Fco. Javier Calvo Gallego<\/p>\n
Catedr\u00e1tico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social<\/p>\n
Universidad de Sevilla<\/p>\n
De acuerdo con la informaci\u00f3n proporcionada por la propia Comisi\u00f3n Europea durante el a\u00f1o 20171<\/sup> se produjeron m\u00e1s de dos millones y medio de desplazamientos temporales de asalariados2<\/sup> a otros pa\u00edses de la Uni\u00f3n o del Espacio Econ\u00f3mico Europeo3 <\/sup>. Si a esta cifra sumamos los cerca de 220.000 formularios expedidos igualmente para que aut\u00f3nomos o trabajadores por cuenta propia pudieran realizar durante dicho a\u00f1o este mismo tipo de prestaciones temporales en otros pa\u00edses de la Uni\u00f3n, tendr\u00edamos, en definitiva, un total de menos de tres millones de formularios y, por tanto, de desplazamientos; un n\u00famero este que, a pesar de su notable crecimiento, sobre todo durante estos \u00faltimos a\u00f1os, supondr\u00eda, siempre seg\u00fan estos mismos estudios, un porcentaje a\u00fan bastante limitado \u2013en torno al 1,2%\u2013 del total de la poblaci\u00f3n ocupada en la Uni\u00f3n Europea4 <\/sup>.<\/p>\n Pues bien, seguramente lo primero que sorprende al abordar esta cuesti\u00f3n es la relevante importancia que la misma ha ido adquiriendo, no solo en el \u00e1mbito cient\u00edfico y acad\u00e9mico, sino tambi\u00e9n, y sobre todo, en las discusiones tanto dentro de la propia Uni\u00f3n Europea, como singularmente en algunos de sus pa\u00edses centrales, especialmente en Francia, pero tambi\u00e9n en Dinamarca o Suecia. De hecho, basta comprobar las sucesivas declaraciones, estudios, comunicaciones e incluso actos normativos que, especialmente durante estos \u00faltimos quince a\u00f1os, han ido abordando esta materia5<\/sup> para comprobar su singular centralidad en el plano doctrinal, pol\u00edtico o incluso legislativo, no solo nacional, sino tambi\u00e9n a nivel de la Uni\u00f3n Europea. Y ello, creemos, no tanto por el n\u00famero espec\u00edfico de trabajadores o empleados ocupados en este tipo de desplazamientos \u2013aunque es cierto que su n\u00famero no deja de crecer6<\/sup>\u2013, sino tambi\u00e9n, o sobre todo, por ser uno de los ejemplos m\u00e1s claros y cualificados de la posible erosi\u00f3n que, tanto los fen\u00f3menos de internacionalizaci\u00f3n, como sobre todo la expansi\u00f3n y tutela de las libertades econ\u00f3micas fundamentales \u2013y tradicionales\u2013 de la Uni\u00f3n Europea podr\u00edan llegar a tener sobre los tradicionales sistemas de protecci\u00f3n socio-laboral establecidos en cada uno de los Estados miembros7<\/sup> .<\/p>\n En este sentido, resulta evidente que aunque en muchas ocasiones lo que formal o aparentemente se discutir\u00e1 es el nivel de protecci\u00f3n que puede ofrecer el Estado receptor a los trabadores desplazados \u2013obs\u00e9rvese, no precisamente a sus nacionales\u2013 como inter\u00e9s que justificar\u00eda \u2013con ciertas condiciones, como veremos\u2013 la imposici\u00f3n de ciertos l\u00edmites o cargas a la libertad de prestaci\u00f3n de servicios de las empresas extranjeras, lo cierto es que bajo la misma lo que realmente se debate \u2013y lo que temen estos mismos Estados \u201chu\u00e9spedes\u201d\u2013 es el impacto que, primero sobre sus empresas y sobre su nivel de empleo \u201cnacional\u201d, y m\u00e1s tarde, sobre las propias condiciones de empleo, podr\u00edan tener estos fen\u00f3menos8<\/sup> . Y ello ya que, especialmente desde la ampliaci\u00f3n de 2004, las profundas diferencias en costes sociales entre los distintos Estados \u2013y sobre todo entre la EU-15 y los Estados de la ampliaci\u00f3n9<\/sup>\u2013, unidas a las notables carencias que a\u00fan soporta el Derecho social de la Uni\u00f3n \u2013que contin\u00faa siendo b\u00e1sicamente \u201carchipiel\u00e1gico\u201d\u2013 podr\u00edan acabar generando un c\u00edrculo vicioso y nada virtuoso en el que la integraci\u00f3n econ\u00f3mica y el desarrollo del mercado \u00fanico podr\u00edan acabar conduciendo, precisamente, a lo opuesto a lo que preve\u00eda el art. 117 del Tratado de Roma de 1957; esto es, no a la mejora sino a la precarizaci\u00f3n y al empeoramiento de las condiciones de vida y de trabajo de los asalariados, consiguiendo su equiparaci\u00f3n aunque, eso s\u00ed, no precisamente por \u201cla v\u00eda del progreso\u201d entonces imaginada.<\/p>\n Es desde esta perspectiva, desde la que esta cuesti\u00f3n se ha ido ligando, sobre todo en los Estados de acogida con est\u00e1ndares laborales m\u00e1s altos y para aquellas actividades con menores exigencias de cualificaci\u00f3n \u2013la construcci\u00f3n es buen ejemplo de ello10<\/sup>\u2013, con una precarizaci\u00f3n laboral cada vez m\u00e1s generalizada11<\/sup>. Lo singular en este caso, es que la misma no derivar\u00eda de cambios tecnol\u00f3gicos o de las respuestas normativas nacionales a las \u00faltimas crisis econ\u00f3micas, sino a la propia interpretaci\u00f3n que el Tribunal de Justicia hace de las libertades fundamentales de la Uni\u00f3n, con todo lo que ello supone desde la \u00f3ptica de la primac\u00eda de este mismo Derecho. Si a este consiguiente \u201cdesapoderamiento\u201d nacional unimos que, como veremos, esta misma limitaci\u00f3n fue extendida por el Tribunal de Justicia a los propios interlocutores sociales nacionales, sometiendo a nuevos e importantes l\u00edmites \u2013a veces casi incomprensibles desde la perspectiva constitucional tradicional de muchos Estados miembros\u2013 a los principales instrumentos de tutela colectiva de los asalariados, tendremos, en definitiva, las razones por las que esta cuesti\u00f3n fue vista progresivamente como una de las posibles grietas para las cr\u00edticas populistas al proceso de integraci\u00f3n europeo; y por lo que la misma ha sido seguramente objeto de una progresiva atenci\u00f3n normativa por parte de la propia Uni\u00f3n durante estos \u00faltimos a\u00f1os.<\/p>\n De ah\u00ed que, seguramente, la mejor forma de abordar esta materia sea seguir un hilo temporal que nos permita estudiar esta evoluci\u00f3n y analizar si esta sucesi\u00f3n de nuevas medidas puede constituir o no un muro adecuado a la posible precarizaci\u00f3n derivada de la interesada utilizaci\u00f3n de estos mecanismos empresariales.<\/p>\n Pues bien, no es arriesgado se\u00f1alar que el origen de todo este problema en el \u00e1mbito laboral12<\/sup> radica seguramente en dos premisas b\u00e1sicas, aunque \u00edntimamente conectadas, y que diferencian este singular tipo de movilidad de la m\u00e1s gen\u00e9rica y b\u00e1sica libertad de circulaci\u00f3n de los trabajadores, alterando tanto su base institucional como las reglas sobre la ley aplicable en este tipo de casos.<\/p>\n En este sentido, quiz\u00e1s convenga comenzar se\u00f1alando c\u00f3mo, cuando se trata de la gen\u00e9rica libertad de circulaci\u00f3n de trabajadores, ha sido el propio Tribunal de Justicia el que ha venido se\u00f1alando, ya desde antiguo, que el car\u00e1cter absoluto de la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n en relaci\u00f3n con las condiciones de trabajo y empleo de los trabajadores migrantes \u2013y, por tanto, la aplicaci\u00f3n pura y dura de la ley del lugar de ocupaci\u00f3n\u2013 \u201ctiene por efecto, no solamente\u2026 un acceso igualitario al empleo, sino tambi\u00e9n, conforme a la finalidad contemplada por el art\u00edculo 117 del Tratado, garantizar a los nacionales que no sufrir\u00e1n las consecuencias desfavorables que podr\u00edan resultar de la oferta o de la aceptaci\u00f3n, por nacionales de otros Estados miembros, de condiciones de empleo o de retribuci\u00f3n menos ventajosas que las que est\u00e1n en vigor en el Derecho nacional, por estar prohibidas tal oferta o tal aceptaci\u00f3n\u201d13<\/sup>. En definitiva, evitar un \u201cdumping social\u201d mediante la utilizaci\u00f3n interesada de la legislaci\u00f3n laboral personal del empleado y no la del lugar donde efectivamente se desarrolla el mismo.<\/p>\n Por ello no debe extra\u00f1arnos que tanto las sucesivas propuestas de regulaci\u00f3n planteadas por el Consejo en 1972 y 197614<\/sup>, como el m\u00e1s amplio Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales firmado en Roma el 19 de junio de 198015<\/sup> partieran en estos casos de la aplicaci\u00f3n sin m\u00e1s \u2013art. 3 de la Propuesta de la Comisi\u00f3n de 1976\u2013 o de la m\u00e1s matizada necesidad de respetar en todo caso la protecci\u00f3n m\u00ednima proporcionada al trabajador por las normas imperativas del lugar de prestaci\u00f3n habitual de servicios \u2013art. 6.1 en relaci\u00f3n con el art. 6.2.a) del Convenio\u2013 al fijar la ley aplicable en estos casos de movilidad al amparo de la libre circulaci\u00f3n de trabajadores.