haber pasado la enfermedad, esto es, el hecho de estar y haber estado sano, se revelar\u00eda como un factor de salud discapacitante a los ojos del empresario contratante, que nada tiene que ver con los requerimientos t\u00e9cnicos o de cualificaci\u00f3n de la labor a desarrollar. Y consiguientemente, el hecho de haber enfermado y, afortunadamente, superar la enfermedad aparece como una ventaja competitiva en el dif\u00edcil trance de la b\u00fasqueda de empleo. Sea como fuere, el pasaporte covid introduce claramente un criterio de selecci\u00f3n en el momento de la contrataci\u00f3n que atiende a un dato sobre el estado de salud de los candidatos: su exposici\u00f3n pasada y futura a una enfermedad concreta, de donde se deriva la preferencia por aquellos considerados inmunes y la exclusi\u00f3n de aquellos que al no haber pasado la enfermedad ser\u00edan considerados \u2013 exagerada y desproporcionadamente \u2013 no aptos para desempe\u00f1ar el trabajo.<\/p>\n A partir de dicho an\u00e1lisis, el c\u00e1lculo coste-beneficio para las partes implicadas resulta dantesco. El demandante de empleo puede llegar a considerar como asumible el riesgo de contagiarse deliberadamente para, una vez superada \u2013 con suerte \u2013 la enfermedad y obtenida su cartilla covid, tener m\u00e1s opciones de ser contratado\u2026 Al fin y al cabo, la vida tambi\u00e9n depende de tener un empleo (dicho sea ir\u00f3nicamente, claro est\u00e1). Por su parte, la exigencia del pasaporte covid en procesos de contrataci\u00f3n de personal garantizar\u00eda al empresario un ahorro de los costes asociados a las ausencias y bajas laborales relacionadas con el covid-19 (donde se incluyen no s\u00f3lo el contagio sino tambi\u00e9n los per\u00edodos de aislamientos preventivos derivados del contagio de contactos estrechos de un trabajador). Salta a la vista que el hecho de no haber pasado una enfermedad a la que est\u00e1n expuestas todas las personas no puede aceptarse \u2013 por su excesiva generalidad \u2013 como un criterio v\u00e1lido determinante de la aptitud para desempe\u00f1ar un empleo y, por tanto, de diferenciaci\u00f3n entre candidatos aptos y no aptos. Estar\u00edamos ante una diferencia de trato que no obedece a razones objetivas y razonables determinadas por las exigencias f\u00edsicas requeridas por el concreto tipo de actividad a realizar sino, m\u00e1s bien, a elementos subjetivos y aleatorios inasumibles jur\u00eddicamente por su efecto discriminatorio. Pi\u00e9nsese que una persona que no ha pasado la enfermedad derivada del SARS-CoV-2, y que quiz\u00e1 nunca resulte contagiado, quedar\u00eda sistem\u00e1ticamente excluido del acceso a todo tipo de empleo por un mero c\u00e1lculo de riesgos empresarial.<\/p>\n En el contexto del acceso al empleo, la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n se proyecta no s\u00f3lo sobre los empresarios sino, igualmente, sobre los servicios p\u00fablicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias privadas de colocaci\u00f3n (art. 35 TRLE). Todos ellos deber\u00e1n, por tanto, rechazar las ofertas de colocaci\u00f3n en las que adviertan car\u00e1cter discriminatorio, como ocurrir\u00eda en este caso, no tanto por raz\u00f3n de discapacidad o enfermedad en sentido estricto, sino por razones de salud. Es por ello que la normativa de protecci\u00f3n de datos es la que puede ofrecer obst\u00e1culos m\u00e1s efectivos a un uso perverso (discriminatorio) desde el lado empresarial de los datos de salud asociados al Covid-19 de los trabajadores candidatos, como ya ha advertido la Agencia Espa\u00f1ola de Protecci\u00f3n de Datos[1]<\/a>.<\/p>\n En efecto, los datos relativos a la salud, junto a los datos biom\u00e9tricos y gen\u00e9ticos, constituyen una categor\u00eda especial de datos que merecen mayor protecci\u00f3n en t\u00e9rminos de confidencialidad frente a su tratamiento, como se deriva, entre otros, del art. 7 de la Ley 41\/2002, de Autonom\u00eda del Paciente, del art. 9 de la LOPDP y del propio art. 9 del Reglamento (UE) 2016\/679. La normativa europea establece como principio general el de la prohibici\u00f3n de tratamiento de tales datos (art. 9.1 del Reglamento UE) para, a continuaci\u00f3n, permitir determinadas excepciones. As\u00ed, es posible conocer y tratar los datos de salud de trabajadores cuando ello \u201ces necesario para el cumplimiento de obligaciones (\u2026) en el \u00e1mbito del Derecho laboral\u201d o \u201cpara fines de medicina preventiva o laboral, evaluaci\u00f3n de la capacidad laboral del trabajador\u2026\u201d (apartados b y h del art. 9.2 Reglamento UE 2016\/679). Ahora bien, esta posibilidad de conocimiento de los datos de salud del trabajador o, en su caso, de los candidatos a serlo por parte del empresario est\u00e1 revestida de una serie de garant\u00edas y l\u00edmites orientados a evitar su uso con fines discriminatorios.<\/p>\n En ese sentido, ya se ha indicado que la consecuencia de requerir la acreditaci\u00f3n de inmunidad, que supuestamente supone haber pasado la enfermedad derivada del SARS-CoV-2, es considerar faltos de aptitud para el trabajo a aquellos que nunca se han contagiado; circunstancia \u00e9sta \u2013 estar y haber estado sano \u2013 que en ning\u00fan caso puede justificar una discriminaci\u00f3n en el acceso al empleo (ex art. 4.2.c ET). Asimismo, desde la perspectiva de la prevenci\u00f3n de riesgos laborales en relaci\u00f3n con los trabajadores ya contratados, \u201clos datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podr\u00e1n ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador\u201d y, adem\u00e1s, \u201cel acceso a la informaci\u00f3n m\u00e9dica de car\u00e1cter personal se limitar\u00e1 al personal m\u00e9dico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador\u201d (art. 22.4 LPRL). La observaci\u00f3n de tales cautelas garantistas se ha mantenido incluso ante las particulares medidas prevencionistas que han debido asumir los empresarios a causa del Covid-19[2]<\/a>. Con todo ello, se trata de evitar que el empresario tenga un conocimiento excesivo o desproporcionado de los datos de salud de los trabajadores para el cumplimiento de sus obligaciones preventivas, como podr\u00eda ser el conocimiento detallado y directo de los datos de salud de trabajadores concretos que pudieran inspirar, por ejemplo, decisiones extintivas de contratos para ahorrar los costes de previsibles bajas laborales.<\/p>\n En definitiva, \u00e9stas y otras disposiciones (v.gr. la obligaci\u00f3n de secreto profesional a las que est\u00e1n sujetos los profesionales sanitarios) oponen numerosos obst\u00e1culos al potencial inter\u00e9s de los empresarios por conocer la exposici\u00f3n al covid-19 de sus trabajadores y, m\u00e1s a\u00fan, de los candidatos a serlo en el marco de un proceso de selecci\u00f3n de personal. Sin embargo, menos factible resulta limitar la posibilidad de que, particularmente, las personas que buscan empleo declaren voluntariamente haber superado la enfermedad y lo acrediten adjuntando a sus curr\u00edculums los referidos pasaportes covid. En este caso, el perverso efecto discriminatorio que se viene denunciado en estas l\u00edneas lo desencadenar\u00eda el propio demandante de empleo al revelar un dato de salud al empresario con la esperanza de resultar m\u00e1s atractivo y decidir a su favor el proceso de selecci\u00f3n.<\/p>\n Como todo aspecto relativo a la intimidad personal, los datos de salud son disponibles por el titular de los mismos, de manera que si voluntariamente consiente en facilitarlos para su tratamiento con determinados fines o decide hacerlos manifiestamente p\u00fablicos (art. 9.2.a y e Reglamento UE), pierden todo efecto las prohibiciones relativas a su obtenci\u00f3n y tratamiento. A pesar de ello, el art. 9.2.a del Reglamento UE establece la posibilidad de que no baste el solo consentimiento del afectado para levantar la prohibici\u00f3n de tratamiento de determinados datos. El art. 9.1 de la LOPDP as\u00ed lo ha establecido para evitar el uso con fines discriminatorios de aquellos datos cuya finalidad principal sea identificar la ideolog\u00eda, afiliaci\u00f3n sindical, religi\u00f3n, orientaci\u00f3n sexual, creencias u origen racial o \u00e9tnico del afectado.