<\/p>\n El problema es que en ambos instrumentos se preve\u00eda igualmente como situaci\u00f3n singular o como aut\u00e9ntica excepci\u00f3n la de aquellos trabajadores desplazados temporalmente por sus empresas a otro pa\u00eds de la Uni\u00f3n. En el primer instrumento non nato \u2013art. 4 de la propuesta de la Comisi\u00f3n\u2013 se pretend\u00eda coordinar esta regulaci\u00f3n con la normativa de Seguridad Social16<\/sup> estableciendo la continuaci\u00f3n en la aplicaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n laboral del lugar donde estuviera localizado el establecimiento de origen, si bien en su posterior art. 8 se establec\u00edan una serie de materias \u2013por cierto, bastante similares a las posteriormente recogidas en el art. 3.1 Directiva 96\/71\u2013 en las que s\u00ed ser\u00edan aplicables \u2013al menos como m\u00ednimos\u2013 las normas del Estado en el que se prestase el servicio. En cambio, en el caso del Convenio de Roma, que finalmente s\u00ed ver\u00eda la luz, la necesidad de dotar de una cierta estabilidad a la ley aplicable en una relaci\u00f3n estable como la de trabajo motiv\u00f3 que la regla general de libre elecci\u00f3n \u2013art. 3\u2013 fuera matizada por el art. 6.2.a) al fijar como normativa que determinaba la protecci\u00f3n imperativa de la que deb\u00eda disfrutar el trabajador la \u201cdel pa\u00eds en que el trabajador, en ejecuci\u00f3n del contrato, realice habitualmente su trabajo, aun cuando \u2013y esto es lo fundamental a los efectos que aqu\u00ed interesen\u2013 con car\u00e1cter temporal est\u00e9 empleado en otro pa\u00eds\u201d17<\/sup>. Obs\u00e9rvese que el Convenio, a diferencia de la propuesta de la Comisi\u00f3n finalmente abandonada, no solo no establec\u00eda l\u00edmite temporal alguno en estos casos, sino que, adem\u00e1s, no contemplaba matizaci\u00f3n alguna en relaci\u00f3n con la hipot\u00e9tica necesidad de aplicar en ninguna materia la legislaci\u00f3n laboral del Estado de destino, aunque tambi\u00e9n es cierto que no la imped\u00eda si esta era la decisi\u00f3n de las partes y se superaban las garant\u00edas imperativas establecidas en aquella.<\/p>\n Desde esta perspectiva no debe sorprendernos que, en la actualidad, esta misma irrelevancia del desplazamiento \u2013que romp\u00eda y rompe con la cl\u00e1sica regla de territorialidad del lugar de prestaci\u00f3n de servicios\u2013 apareciese nuevamente contemplada en el actual art. 8.2 del Reglamento (CE) n\u00ba 593\/2008 de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) que, como se recordar\u00e1, constituye una normativa universal \u2013art. 2\u2013 para todos los operadores jur\u00eddicos, aplicable de oficio por los jueces de los Estados de la Uni\u00f3n con independencia incluso \u2013art. 2\u2013 de que la ley \u201cdesignada\u201d no sea la de un Estado miembro18<\/sup>. En cualquier caso, lo que tambi\u00e9n es importante destacar es que, en primer lugar, tampoco Roma I delimita de forma r\u00edgida y temporal qu\u00e9 debe entenderse por desplazamiento temporal19<\/sup>. Todo lo m\u00e1s se limita a recordar, en su Considerando 36, que \u201cla realizaci\u00f3n del trabajo en otro pa\u00eds se considera temporal cuando se supone que el trabajador va a reanudar su trabajo en el pa\u00eds de origen tras realizar su tarea en el extranjero\u201d20<\/sup>. Y, en segundo lugar, que en la l\u00f3gica del nuevo precepto, la normativa del pa\u00eds de origen era y es un simple m\u00ednimo que en nada parec\u00eda impedir la posibilidad de que las partes acogiesen otra legislaci\u00f3n que fijase est\u00e1ndares superiores a los establecidos por la normativa del pa\u00eds de origen21<\/sup> .<\/p>\n En este contexto no debe extra\u00f1arnos que cuando el Tribunal de Justicia se enfrent\u00f3 a este problema (Rush Portuguesa) no dudase en se\u00f1alar \u2013como \u201csingular\u201d respuesta, eso s\u00ed, a las \u201cpreocupaciones expresadas por el Gobierno franc\u00e9s\u201d\u2013 que el \u201cDerecho comunitario no se opone a que los Estados miembros extiendan su legislaci\u00f3n, o los convenios colectivos de trabajo celebrados por los interlocutores sociales, a toda persona que realice un trabajo por cuenta ajena, aunque sea de car\u00e1cter temporal, en su territorio, con independencia de cu\u00e1l sea el pa\u00eds de establecimiento del empresario: el Derecho comunitario no proh\u00edbe tampoco a los Estados miembros que impongan el cumplimiento de dichas normas por medios adecuados al efecto\u201d 22<\/sup>; una afirmaci\u00f3n aparentemente incondicionada y que parec\u00eda otorgar, al menos inicialmente, una amplia libertad a los pa\u00edses de destino para proteger formalmente a los trabajadores desplazados y evitar materialmente la introducci\u00f3n de los costes sociales como elemento de competencia en sus mercados de servicios.<\/p>\n En cualquier caso, esto no fue finalmente as\u00ed. M\u00e1s all\u00e1 de se\u00f1alar c\u00f3mo en alguna Sentencia anterior (Seco) esta referencia inicial se limitaba llamativamente al salario m\u00ednimo o salario social m\u00ednimo23<\/sup>, lo que seguramente resulta bastante m\u00e1s importante es que, por las razones que fueran \u2013imposibilidad de aplicar en aquel momento el principio de libertad de circulaci\u00f3n de trabajadores durante el periodo transitorio tras la incorporaci\u00f3n de Portugal (Rush portuguesa), o como v\u00eda para evitar la regla de unanimidad y el previsto rechazo de alg\u00fan pa\u00eds en el proceso de adopci\u00f3n de la entonces propuesta de Directiva\u2013, lo cierto es que r\u00e1pidamente, tanto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia24<\/sup>, como la propia y posterior Directiva 96\/71 desligaron progresivamente estas situaciones de las reglas de la libertad de circulaci\u00f3n \u2013y, por tanto, del principio de no discriminaci\u00f3n y de la posible aplicaci\u00f3n de la ley del pa\u00eds de destino para evitar, no solo discriminaciones, sino una competencia basada en estos aspectos sociales\u2013 para centrarlas casi exclusivamente en la libre prestaci\u00f3n de servicios.<\/p>\n Para ello se remarcar\u00e1 c\u00f3mo en estos casos, no ser\u00edan los trabajadores los que tomasen la decisi\u00f3n de circular entre los Estados, sino las propias empresas, y que, adem\u00e1s, con estas pr\u00e1cticas se provocar\u00edan una movilidad necesariamente temporal y, por tanto, con retorno al pa\u00eds de origen de sus empleados, sin intenci\u00f3n alguna, en definitiva, de integrarse definitivamente en el mercado de trabajo del pa\u00eds de destino25<\/sup>. De este modo, la base jur\u00eddica abandonar\u00eda sustancialmente la libre circulaci\u00f3n de trabajadores \u2013movilidad para el empleo\u2013 para asentarse b\u00e1sicamente en la libertad de prestaci\u00f3n de servicios \u2013movilidad en el empleo\u2013 que incluir\u00eda, como contenido de este derecho empresarial, la posibilidad de desplazar tambi\u00e9n temporalmente los recursos humanos necesarios desde el pa\u00eds de origen al de destino para el desarrollo de dicha actividad26<\/sup> .<\/p>\n Y ello, como decimos, lejos de ser intrascendente, va ser decisivo en el nacimiento del problema. Situados ya en el marco de la libertad del mero prestador de servicios \u2013y no, por tanto, en la del trabajador pasivamente afectado ni en la m\u00e1s duradera de establecimiento27<\/sup>\u2013, la anterior \u201cobligaci\u00f3n\u201d del empleador de aplicar las normas sociales del pa\u00eds de origen, tanto materiales como procedimentales, va a ser considerada ahora como parte de dicho derecho, cuyas limitaciones mediante la aplicaci\u00f3n de la normas laborales del pa\u00eds de destino, tanto procedimentales como sustantivas, van a quedar condicionadas, no ya a la simple e inicial prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de nacionalidad, sino al m\u00e1s exigente test que surge en este \u00e1mbito con la Sentencia S\u00e4ger; un test que, como se recordar\u00e1 \u201cno s\u00f3lo exige eliminar toda discriminaci\u00f3n en perjuicio de quien presta servicios por raz\u00f3n de su nacionalidad, sino tambi\u00e9n suprimir cualquier restricci\u00f3n, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los dem\u00e1s Estados miembros, cuando puede prohibir u obstaculizar de otro modo las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios an\u00e1logos\u201d 28<\/sup> .<\/p>\n De esta forma, y por lo que se refiere en primer lugar a las exigencias b\u00e1sicamente procedimentales ligadas al control, el Tribunal de Justicia, ante la parquedad en este punto de la Directiva 96\/71 \u2013finalmente no completada ni colmada (como s\u00ed se preve\u00eda en su proyecto) por la Directiva 2006\/123\/CE de 12 de diciembre de 200629<\/sup>\u2013 va a seguir reconociendo de forma gen\u00e9rica, que el Derecho Comunitario no se opondr\u00eda a que los Estados miembros garantizasen la aplicaci\u00f3n a estos trabajadores de su legislaci\u00f3n y convenios colectivos por los medios adecuados30<\/sup>. Pero eso s\u00ed, inmediatamente a continuaci\u00f3n va a se\u00f1alar c\u00f3mo estas medidas u obligaciones \u2013ya afectasen al prestatario o incluso al mero destinatario en el pa\u00eds de empleo31<\/sup>\u2013 constituir\u00edan una posible carga empresarial32<\/sup> que pod\u00eda actuar como limitaci\u00f3n de esta misma libertad de prestaci\u00f3n de servicios interpretada en sentido amplio; esto es, repetimos, como una libertad que no solo exigir\u00eda \u201celiminar toda discriminaci\u00f3n en perjuicio del prestador de servicios por raz\u00f3n de su nacionalidad o por el hecho de estar establecido en otro Estado\u201d 33<\/sup>, sino tambi\u00e9n, y esto es lo importante, \u201csuprimir cualquier restricci\u00f3n, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los dem\u00e1s Estados miembros, cuando dicha restricci\u00f3n pueda prohibir, obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios\u201d34<\/sup><\/p>\n Desde esta perspectiva \u2013continuaba el Tribunal\u2013 estas limitaciones solo podr\u00edan estar justificadas, en primer lugar, por razones imperiosas de inter\u00e9s general\u2026 en la medida en que dicho inter\u00e9s no quedase salvaguardado \u201cpor las normas a las que est\u00e1 sujeto el prestador en el Estado miembro en el que est\u00e1 establecido\u201d35<\/sup>; y siempre, adem\u00e1s, que dichas normas fuesen adecuadas para el objetivo leg\u00edtimo que persiguiesen, sin ir m\u00e1s all\u00e1 de lo necesario para su consecuci\u00f3n36<\/sup>. En definitiva, el principio de proporcionalidad aplicado a cualquier medida que pudiera limitar esta acepci\u00f3n \u2013ciertamente amplia\u2013 de la libertad de prestaci\u00f3n de servicios, y siempre que dicha protecci\u00f3n no se obtuviese mediante obligaciones id\u00e9nticas o esencialmente comparables con las ya impuestas en el Estado de env\u00edo37<\/sup> y que dichos controles no convirtieran en ilusoria la libertad de prestaci\u00f3n de servicios38<\/sup> o se dejasen a la discreci\u00f3n de la administraci\u00f3n39<\/sup> .<\/p>\n Pero es m\u00e1s, seguramente lo m\u00e1s importante es que incluso la propia imposici\u00f3n de las condiciones de trabajo y empleo m\u00e1s favorables del pa\u00eds de destino fue tambi\u00e9n considerada como una \u201ccarga\u201d o limitaci\u00f3n de esta misma libertad de prestaci\u00f3n transnacional de servicios, cuya extensi\u00f3n habr\u00eda quedado fijada por el art. 3 Directiva 96\/71. De este modo, lo que en un principio pudo haber sido un m\u00ednimo en una norma claramente social \u2013no debe olvidarse que la propuesta inicial de esta Directiva se enmarcaba en el cap\u00edtulo sobre la libertad de circulaci\u00f3n del Programa de acci\u00f3n de la Comisi\u00f3n relativo a la aplicaci\u00f3n de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales40<\/sup>\u2013 acab\u00f3 por convertirse en un m\u00e1ximo para los Estados de destino sin que los profundos cambios sufridos en este punto durante su tramitaci\u00f3n por la conocida Directiva de Servicios41<\/sup> alterasen una conclusi\u00f3n cuyas consecuencias m\u00e1s problem\u00e1ticas se pusieron finalmente de manifiesto en el conocido \u201ccuarteto\u201d42<\/sup> de Sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos, Viking-Line43<\/sup>, Laval un Partneri44<\/sup> , R\u00fcffert45<\/sup> y Comisi\u00f3n contra Luxemburgo46<\/sup> .<\/p>\n Por ahora nos interesa destacar c\u00f3mo seguramente la m\u00e1s clara expresi\u00f3n de la perspectiva que acabamos de mencionar se encuentra en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 19 de junio de 2008, Comisi\u00f3n de las Comunidades Europeas contra Gran Ducado de Luxemburgo. Es en ella donde con meridiana claridad el Tribunal asumir\u00e1 que esta regulaci\u00f3n europea, sus normas de transposici\u00f3n y la propia pr\u00e1ctica administrativa de los distintos Estados Miembros, no constituye una norma t\u00edpicamente \u201csocial\u201d, de m\u00ednimos o de derecho necesario relativo, perfectamente ampliable en cuanto al grado de protecci\u00f3n otorgado \u2013material o procedimental\u2013 por cada uno de los Estados Miembros a tales asalariados. Muy al contrario, y como decimos, para el Tribunal nos encontrar\u00edamos ante un instrumento de \u201cm\u00e1ximos\u201d que, en cuanto supone una limitaci\u00f3n de la expansiva y fundamental \u2013en el \u00e1mbito de los Tratados originarios\u2013 libertad de prestaci\u00f3n de servicios, deb\u00eda ser interpretado restrictivamente. Solo as\u00ed, en definitiva, se comprende que para el Tribunal el listado contemplado en el art. 3.1 Directiva 96\/71 debiera considerarse \u201cexhaustivo\u201d al recoger todas \u201clas materias en las que los Estados miembros pueden hacer prevalecer las normas vigentes en el Estado miembro de acogida\u201dy que, adem\u00e1s, la reserva de orden p\u00fablico contemplada en el art. 3.10 constituyese para el Tribunal una excepci\u00f3n al principio fundamental de la libre prestaci\u00f3n de servicios, que deb\u00eda ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no pod\u00eda ser determinado por los Estados miembros unilateralmente47<\/sup> . En definitiva, una vez aprobada la Directiva 96\/71, esta marcar\u00eda \u2013junto con las reglas hoy contempladas en el Reglamento (CE) n. 883\/2004 en el campo de protecci\u00f3n social\u2013 los l\u00edmites de una leg\u00edtima competencia en la que, por tanto, resultar\u00eda plenamente admisible o incluso plenamente leg\u00edtima la utilizaci\u00f3n de los distintos costes sociales que se derivasen de tales reglas. Al igual que ocurrir\u00eda en el comercio de mercanc\u00edas, y ante el escaso desarrollo de un Derecho Social Europeo realmente armonizador de estas condiciones sociales, lo cierto ser\u00eda que estos costes sociales, no equiparados por la redacci\u00f3n originaria de la Directiva 96\/71, entrar\u00edan plena y leg\u00edtimamente en juego, como \u201cventajas competitivas\u201d, por mucho que ello pudiera suponer un \u201cdumping social\u201d entre sistemas laborales y de Seguridad Social dentro de la propia Uni\u00f3n Europea.<\/p>\n En cualquier caso, a\u00fan m\u00e1s llamativo es que esta consideraci\u00f3n como normas de m\u00e1ximos no se establec\u00eda solo frente al Estado sino tambi\u00e9n frente a los propios agentes sociales y, en especial como l\u00edmite a las medidas de conflicto colectivo que estos pudieran acordar frente a desplazamientos temporales transnacionales. En efecto, con el antecedente que, en relaci\u00f3n con la libertad en este caso de establecimiento, supuso la Sentencia Viking-Line, y alej\u00e1ndose, por tanto, de la doctrina sentada en el caso Albany, el Tribunal, en Laval et Partneri, asumir\u00e1 igualmente esta perspectiva de \u201ctecho\u201d al se\u00f1alar que dicha Directiva \u201cno puede interpretarse en el sentido de que permite al Estado miembro de acogida supeditar la realizaci\u00f3n de una prestaci\u00f3n de servicios en su territorio al cumplimiento de condiciones de trabajo y empleo que vayan m\u00e1s all\u00e1 de las disposiciones imperativas de protecci\u00f3n m\u00ednima\u2026 las materias contempladas en su art\u00edculo 3, apartado 1, p\u00e1rrafo primero, letras a) a g), la Directiva 96\/71 prev\u00e9(n) expresamente el grado de protecci\u00f3n cuyo respeto puede exigir el Estado miembro de acogida a las empresas establecidas en otros Estados miembros en favor de sus trabajadores desplazados a su territorio\u201d. Lo novedoso en este caso es que, a pesar de la ausencia de competencia material sobre estas medidas de acci\u00f3n colectiva o del car\u00e1cter fundamental de este mismo derecho, tanto a nivel internacional como interno, el Tribunal no va a dudar en entrar a valorar la posible colisi\u00f3n de ciertas formas de su ejercicio con una libertad de prestaci\u00f3n de servicios dotada a estos efectos de eficacia horizontal. Y si bien el Tribunal reitera obviamente que \u201cla finalidad de proteger a los trabajadores del Estado de acogida frente a una eventual pr\u00e1ctica de dumping social puede constituir una raz\u00f3n imperiosa de inter\u00e9s general\u201d, este car\u00e1cter de m\u00e1ximos del listado de materias recogido en el art. 3.1 Directiva 96\/71, unido a la pr\u00e1ctica imposibilidad de que los interlocutores sociales puedan alegar razones de orden p\u00fablico para incorporar otras materias (apartado 84), hace que dicho fin no lo sea cuando la acci\u00f3n est\u00e9 destinada a imponer a este prestador transnacional condiciones laborales que vayan m\u00e1s all\u00e1 de las que en aquel momento hab\u00eda \u201cfijado\u201d la legislaci\u00f3n sueca.