<\/p>\n Los datos relativos a la salud no aparecen entre los superprotegidos por encima, incluso, del consentimiento del afectado. Sin embargo, de acuerdo con el art. 9.4 del Reglamento UE ser\u00eda posible para los Estados Miembros \u201cmantener o introducir condiciones adicionales, inclusive limitaciones, con respecto al tratamiento de datos gen\u00e9ticos, datos biom\u00e9tricos o datos relativos a la salud\u201d. En su virtud, nuestra legislaci\u00f3n laboral \u2013 y desde luego la negociaci\u00f3n colectiva \u2013 podr\u00eda a\u00f1adir a las previsiones ya citadas en materia de no discriminaci\u00f3n en el acceso al empleo, medidas concretas dirigidas a prohibir o neutralizar la revelaci\u00f3n voluntaria de datos sobre la salud del demandante en el contexto de los procesos de acceso al empleo para evitar pr\u00e1cticas discriminatorias, salvo en los casos en que dicho conocimiento s\u00ed est\u00e9 justificado por el tipo de trabajo a desarrollar. De esa forma, podr\u00eda impedirse a los propios candidatos la presentaci\u00f3n de pasaportes covid o certificados similares junto a sus curr\u00edculums, m\u00e1s all\u00e1 de la obligaci\u00f3n de excluirlos o no considerar tal informaci\u00f3n por parte de empresarios, servicios de empleo, agencias de colocaci\u00f3n y, en general, de los responsables de la selecci\u00f3n de personal.<\/p>\n Ahora bien, cuesti\u00f3n distinta ser\u00eda la efectividad de tales medidas pues, si el que busca empleo conf\u00eda en que sus datos de salud pueden favorecerle de cara a ser seleccionado, no es descabellado pensar que concluir\u00e1 que el fin justifica los medios. Por ello, se antoja dif\u00edcil conseguir una reserva absoluta (y voluntaria) sobre tales datos m\u00e1s all\u00e1 de los t\u00e9rminos de la oferta de empleo y de la informaci\u00f3n requerida por el empresario, la agencia de selecci\u00f3n o la facilitada formalmente por el demandante en su propio curr\u00edculum de acuerdo con la normativa vigente en su caso. En efecto, resulta dif\u00edcil de impedir que en el contexto de una entrevista de trabajo se confiese de forma espont\u00e1nea (o inducida) el contagio o no por SARS-CoV-2; o bien que las redes sociales del candidato den cuenta por s\u00ed mismas si \u00e9ste contrajo la enfermedad previamente o no, o incluso del resultado de las pruebas practicadas. Ante tales circunstancias en las que, sin requerirse formal y abiertamente informaci\u00f3n sobre la salud de los candidatos (discriminaci\u00f3n patente), \u00e9sta puede resultar, de hecho, conocida y determinante de la decisi\u00f3n empresarial de contratar, la cuesti\u00f3n queda planteada en t\u00e9rminos de una posible discriminaci\u00f3n encubierta (SSTC 198\/1996, 107\/2000, 13\/2001) en el acceso al empleo (STC 173\/1994, FJ 3). Cuando ello ocurre, todo depende de una nada f\u00e1cil labor probatoria del conocimiento empresarial de los datos de salud y de la motivaci\u00f3n discriminatoria y no objetiva o t\u00e9cnica de la decisi\u00f3n empresarial que llev\u00f3 a contratar a unos candidatos en lugar de a otros. La jurisprudencia constitucional ofrece ejemplos de la dificultad de acreditar indicios de discriminaci\u00f3n suficientemente s\u00f3lidos y la relativa flexibilidad con que pueden llegar a aceptarse como v\u00e1lidos los criterios empresariales justificativos de decisiones tan discrecionales como las relativas a la selecci\u00f3n de personal (v.gr. SSTC 41\/2002, 233\/2007, 92\/2008, 124\/2009, 173\/2013).