<\/p>\n Con independencia de las conocidas modificaciones legales que esta doctrina gener\u00f3, tanto en Suecia como, por ejemplo, en Dinamarca48<\/sup> , seguramente lo m\u00e1s llamativo de esta controvertida argumentaci\u00f3n es, por un lado, el hecho de que el reconocimiento de estos derechos colectivos como derechos fundamentales que forman parte integrante de los principios generales del Derecho comunitario49<\/sup> se hiciera por el Tribunal para, parad\u00f3jicamente, someterlos inmediatamente a continuaci\u00f3n a un an\u00e1lisis desde una perspectiva tradicionalmente inversa a la normalmente utilizada tanto en los Estados miembros como en los tribunales e instancias de control internacionales, incorporando as\u00ed unos l\u00edmites sobrevenidos y que previamente no exist\u00edan en la mayor\u00eda de los Estados Miembros. Y, en segundo lugar, que esta misma doctrina, al admitir la posible imposici\u00f3n de indemnizaciones en el caso de violaciones de la libertad de prestaci\u00f3n de servicios, y condicionarlas al resultado de aplicar un principio de proporcionalidad con evidentes zonas de incertidumbre, incorporaba al arsenal empresarial un nuevo instrumento de presi\u00f3n, fuertemente desincentivador de este tipo de conflictos en un \u00e1rea cada vez m\u00e1s amplia de la actividad econ\u00f3mica como es la libre prestaci\u00f3n de servicios transnacionales. La preocupaci\u00f3n mostrada a este respecto por la Comisi\u00f3n de Expertos en Aplicaci\u00f3n de Convenios y Recomendaciones de la OIT ante los \u201csignificativos efectos restrictivos\u201d \u201cque esta doctrina\u2026 probablemente tendr\u00e1\u2026 en el ejercicio de este derecho\u201d50<\/sup> y la propia experiencia en casos posteriores como el de BALPA, o IAG y BA contra SEPLA, demuestran los riesgos abiertos por una jurisprudencia que, tras el fracaso de la Propuesta de Reglamento sobre el ejercicio del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo en el contexto de la libertad de establecimiento y la libre de prestaci\u00f3n de servicios51<\/sup> , pareci\u00f3 sostenerse impl\u00edcitamente para el Tribunal de Justicia, al menos en Fonnship52<\/sup>, sin que, obviamente, el contenido del art. 1.2 Directiva 2014\/67 pareciera aportar novedad alguna53<\/sup> .<\/p>\n En cualquier caso, y ya para terminar, esta misma \u00f3ptica, ciertamente singular, es la que subyace igualmente en la Sentencia R\u00fcffert54<\/sup>. Aunque la pol\u00e9mica se traslade ahora a la presencia de este tipo de cl\u00e1usulas sociales en la contrataci\u00f3n p\u00fablica, lo cierto es que el Tribunal focaliza totalmente su atenci\u00f3n en la Directiva 96\/71 \u2013de hecho, no existen, salvo error u omisi\u00f3n por mi parte, referencias a la normativa europea propia de esta materia en dicha Sentencia55<\/sup>\u2013 de la que se predica ya clara y expresamente \u2013apartado 36\u2013 la necesidad de su lectura \u201ca la luz del art\u00edculo 49 CE\u201d al consistir su objetivo en \u201cla consecuci\u00f3n de la libre prestaci\u00f3n de servicios\u201d. Y esta misma l\u00f3gica impregna claramente la posterior Sentencia Bundesdruckerei56<\/sup>, aunque, eso s\u00ed, la inexistencia de un desplazamiento f\u00edsico de los empleados implique rechazar la aplicaci\u00f3n de la Directiva 96\/71 dando en cambio m\u00e1s espacio a la normativa sobre contrataci\u00f3n p\u00fablica.<\/p>\n La cuesti\u00f3n en cambio se vuelve algo m\u00e1s compleja un a\u00f1o despu\u00e9s con la conocida Sentencia RegioPost57<\/sup>. Es cierto que para un destacado sector de la doctrina, esta resoluci\u00f3n pudo ser percibida como un cierto giro social y un alejamiento de la doctrina R\u00fcffert. Pero, al menos a mi juicio, tampoco creemos que deba magnificarse su contenido o la intensidad de este viraje. Y ello porque a diferencia de R\u00fcffert, en este caso s\u00ed exist\u00eda una norma legal que establec\u00eda por s\u00ed misma y directamente un salario m\u00ednimo sin referencias, por tanto, a un espec\u00edfico convenio colectivo de m\u00e1s amplio campo personal y que, adem\u00e1s, no hubiera sido declarado de aplicaci\u00f3n general. Y porque frente a Bundesdruckerei \u2013en el que en cambio s\u00ed exist\u00eda una similar fijaci\u00f3n legal del salario m\u00ednimo\u2013 en RegioPost s\u00ed nos encontramos ante un desplazamiento f\u00edsico de trabajadores a un pa\u00eds distinto del de origen lo que justificar\u00eda la existencia real de una necesidad de tutela de dichos trabajadores como finalidad leg\u00edtima, como imperiosa necesidad real y no como simple pantalla para justificar la protecci\u00f3n de las empresas nacionales frente a la competencia internacional. En realidad, la argumentaci\u00f3n de RegioPost se basa m\u00e1s \u2013al menos a mi juicio\u2013 en la forma \u201ccorrecta\u201d que en este caso se utiliz\u00f3 para la fijaci\u00f3n de esta condici\u00f3n, que en un cambio de la propia perspectiva de la Directiva 96\/71 que seguramente segu\u00eda siendo la misma, como demostraban las referencias a la Sentencia Laval. Lo que en cambio nadie dud\u00f3 es de que el Tribunal s\u00ed habr\u00eda dado \u201cindicaciones muy claras de c\u00f3mo poner en pr\u00e1ctica las cl\u00e1usulas de contenido socio-laboral en la contrataci\u00f3n p\u00fablica\u201d. Bienvenida fuese por ello.<\/p>\n En cualquier caso, lo que s\u00ed resultaba evidente era que, transcurridos ya casi veinte a\u00f1os desde su aprobaci\u00f3n, una parte sustancial de los pa\u00edses de la Uni\u00f3n, y en especial los que contaban con condiciones laborales m\u00e1s altas, consideraban como claramente deficiente el estado de la cuesti\u00f3n, postulando la necesidad de una reforma en profundidad de la misma.<\/p>\n La orientaci\u00f3n de la jurisprudencia comunitaria, sobre todo la cristalizada en el cuarteto Laval \u2013y que en definitiva tend\u00eda a garantizar la inclusi\u00f3n de elementos sociales en la competencia transnacional, justific\u00e1ndolo en ocasiones por las mayores dificultades que estos prestadores ten\u00edan en tales mercados58<\/sup>\u2013, provoc\u00f3, como decimos, una reacci\u00f3n de rechazo tan notable \u2013sobre todo en los pa\u00edses de destino\u2013 que acab\u00f3 por favorecer movimientos nacionalistas \u2013cuando no xen\u00f3fobos\u2013 contra este nuevo tipo de emigrantes, te\u00f3ricamente en el empleo, pero a trav\u00e9s de las cuales se cristalizar\u00eda un dumping social \u2013en determinados sectores estos trabajadores pod\u00edan llegar a percibir un salario cerca del 50% inferior59<\/sup>\u2013, parad\u00f3jicamente \u201clegal\u201d, o incluso, a\u00fan m\u00e1s, dotado de primac\u00eda sobre los concretos ordenamientos nacionales y en el que ciertas diferencias laborales podr\u00edan constituir un elemento leg\u00edtimo de ventaja competitiva para ciertos prestadores de servicios60<\/sup> .<\/p>\n Seguramente por todo ello no resulta extra\u00f1o el nacimiento de diversas iniciativas destinadas, en unos casos, a mejorar su grado de cumplimiento y otras destinadas \u2013aunque fracasadas\u2013 a su conciliaci\u00f3n con las acciones colectivas de los empleados \u2013Propuesta de Reglamento sobre el ejercicio del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo en estos \u00e1mbitos61<\/sup>\u2013, y que ser\u00e1n analizadas en otros trabajos de esta misma monograf\u00eda. En cualquier caso, lo que s\u00ed debe destacarse es que en esta primera tanda de reformas el punto de partida pasaba por preservar o no alterar \u2013al menos en aquel momento\u2013 la arquitectura sustantiva b\u00e1sica de la norma nuclear en este \u00e1mbito \u2013la Directiva 96\/71\u2013, centrado las propuestas de reformas en el simple reforzamiento de los instrumentos de tutela \u2013escasamente recogidos en la Directiva original\u2013 o en la mera aclaraci\u00f3n de algunos de sus conceptos b\u00e1sicos.<\/p>\n Pues bien, parece evidente que el propio elenco de cuestiones contempladas en la Directiva 2014\/67 \u2013la norma nuclear a estos efectos\u2013 fue, sin duda, una buena enumeraci\u00f3n de algunos de estos problemas que podr\u00edamos denominar \u201caplicativos\u201d62<\/sup> y que se reflejaban, por lo dem\u00e1s, en la singularmente numerosa jurisprudencia del Tribunal de Justicia en esta materia63<\/sup> .<\/p>\n As\u00ed, la primera de estas cuestiones se centraba, evidentemente, en la propia identificaci\u00f3n de los desplazamientos reales frente a los abusivos, ficticios o simplemente fraudulentos64<\/sup>. Y aunque es cierto que el art. 4 D. 2014\/67 va a ofrecer un listado de elementos que pueden utilizarse para una evaluaci\u00f3n global de los mismos \u2013art. 4.5\u2013, no lo es menos que de su propia estructura cabe deducir un tratamiento espec\u00edfico para los tres grandes problemas que sol\u00edan identificarse en este campo.<\/p>\n El primero de ellos, y sin duda uno de los m\u00e1s destacados y reiterados65<\/sup> , era y es el de las denominadas \u201cempresas buz\u00f3n\u201d o \u201cpantalla\u201d; esto es, empresas que, en esencia, buscan eludir total o parcialmente la aplicaci\u00f3n de las normas laborales, de Seguridad Social y fiscales del pa\u00eds en el que desarrollar\u00e1n estas prestaciones, ampar\u00e1ndose en un establecimiento meramente ficticio o formal \u2013 un buz\u00f3n de correos, por ejemplo\u2013 en otro pa\u00eds de la Uni\u00f3n que, obviamente, ostenta una carga impositiva, de previsi\u00f3n social o de condiciones laborales ciertamente inferior. El problema en este punto surg\u00eda, seguramente, por la extrema parquedad o incluso silencio que en este, como en tantos otros puntos, guardaba la redacci\u00f3n original de la Directiva 96\/71. Como se recordar\u00e1, esta Directiva se limitaba a exigir, sin mayor concreci\u00f3n ni desarrollo, que la empresa que realizase el desplazamiento transnacional estuviera simplemente \u201cestablecida\u201d en el Estado de origen o env\u00edo. Ello parec\u00eda presuponer y exigir la existencia de una conexi\u00f3n o un lazo genuino entre la organizaci\u00f3n productiva y el Estado miembro66<\/sup>. Pero en cambio, lo que la norma no establec\u00eda eran criterios o elementos que permitieran clarificar esta cuesti\u00f3n67<\/sup> .<\/p>\n Pues bien, en este \u00e1mbito, el art. 4.2 de la Directiva 2014\/67 \u2013transpuesto a nuestro ordenamiento mediante el nuevo art. 8 bis Ley 45\/1999 conforme a la redacci\u00f3n dada por el RD-ley 9\/2017\u2013 no solo fue mucho m\u00e1s expl\u00edcito, claro y extenso que la norma precedente, sino que, adem\u00e1s, intent\u00f3 iniciar un cierto proceso de aproximaci\u00f3n con la regulaci\u00f3n, en este caso, de Seguridad Social; b\u00e1sicamente la establecida en el art. 14 del Reglamento (CE) n\u00ba. 987\/2009 de 16 de septiembre de 2009 por el que se adoptan las normas de aplicaci\u00f3n del Reglamento (CE) n\u00ba. 883\/2004, sobre la coordinaci\u00f3n de los sistemas de Seguridad Social68<\/sup>, pero tambi\u00e9n con lo que a estos mismos efectos hab\u00eda se\u00f1alado en su momento la Comisi\u00f3n Administrativa de Coordinaci\u00f3n de los Sistemas de Seguridad Social, en su Decisi\u00f3n n\u00fam. A2, de 12 de junio de 2009 relativa a la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 12 del Reglamento (CE) n. 883\/200469<\/sup>, y que obviamente confirmaba lo que previamente hab\u00eda se\u00f1alado la Comisi\u00f3n Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes en su Decisi\u00f3n n\u00ba 181 de 13 de diciembre de 2000 sobre la base, seguramente, de los criterios se\u00f1alados previamente por el Tribunal de Justicia en su conocida sentencia FTS70<\/sup> y que posteriormente extendi\u00f3 tambi\u00e9n a las empresas subcontratistas en el asunto Plum71<\/sup> .<\/p>\n Y decimos aproximaci\u00f3n ya que no existi\u00f3 formalmente una completa y absoluta equiparaci\u00f3n. En efecto, si se observa con detenimiento, el art. 4.2 Directiva 2014\/67 centra desde un principio la cuesti\u00f3n en un criterio b\u00e1sico que en \u00faltimo t\u00e9rmino decidir\u00e1 la cuesti\u00f3n: esto es, en definitiva, si la \u201cempresa lleva a cabo\u201d o no \u201cverdaderamente actividades sustantivas que no sean puramente administrativas o de gesti\u00f3n interna\u201d72<\/sup>. Se establece as\u00ed, como criterio general, una exigencia que recuerda evidentemente a la establecida en el art. 14.2 R. 987\/2009, si bien este \u00faltimo exige adem\u00e1s que la empresa \u201crealice normalmente\u201d estas \u201cactividades sustanciales distintas de la mera gesti\u00f3n interna, en el territorio miembro de establecimiento\u201d. No obstante, y a pesar de esta omisi\u00f3n en la Directiva 2014\/67, parece no solo posible, sino incluso razonable \u2013al menos a mi juicio\u2013 incorporar este dato de habitualidad y frecuencia al requisito base de la Directiva 2014\/67, m\u00e1xime si recordamos como inmediatamente a continuaci\u00f3n esta misma norma comunitaria exige que la evaluaci\u00f3n se realice teniendo en cuenta un marco temporal amplio.<\/p>\n En cualquier caso, tambi\u00e9n existen notables similitudes, que no nuevamente identidad absoluta, entre los indicios o elementos que a t\u00edtulo ejemplificativo establecen para la realizaci\u00f3n de esta evaluaci\u00f3n global las letras a) a e) del art. 4.2 Directiva 2014\/67 con los criterios igualmente incorporados en la ya mencionada Decisi\u00f3n de la Comisi\u00f3n Administrativa de 2009; una Decisi\u00f3n est\u00e1 que, por cierto, incorporaba casi literalmente lo que ya establec\u00eda \u2013si bien, obs\u00e9rvese, para el caso de las Empresas de Trabajo Temporal73<\/sup>\u2013 la previa Decisi\u00f3n n\u00ba 181. En cualquier caso, tampoco est\u00e1 de m\u00e1s recordar c\u00f3mo en estas dos Decisiones, tales indicios o elementos deb\u00edan servir para detectar en particular cu\u00e1ndo la empresa ejerc\u00eda o no \u201chabitualmente actividades significativas\u201d en el primer Estado miembro \u2013el requisito general destacado por ambas decisiones\u2013. De ah\u00ed que algunos de estos criterios, volvemos a repetir meramente orientativos de lo que a nuestro juicio es el requisito b\u00e1sico \u2013la realizaci\u00f3n habitual de actividades que vayan m\u00e1s all\u00e1 de las administrativas o de gesti\u00f3n interna en el Estado de env\u00edo\u2013, puedan resultar extra\u00f1os \u2013por ejemplo, el domicilio social y la sede administrativa\u2013 mientras que otros \u2013el lugar donde la empresa realiza su actividad empresarial fundamental\u2013 seguramente debieran cobrar una mayor importancia, aunque desde luego, y por expresa imposici\u00f3n del art. 4.1 in fine Directiva 2014\/67, no pueden considerarse nunca de manera aislada, lo que seguramente ser\u00e1 importante en empresas peque\u00f1as o de nueva creaci\u00f3n. Adem\u00e1s, parece razonable considerar que, como hace el art. 14.2 Reglamento 987\/2009, estos criterios \u201cdeber\u00e1n adecuarse a las caracter\u00edsticas espec\u00edficas de cada empresa y a la naturaleza real de las actividades que realiza\u201d.<\/p>\n Por otra parte, un segundo riesgo o disfunci\u00f3n habitualmente destacado era y es, en primer lugar, la posibilidad de que estos desplazamientos se prolongasen de tal forma que \u201cdesnaturalizasen\u201d su car\u00e1cter temporal74<\/sup>, lo que pondr\u00eda en riesgo su necesaria conexi\u00f3n con la libertad de prestaci\u00f3n de servicios y lo acercar\u00eda a la libertad de establecimiento75<\/sup>, del mismo modo que, obs\u00e9rvese, pondr\u00eda en duda la conservaci\u00f3n de la ley laboral del estado de env\u00edo \u2013la piedra b\u00e1sica en toda esta construcci\u00f3n\u2013. En realidad, se trataba de problemas igualmente planteados en el campo de la Seguridad Social y para cuya soluci\u00f3n, por cierto, seguramente hubieran debido ser de utilidad las Decisiones de la Comisi\u00f3n Administrativa antes rese\u00f1ada.<\/p>\n Sin embargo, y en relaci\u00f3n con estos aspectos, lo primero que debe destacarse es que el art. 4.3 Directiva 2014\/67 \u2013igualmente transpuesto mediante el nuevo art. 8.bis Ley 45\/1999 incorporado por el RD-ley 9\/2017\u2013 renunci\u00f3, en primer lugar, a fijar una duraci\u00f3n m\u00e1xima a estos desplazamientos76<\/sup> \u2013o al menos a separar su regulaci\u00f3n de otra, m\u00e1s incisiva y espec\u00edfica, para estos desplazamientos de \u201clarga duraci\u00f3n\u201d77<\/sup>\u2013, limit\u00e1ndose en cambio a se\u00f1alar la necesidad de examinar \u201ctodos los elementos f\u00e1cticos que caracterizan esa labor y la situaci\u00f3n del trabajador\u201d, para determinar \u2013y esto parece ser lo importante\u2013 \u201csi un trabajador desplazado realiza temporalmente su labor en un Estado miembro distinto de aquel en el que normalmente trabaja\u201d.<\/p>\n En realidad, la Directiva se limit\u00f3 nuevamente a se\u00f1alar en este punto un elenco de elementos que podr\u00edan utilizarse para dicha valoraci\u00f3n y que si bien se alejaban de lo ya establecido en el \u00e1mbito de la Seguridad Social78<\/sup>, se acercaban seguramente a los criterios indiciarios utilizados a efectos de determinar el fuero y la legislaci\u00f3n aplicable en supuestos de itinerancia79<\/sup>, lo que, en algunas ocasiones, no deja de ser llamativo, ya que determinados criterios parecen, al menos a primera vista, no ya meros indicios, sino aut\u00e9nticos requisitos sustanciales para que, en su interpretaci\u00f3n natural o m\u00e1s frecuente, nos encontremos ante esta situaci\u00f3n de desplazamiento. A pesar de ello, el art. 4.4 Directiva 2014\/67 es meridianamente claro al se\u00f1alar como: \u201cla ausencia de alguno o varios de los elementos f\u00e1cticos establecidos en los apartados 2 y 3 no excluye autom\u00e1ticamente la posibilidad de que la situaci\u00f3n sea considerada desplazamiento\u201d; una l\u00f3gica esta que refuerza la Declaraci\u00f3n conjunta del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisi\u00f3n que incorporaba igualmente esta Directiva y de acuerdo con la cual \u201cel hecho de que el puesto al que el trabajador desplazado sea temporalmente asignado para desempe\u00f1ar su labor en el marco de una prestaci\u00f3n de servicios hubiera estado ocupado por ese mismo u otro trabajador desplazado durante per\u00edodos anteriores constituye solo uno de los posibles elementos que deber\u00e1n tenerse en cuenta cuando se realice una evaluaci\u00f3n global de la situaci\u00f3n de hecho en caso de duda\u201d. Y de ah\u00ed que \u201cla mera circunstancia de que pudiera constituir uno de los elementos no deber\u00eda interpretarse en modo alguno como la imposici\u00f3n de una prohibici\u00f3n de la posible sustituci\u00f3n de un trabajador desplazado por otro trabajador desplazado o como una traba a la posibilidad de dicha sustituci\u00f3n, que puede ser inherente en particular a servicios prestados de forma estacional, c\u00edclica o repetitiva\u201d 80<\/sup>. En cualquier caso, lo que s\u00ed se echaba en falta \u2013y sobre ello volveremos algo m\u00e1s tarde al analizar la nueva Directiva 2018\/957\u2013 es la incorporaci\u00f3n, por ejemplo, de reglas generales \u2013con sus l\u00f3gicas matizaciones\u2013 algo m\u00e1s claras y eficientes en la lucha contra el fraude como, por ejemplo, las asumidas por el Criterio T\u00e9cnico ITSS n. 97\/2016, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestaci\u00f3n de servicios transnacional, de 15 de junio de 201681<\/sup> .