<\/p>\n Ante ello, quiz\u00e1 sea m\u00e1s efectivo tomar conciencia de la importancia de nuestros datos personales de todo tipo y, especialmente, de los relativos a la salud; m\u00e1xime cuando ni el estado actual de la ciencia permite un c\u00e1lculo de riesgos fiable, si es que puede jugarse a ello trat\u00e1ndose de salud. As\u00ed, no es descartable que la arriesgada decisi\u00f3n de dar a conocer nuestra supuesta inmunidad por sobrevivir al Covid-19, pueda volverse en nuestra contra si, pasado un tiempo y superada la pandemia, se revela una alta probabilidad de secuelas de diverso tipo entre quienes superaron la enfermedad. Lo que hoy puede haber supuesto una ventaja en el competitivo \u2013 por escaso \u2013 mercado de trabajo, quiz\u00e1 ma\u00f1ana suponga la evidencia m\u00e1s cruel de una debilidad que, entonces, no querremos que inspire decisiones empresariales\u2026 Mejor no pensar en un mundo tan mezquino y ejercer nuestros derechos para lo que est\u00e1n: para protegernos. Por si acaso.<\/p>\n Asimismo, por su parte, convendr\u00eda que nuestras autoridades p\u00fablicas no contribuyeran \u2013 con sus ocurrencias y declaraciones \u2013 a promover, en un terreno tan sensible como el de la b\u00fasqueda de empleo, una revelaci\u00f3n de nuestros datos de salud de dudosa utilidad e imprevisible alcance. La grave realidad de la pandemia obliga, desde luego, a tomar medidas de muy diverso tipo, pero no por ello deben dejar de observarse las obligadas cautelas cuando \u00e9stas afectan a Derechos Fundamentales. Es m\u00e1s, convendr\u00eda evitar llevar a cabo \u201cproyectos experimentales\u201d con \u00e9stos y dejar tales procedimientos e iniciativas para el virus y los recintos seguros de los laboratorios.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Fernando P\u00e9rez Dom\u00ednguez<\/p>\n http:\/\/orcid.org\/0000-0003-1727-9864<\/a><\/p>\n <\/p>\n[1] Vid. https:\/\/www.comunidad.madrid\/noticias\/2020\/07\/28\/diaz-ayuso-activa-estrategia-frente-covid-19-madrid-no-pare<\/a>
\n[2] http:\/\/www.bocm.es\/boletin\/CM_Orden_BOCM\/2020\/07\/29\/BOCM-20200729-1.PDF<\/a>
\n[3] https:\/\/www.redaccionmedica.com\/secciones\/sanidad-hoy\/coronavirus-pasaporte-serologico-espana-sanidad-opinion-8348<\/a>
\n[4] https:\/\/www.elconfidencialdigital.com\/articulo\/politica\/torra-asusta-guarda-cajon-pasaporte-covid-catalan-revuelo-madrid\/20200729142845151034.html<\/a>
\n[5] https:\/\/www.niusdiario.es\/sociedad\/sanidad\/que-es-certificado-inmunidad-coronavirus-covid-19_18_2927145067.html<\/a>
\n[6] https:\/\/www.rfi.fr\/es\/europa\/20200710-dinamarca-crea-un-pasaporte-covid-19-negativo-para-la-poblaci%C3%B3n
\n[7] https:\/\/www.sundhed.dk\/borger\/min-side\/corona\/covidpas\/<\/a>
\n[8] https:\/\/saludresponde.minsal.cl\/pasaportesanitario\/<\/a>
\n[9] https:\/\/www.c19.cl\/<\/a>
\n[10] https:\/\/aecit.org\/uploads\/public\/DOCUMENTO.covid-19%20y%20turismo.pdf<\/a>
\n[11] https:\/\/apps.who.int\/iris\/bitstream\/handle\/10665\/331903\/WHO-2019-nCoV-Sci_Brief-Immunity_passport-2020.1-spa.pdf<\/a>
\n[12] https:\/\/www.nature.com\/articles\/d41586-020-01451-0<\/a>
\n[13] https:\/\/www.ciencia.gob.es\/stfls\/MICINN\/Ministerio\/FICHEROS\/gtm_pasaporte_inmunologico.pdf<\/a>
\n[14] Entre otros, https:\/\/www.newtral.es\/pasaportes-inmunitarios-cartilla-covid-19-preguntas-y-respuestas\/20200728\/<\/a>; https:\/\/www.isglobal.org\/-\/-es-el-pasaporte-de-inmunidad-una-opcion-adecuada-para-la-estrategia-de-desconfinamiento-<\/a>; https:\/\/www.infolibre.es\/noticias\/politica\/2020\/07\/29\/la_cartilla_covid_que_promueve_ayuso_ignora_meses_recomendaciones_comunidad_cientifica_109423_1012.html<\/a>; https:\/\/www.vacunas.org\/la-organizacion-mundial-de-la-salud-y-el-pasaporte-inmunitario\/<\/a>.
\n[15] https:\/\/www.heraldo.es\/noticias\/nacional\/2020\/07\/31\/ayuso-defiende-la-cartilla-covid-no-descarto-que-en-el-futuro-saber-tu-inmunidad-sea-necesario-para-empleos-1388770.html<\/a>
\n[16] https:\/\/www.clinicadkf.com\/test-pruebas-coronavirus-madrid\/pasaporte-biologico-sanitario\/<\/a>
\n[17] https:\/\/www.aepd.es\/es\/prensa-y-comunicacion\/notas-de-prensa\/comunicado-AEPD-covid-19-oferta-busqueda-empleo<\/a>
\n[18] http:\/\/grupo.us.es\/iwpr\/covid-19-y-derecho-social\/la-prevencion-de-riesgos-laborales-en-tiempo-de-coronavirus\/<\/a> y https:\/\/www.aepd.es\/sites\/default\/files\/2020-03\/FAQ-COVID_19.pdf<\/a><\/h5>\n