<\/p>\n En cualquier caso, la tercera cuesti\u00f3n que aborda igualmente el art. 4 Directiva 2014\/67 \u2013y con ella, nuevamente, el nuevo art. 8.bis Ley 45\/1999\u2013 son los problemas derivados de los posibles intentos de elusi\u00f3n de esta normativa mediante el encubrimiento de la relaci\u00f3n laboral, normalmente bajo la apariencia de un falso aut\u00f3nomo. Como se recordar\u00e1 el art. 2.2 Directiva 96\/71 remit\u00eda este concepto a la legislaci\u00f3n del pa\u00eds de origen. Pues bien, sin alterar dicho precepto, lo cierto es que el art. 4.5 Directiva se\u00f1ala que a tales efectos, \u201clos Estados miembros deben guiarse, entre otros elementos, por los hechos relacionados con el desempe\u00f1o del trabajo, la subordinaci\u00f3n y la remuneraci\u00f3n del trabajador, independientemente de c\u00f3mo se caracterice la relaci\u00f3n en los acuerdos, contractuales o de otro tipo, que hayan pactado las partes\u201d, pudiendo adem\u00e1s evaluar de manera global los distintos elementos a los que hemos hecho referencia anteriormente y que se encuentran contemplados en los puntos 2 y 3 del mismo art\u00edculo. En definitiva, y como se observar\u00e1, un delicado punto de equilibrio ya que, sin alterar te\u00f3ricamente la regla inicial de delimitaci\u00f3n nacional, introduce elementos europeos en su definici\u00f3n. Y si bien es cierto que estos criterios, por su car\u00e1cter gen\u00e9rico y no excluyentes, parecen destinados a alterar poco la tradicional perspectiva nacional, no lo es menos que su inclusi\u00f3n y la forma en la que se hace \u2013\u201cdeber\u00e1n guiarse\u201d\u2013 abre la v\u00eda a una posible penetraci\u00f3n de la jurisprudencia comunitaria, tambi\u00e9n en este \u00e1mbito. Cuesti\u00f3n distinta ser\u00edan las consecuencias de estas indagaciones sobre la relaci\u00f3n de Seguridad Social, m\u00e1s a\u00fan si recordamos, por un lado, lo que a estos efectos contempla el tantas veces mencionado Reglamento (CE) 883\/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril82<\/sup> y del otro la reiterada doctrina del Tribunal de Justicia en relaci\u00f3n con los certificados E 101 y PD A1, y de acuerdo con la cual ni los \u00f3rganos judiciales ni, obviamente, los \u00f3rganos administrativos del Estado de empleo est\u00e1n habilitados para comprobar por si mismos la validez de dicho certificado, en particular en lo relativo a la existencia del v\u00ednculo org\u00e1nico con el pretendido empleador83<\/sup>. Pero como se comprender\u00e1 est\u00e1 cuesti\u00f3n desborda el campo del presente trabajo.<\/p>\n Por ello nos limitaremos aqu\u00ed a recordar, en relaci\u00f3n con estos tres aspectos \u2013que, en definitiva, se coordinan al analizar, a\u00fan desde distintas perspectivas, la existencia o no de un aut\u00e9ntico desplazamiento temporal transnacional\u2013, la permanente necesidad de una valoraci\u00f3n global que deber\u00e1 adaptarse a cada caso particular y tener en cuenta las peculiaridades de la situaci\u00f3n \u2013art. 4.4 Directiva 2014\/67\u2013. Cuesti\u00f3n distinta es que esta caracterizaci\u00f3n tipol\u00f3gica y por indicios, aunque atenta a las singularidades de cada caso y situaci\u00f3n, deber\u00eda igualmente garantizar \u2013como s\u00ed exige expresamente la tantas veces mencionada Decisi\u00f3n de 2009 \u2013 que \u201cen situaciones iguales o similares, deber\u00e1n aplicarse de manera constante y uniforme los criterios utilizados para determinar si un empleador ejerce normalmente sus actividades en el territorio de un Estado\u201d y \u201csi existe una relaci\u00f3n directa entre la empresa y el trabajador\u201d. Y que cuando no exista una situaci\u00f3n de desplazamiento real y surja un conflicto de leyes, deber\u00edan tenerse en cuenta \u2013como recuerda el propio Considerando 11 de la Directiva\u2013 las disposiciones del Reglamento (CE) no 593\/2008 (\u00abRoma I\u00bb) dirigidas a garantizar que los trabajadores no se vean privados de la protecci\u00f3n que les proporcionen disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo o que solo puedan excluirse en su beneficio.<\/p>\n Sea como fuere, y m\u00e1s all\u00e1 de otros problemas que cabr\u00eda igualmente considerar como aplicativos y que no fueron abordados por la Directiva 2014\/67 \u2013como las dudas sobre la interpretaci\u00f3n de la confusa expresi\u00f3n \u201ccuant\u00edas de salario m\u00ednimo\u201d84<\/sup> o la necesidad de adecuar la referencia establecida en el art. 3.9 Directiva 96\/71 a lo establecido posteriormente, a nivel comunitario, por el art. 5 de la Directiva 2008\/104\/CE\u2013, lo cierto es, como decimos, que lo que s\u00ed estableci\u00f3 esta nueva Directiva fue un amplio elenco de medidas destinadas, en primer lugar, a mejorar la informaci\u00f3n sobre estas condiciones de trabajo legales y convencionales85<\/sup>. De hecho, el art. 5 exig\u00eda ahora a los Estados esta informaci\u00f3n gratuita, actualizada, publicada por medios electr\u00f3nicos \u201cde una manera clara, transparente, inteligible y f\u00e1cilmente accesible, a distancia\u201d, en un \u00fanico sitio web a escala nacional y \u201cen las lenguas que el Estado miembro de acogida considere m\u00e1s pertinentes teniendo en cuenta las demandas en su mercado de trabajo\u201d 86<\/sup> .<\/p>\n Esta novedad \u2013que, por cierto, motiv\u00f3 la incorporaci\u00f3n de la DA 9 a la Ley 45\/1999 y que en la Directiva se conectaba con la posibilidad de que los Estados o incluso la Comisi\u00f3n apoyasen igualmente a las organizaciones que facilitasen esta informaci\u00f3n a los trabajadores desplazados (art. 8.3 D. 2014\/67 y DA 10 Ley 45\/1999)\u2013 estaba destinada no solo a facilitar el cumplimiento voluntario por parte de los empleadores, sino tambi\u00e9n a facilitar la exigencia de tales condiciones por parte de los trabajadores. De ah\u00ed que, como en su momento ya se\u00f1al\u00e1semos, quiz\u00e1s hubiese sido deseable que esta regulaci\u00f3n se completase con una modificaci\u00f3n del viejo art. 4 de la Directiva 91\/533\/CEE que obligase a que el empresario informase igualmente a los trabajadores de la ubicaci\u00f3n electr\u00f3nica de este sitio web y de aquellos datos necesarios para comprobar la cuant\u00eda en los pa\u00edses de origen y de destino de los conceptos a los que hace referencia el art. 3 Directiva 96\/71. La finalidad leg\u00edtima de una medida de este tipo, adecuada a una raz\u00f3n de imperiosa necesidad p\u00fablica como es la tutela de los derechos de los trabajadores, unida a su m\u00ednimo coste hubiera sin duda justificado, ya entonces, la imposici\u00f3n de un contenido adicional a una obligaci\u00f3n, al menos a nuestro juicio, ya preexistente y a cargo del empresario. Y todo ello, claro est\u00e1, siempre que el Estado destinatario hubiera realmente adecuado dicho sitio web en relaci\u00f3n, especialmente, con las capacidades ling\u00fc\u00edsticas de la mayor parte de los desplazados, algo que, al menos a mi juicio, no ocurre en el caso espa\u00f1ol. Pero sobre ello volveremos al hilo del an\u00e1lisis de la nueva regulaci\u00f3n establecida por la Directiva 2019\/1152.<\/p>\n Por ahora nos limitaremos a recordar como la Directiva 2014\/67 no se limit\u00f3 a exigir esta labor de informaci\u00f3n a cargo exclusivamente del Estado. En sus cap\u00edtulos IV y V va a incorporar igualmente medidas destinadas al seguimiento y supervisi\u00f3n de este cumplimiento y a garantizar el mismo, desarrollando ampliamente las escasas referencias establecidas originariamente en los arts. 4 a 6 de la Directiva 96\/7187<\/sup> . Sin podernos detener aqu\u00ed en los aspectos jurisdiccionales contemplados en el art. 11 o en las referencias a mecanismos de responsabilidad en supuestos de subcontrataci\u00f3n del art. 12, ambos de la Directiva 2014\/67 \u2013aspectos estos ser\u00e1n objeto de estudio en otros apartados de este mismo volumen\u2013, nos centraremos aqu\u00ed en otro de los elementos m\u00e1s novedosos de esta regulaci\u00f3n y que obviamente s\u00ed ha provocado importantes reformas en la Ley 45\/1999; esto es, en los requisitos administrativos y medidas de control ahora contemplados en el art. 9 de Directiva 2014\/67 y que, obviamente, han provocado las consiguientes modificaciones de los arts. 5 y 6 de la Ley 45\/1999 por el art. 6 del RD-ley 9\/2017.<\/p>\n Como ya hemos se\u00f1alado anteriormente, el punto de partida para comprender esta regulaci\u00f3n era la importante doctrina que, ante el silencio en este punto de la Directiva 96\/71 y, por lo tanto, ante su falta material de armonizaci\u00f3n88<\/sup>, tuvo que desarrollar \u2013no sin cierta pol\u00e9mica\u2013 el Tribunal de Justicia. Con estos presupuestos, y desde la perspectiva de la doctrina enunciada en S\u00e4ger, lo cierto es que el Tribunal no dud\u00f3 en reconocer que la efectiva89<\/sup> protecci\u00f3n de los trabajadores constitu\u00eda una raz\u00f3n imperiosa de inter\u00e9s general90<\/sup>, del mismo modo que tambi\u00e9n lo ser\u00eda la intenci\u00f3n de evitar perturbaciones en el mercado de trabajo permitiendo as\u00ed que un Estado miembro comprobase si una empresa utiliza la libre prestaci\u00f3n de servicios con fines distintos a la ejecuci\u00f3n de la prestaci\u00f3n que se trate91<\/sup>. En cambio, no lo ser\u00eda objetivos de car\u00e1cter econ\u00f3mico como la protecci\u00f3n de las empresas nacionales92<\/sup> , pero s\u00ed evitar la competencia desleal, claro est\u00e1, de aquellas empresas que abonasen menos del salario m\u00ednimo93<\/sup> . En cualquier caso, y una vez se\u00f1alado esto, el Tribunal tambi\u00e9n exigi\u00f3, en primer lugar, que estas medidas fueran adecuadas para dicho fin \u2013lo que obligaba a analizar si las mismas realmente supon\u00edan una mayor garant\u00eda para los trabajadores o solo ten\u00edan como efecto desincentivar la libre prestaci\u00f3n de servicios\u2013 y, sobre todo, que no existiesen otras medidas menos desproporcionadas, que pudiese alcanzar de forma menos restrictiva e igualmente eficaz el mencionado fin94<\/sup> .<\/p>\n Es desde estas premisas, en definitiva, desde las que se rechaz\u00f3, por ejemplo, la viabilidad de una legislaci\u00f3n estatal que impusiese una autorizaci\u00f3n previa \u2013o un \u201cprocedimiento de confirmaci\u00f3n materialmente id\u00e9ntico95<\/sup>\u2013 para el empleo de nacionales de terceros pa\u00edses \u2013y, evidentemente, la imposici\u00f3n de un periodo previo de contrataci\u00f3n de seis meses o de un a\u00f1o96<\/sup>\u2013 en el marco de un desplazamiento transnacional europeo\u2013 cuando, en cambio, una simple declaraci\u00f3n previa acreditando que dichos trabajadores se encuentran en situaci\u00f3n regular en el pa\u00eds de env\u00edo, unida a la obligaci\u00f3n de notificar previamente a las autoridades locales el desplazamiento de uno o varios trabajadores, la duraci\u00f3n prevista para su estancia y la prestaci\u00f3n o prestaciones de servicios que justifican tal desplazamiento resulta igualmente eficaz y menos restrictiva97<\/sup>. Igualmente, el Tribunal tambi\u00e9n consider\u00f3 que no superaba este test la necesidad de elaborar por duplicado una documentaci\u00f3n, mientras que, en cambio, s\u00ed admiti\u00f3 la posibilidad de pedir en todo momento al prestador de servicios que informase de los datos que tuviera en su poder relativos a las obligaciones a las que est\u00e9 sometido en el estado de env\u00edo98<\/sup>. Y, por se\u00f1alar un \u00faltimo ejemplo, para el Tribunal \u201clas exigencias de un control efectivo por parte de las autoridades del Estado miembro de acogida pueden justificar la obligaci\u00f3n de un empresario, establecido en otro Estado miembro y que preste comprobase si una empresa utiliza la libre prestaci\u00f3n de servicios con fines distintos a la ejecuci\u00f3n de la prestaci\u00f3n que se trate91. En cambio, no lo ser\u00eda objetivos de car\u00e1cter econ\u00f3mico como la protecci\u00f3n de las empresas nacionales92 , pero s\u00ed evitar la competencia desleal, claro est\u00e1, de aquellas empresas que abonasen menos del salario m\u00ednimo93 . En cualquier caso, y una vez se\u00f1alado esto, el Tribunal tambi\u00e9n exigi\u00f3, en primer lugar, que estas medidas fueran adecuadas para dicho fin \u2013lo que obligaba a analizar si las mismas realmente supon\u00edan una mayor garant\u00eda para los trabajadores o solo ten\u00edan como efecto desincentivar la libre prestaci\u00f3n de servicios\u2013 y, sobre todo, que no existiesen otras medidas menos desproporcionadas, que pudiese alcanzar de forma menos restrictiva e igualmente eficaz el mencionado fin94 . Es desde estas premisas, en definitiva, desde las que se rechaz\u00f3, por ejemplo, la viabilidad de una legislaci\u00f3n estatal que impusiese una autorizaci\u00f3n previa \u2013o un \u201cprocedimiento de confirmaci\u00f3n materialmente id\u00e9ntico95\u2013 para el empleo de nacionales de terceros pa\u00edses \u2013y, evidentemente, la imposici\u00f3n de un periodo previo de contrataci\u00f3n de seis meses o de un a\u00f1o96\u2013 en el marco de un desplazamiento transnacional europeo\u2013 cuando, en cambio, una simple declaraci\u00f3n previa acreditando que dichos trabajadores se encuentran en situaci\u00f3n regular en el pa\u00eds de env\u00edo, unida a la obligaci\u00f3n de notificar previamente a las autoridades locales el desplazamiento de uno o varios trabajadores, la duraci\u00f3n prevista para su estancia y la prestaci\u00f3n o prestaciones de servicios que justifican tal desplazamiento resulta igualmente eficaz y menos restrictiva97. Igualmente, el Tribunal tambi\u00e9n consider\u00f3 que no superaba este test la necesidad de elaborar por duplicado una documentaci\u00f3n, mientras que, en cambio, s\u00ed admiti\u00f3 la posibilidad de pedir en todo momento al prestador de servicios que informase de los datos que tuviera en su poder relativos a las obligaciones a las que est\u00e9 sometido en el estado de env\u00edo98. Y, por se\u00f1alar un \u00faltimo ejemplo, para el Tribunal \u201clas exigencias de un control efectivo por parte de las autoridades del Estado miembro de acogida pueden justificar la obligaci\u00f3n de un empresario, establecido en otro Estado miembro y que preste servicios en el Estado miembro de acogida, de tener determinados documentos a disposici\u00f3n de dichas autoridades a pie de obra o, como m\u00ednimo, en un lugar accesible y claramente identificado del territorio del Estado miembro de acogida\u201d99<\/sup>, incluso traducidos100<\/sup>, pero no la de \u201cconservar los documentos previstos en la legislaci\u00f3n social en el territorio del Estado miembro de acogida durante cinco a\u00f1os en el domicilio de una persona f\u00edsica, excluyendo a las personas jur\u00eddicas\u201d101<\/sup>. En cambio, nada cabr\u00eda objetar a la obligaci\u00f3n, menos restrictiva que la anterior, de enviar, al t\u00e9rmino del per\u00edodo de desplazamiento, los documentos que el empleador est\u00e9 obligado a elaborar con arreglo a la legislaci\u00f3n del Estado miembro de establecimiento, o la copia de tales documentos, a las autoridades nacionales del Estado miembro de acogida, que podr\u00e1n revisarlos y, en su caso, conservarlos102<\/sup> .<\/p>\n Pues bien, era este, en definitiva, el contexto en el que apareci\u00f3 finalmente el novedoso art. 9 Directiva 2014\/67. Una vez desechada en el texto definitivo la extraordinariamente liberal normaci\u00f3n que en su momento preve\u00eda la propuesta inicial de Directiva relativa a los servicios en el mercado interior103<\/sup>, lo cierto es que el nuevo art. 9 de la Directiva 2014\/1967 comenzaba su regulaci\u00f3n con una declaraci\u00f3n \u201ctradicional\u201d de acuerdo con la cual se limitaban expresamente las medidas que pudieran establecerse para el efectivo cumplimiento de esta normativa sobre desplazamientos a aquellas \u201cnecesarias para garantizar\u201d su \u201csupervisi\u00f3n efectiva\u201d, siempre que, adem\u00e1s, estuviesen justificadas y fuesen proporcionales con el Derecho de la Uni\u00f3n; en definitiva, una enunciaci\u00f3n de lo que ya hab\u00eda estado exigiendo el propio Tribunal de Justicia ante la carga o barrera que estas medidas normalmente suponen para la libertad de prestaci\u00f3n de servicios. Por ello, lo que a mi juicio resultaba m\u00e1s interesante era que el mismo precepto sintetiz\u00f3 igualmente en gran parte la misma doctrina del Tribunal de Justicia ofreciendo a los Estados Miembros un elenco \u201cseguro\u201d aunque no exhaustivo104<\/sup> de estas posibles medidas de control \u2013comunicaci\u00f3n del desplazamiento y contenido del mismo, conservaci\u00f3n y puesta a disposici\u00f3n de documentaci\u00f3n como contratos de trabajo, n\u00f3minas, fichas de horarios y su posible obligaci\u00f3n de su entrega una vez concluida la misma en un plazo razonable, designaci\u00f3n de una persona de enlace y\/o de contacto con los interlocutores sociales\u2013 que, en principio, podr\u00edan imponer y ser\u00edan admisibles siempre, claro est\u00e1, que cumpliesen realmente con las exigencias del principio de proporcionalidad105<\/sup> .<\/p>\n En este punto, el impacto de la nueva norma comunitaria sobre la regulaci\u00f3n de la comunicaci\u00f3n del desplazamiento \u2013art. 5 Ley 45\/1999\u2013 ha sido a mi juicio menor, limit\u00e1ndose a grandes rasgos a la incorporaci\u00f3n de los medios electr\u00f3nicos como v\u00eda para esta comunicaci\u00f3n y a la aparici\u00f3n de unos nuevos contenidos de la misma centrados, en esencia, en la designaci\u00f3n de un representante como enlace con las autoridades competentes espa\u00f1olas para el env\u00edo y recepci\u00f3n de documentos o notificaciones, as\u00ed como de otro que pudiera actuar en su representaci\u00f3n en los procedimientos de informaci\u00f3n, consulta y negociaci\u00f3n que, desarrollados en Espa\u00f1a, afectasen a sus empleados desplazados106<\/sup> .<\/p>\n En cambio, un impacto seguramente mayor ha tenido la posibilidad, prevista en las letras b) y c) del art. 9.1 Directiva 2014\/67, de exigir a estos empleadores tener disponible durante todo el periodo de desplazamiento una amplia informaci\u00f3n en un lugar accesible y claramente identificado. De hecho, los nuevos puntos 2 a 5 del art. 6 Ley 45\/1999 \u2013incorporados por el RD-ley 9\/2017\u2013 contemplan ahora esta obligaci\u00f3n sobre el contrato de trabajo y sus elementos esenciales, los recibos de salario y comprobantes de pago, los registros horarios de la jornada diaria y, como novedad frente a la Directiva, la autorizaci\u00f3n de trabajo de los nacionales de terceros pa\u00edses conforme a la legislaci\u00f3n de establecimiento. Adem\u00e1s, se establece la obligaci\u00f3n de aportar estos mismos documentos a la ITSS cuando sean requeridos para ello en castellano o en las lenguas cooficiales de los territorios donde se vayan a prestar servicios, incorpor\u00e1ndose adem\u00e1s la obligaci\u00f3n de notificar a la Autoridad Laboral los da\u00f1os para la salud de los trabajadores desplazados que se hubieran producido con ocasi\u00f3n o por consecuencia del trabajo en Espa\u00f1a.<\/p>\n Finalmente, y ya para concluir, la Directiva 2014\/67 prest\u00f3 una especial atenci\u00f3n al fortalecimiento de la cooperaci\u00f3n administrativa \u2013art. 6\u2013, especialmente en el acceso a los registros, en la r\u00e1pida respuesta a peticiones de informaci\u00f3n o en la inspecci\u00f3n de las condiciones de empleo \u2013art. 7\u2013 que, sin ser \u201cdiscriminatoria ni desproporcionada\u201d \u2013art. 10\u2013 s\u00ed deb\u00eda estar orientada por una \u201cevaluaci\u00f3n de riesgos\u201d107<\/sup> que, junto a otros factores \u2013por ejemplo, la vulnerabilidad de determinados grupos\u2013 detectase los sectores en los que se concentran tales peligros. Ya por \u00faltimo, la Directiva contemplaba \u2013art. 11\u2013 medidas destinadas a facilitar la defensa mediante mecanismos eficaces y seguros de estos derechos, as\u00ed como en la ejecuci\u00f3n transfronteriza de las sanciones o multas \u2013arts. 13 a 19\u2013, un tema este ciertamente fundamental en la pr\u00e1ctica pero que por cuestiones de espacio no abordaremos aqu\u00ed, m\u00e1xime ante la presencia de otro trabajo espec\u00edfico sobre este \u00faltimo tema en el presente monogr\u00e1fico.<\/p>\n En cualquier caso, pronto result\u00f3 evidente que para muchos pa\u00edses el profundo \u201crefuerzo\u201d establecido en la Directiva 2014\/67 tampoco resultaba suficiente para atajar el problema generado por estos desplazamientos108<\/sup>. De hecho, antes incluso de que concluyese el periodo establecido para su transposici\u00f3n, no faltaron voces que destacaran la necesidad de abordar, no ya solo la lucha contra los posibles abusos o ilegalidades cometidos en este campo, sino m\u00e1s directa y profundamente la ra\u00edz \u00faltima de toda esta cuesti\u00f3n y que, como se comprender\u00e1, se encontraba en la propia estructura de la Directiva 96\/71 tal como fue interpretada por el Tribunal de Justicia109<\/sup> .<\/p>\n Desde esta perspectiva, lo que nos interesa destacar aqu\u00ed es que estas voces no tardaron en ser asumidas incluso desde las m\u00e1s altas instancias europeas. Y as\u00ed, ya en julio de 2014, el entonces candidato a la presidencia de Comisi\u00f3n, Jean-Claude Juncker, sosten\u00eda en sus \u201cOrientaciones pol\u00edticas\u201d que no solo se asegurar\u00eda \u201cque la Directiva sobre desplazamiento de trabajadores se apli(case) estrictamente\u201d sino que adem\u00e1s se compromet\u00eda igualmente a iniciar \u201cuna revisi\u00f3n limitada de sus disposiciones para que el dumping social no tenga cabida en la Uni\u00f3n Europea\u201d, caracterizando esta reforma bajo un eslogan de acuerdo con el cual \u201cen nuestra Uni\u00f3n, el mismo trabajo en el mismo lugar deber\u00eda tener id\u00e9ntica retribuci\u00f3n\u201d110<\/sup>. Y, obviamente, unas ideas similares transmiti\u00f3 el ya presidente de la Comisi\u00f3n en su discurso del Estado de la Uni\u00f3n en septiembre de 2015 al se\u00f1alar que si bien \u201cla movilidad laboral es bienvenida y necesaria para que prosperen la zona euro y el mercado \u00fanico\u201d esta \u201cha de basarse en normas y principios claros\u201d, entre los que destacaba como \u201cprincipio fundamental\u2026 garantizar la misma remuneraci\u00f3n por el mismo trabajo realizado en el mismo lugar\u201d111<\/sup> .<\/p>\n Por ello no debe extra\u00f1arnos que poco despu\u00e9s la propia Comisi\u00f3n anunciase en su Programa de trabajo de 2016112<\/sup> una revisi\u00f3n espec\u00edfica de la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores \u201cpara hacer frente a pr\u00e1cticas desleales que conducen al dumping social y la fuga de cerebros, asegur\u00e1ndonos\u201d \u2013y esta parec\u00eda ser la idea clave\u2013 \u201cque un mismo trabajo en un mismo puesto tiene la misma remuneraci\u00f3n\u201d113<\/sup>. Y esta tercera iniciativa cristaliz\u00f3 poco m\u00e1s tarde, el 8 de marzo de 2016114<\/sup> .<\/p>\n No obstante, antes de entrar a analizar su contenido, lo primero que seguramente debe destacarse es la clara divisi\u00f3n que esta propuesta \u2013enmarcada en el paquete normativo ligado al desarrollo del Pilar Europeo de Derechos Sociales\u2013 provoc\u00f3, no solo entre los interlocutores sociales \u2013que, por cierto, no fueron consultados a nivel europeo previamente a su publicaci\u00f3n115<\/sup>\u2013, sino incluso entre los propios Estados Miembros116<\/sup>. De hecho, fueron muchos los parlamentos nacionales que enviaron dict\u00e1menes motivados sobre el respeto o no de esta iniciativa al principio de subsidiariedad, a pesar de lo cual la Comisi\u00f3n mantuvo su propuesta inalterada117<\/sup>. Y es evidente que algunas cuestiones partieron realmente en dos a los Estados Miembros, lo que, parad\u00f3jicamente, no impidi\u00f3 su posterior aprobaci\u00f3n en lo que hoy es la Directiva 2018\/957 de 28 de junio que, esta s\u00ed, modifica la Directiva 96\/71\/CE118<\/sup> .<\/p>\n Intentando resumir al m\u00e1ximo su ambicioso contenido, podr\u00edamos decir que la nueva Directiva adopta finalmente gran parte de las opciones pol\u00edticas m\u00e1s incisivas que se propon\u00edan en el documento de evaluaci\u00f3n de impacto que acompa\u00f1aba la propuesta de la Comisi\u00f3n119<\/sup>, centrando su atenci\u00f3n \u2013no sin importantes cambios producidos durante este complejo proceso legislativo\/negociador\u2013 en cinco grandes campos, coincidentes, en esencia, con buena parte de los problemas b\u00e1sicos que presentaba, ya desde un principio, la Directiva 96\/71120<\/sup> .<\/p>\n El primero de ellos, obviamente, es la alteraci\u00f3n del art. 1 de la Directiva. Como de todos es sabido, el nuevo texto de la Directiva 96\/71 no solo ampl\u00eda la denominaci\u00f3n del precepto \u2013incorporando ahora a su \u201c\u00c1mbito de aplicaci\u00f3n\u201d el \u201cObjeto\u201d de la misma\u2013 sino que, adem\u00e1s, incluye tanto su finalidad expresa \u2013la garant\u00eda de la protecci\u00f3n de los trabajadores desplazados durante el mismo (nuevo art. 1.1 Directiva 96\/71)\u2013, como una \u201ccl\u00e1usula Monti\u201d de no afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales121<\/sup>, incluyendo la huelga, el derecho a emprender medidas de conflicto colectivo y la negociaci\u00f3n colectiva (nuevo art. 1.bis Directiva 96\/71).<\/p>\n Se trata, como es f\u00e1cilmente perceptible, de dos modificaciones claramente program\u00e1ticas y que deben ser saludadas positivamente al reflejar algunas de las principales preocupaciones que motivaron este proceso de reforma122<\/sup>. Ambas reformas poseen as\u00ed un importante valor orientativo e inspirador para todos y cada uno de los operadores jur\u00eddicos que se acerquen a esta norma. Pero tambi\u00e9n es obvio que, por si mismas y consideradas aisladamente, no parece que pudieran tener un impacto decisivo, sobre todo en el plano pr\u00e1ctico.<\/p>\n En primer lugar, y en relaci\u00f3n con la primera cl\u00e1usula, porque, como ya hemos indicado, esta finalidad tuteladora de los trabajadores desplazados ya hab\u00eda sido admitida tradicionalmente por el Tribunal de Justicia como finalidad que permit\u00eda el establecimiento de cargas a los prestadores de servicios. Y aunque es cierto que esta tutela aparece ahora como finalidad \u00fanica de la Directiva 96\/71 reformada \u2013y, por tanto, sin menci\u00f3n alguna (a diferencia del art. 1.1 in fine Directiva 2014\/67) a la libre prestaci\u00f3n de servicios o al funcionamiento del mercado interior\u2013, no lo es menos que la reforma no ha alterado la base normativa de esta Directiva. Y ello supone, en definitiva, que no nos encontramos ante una norma reguladora de m\u00ednimos, propia de pol\u00edtica social123<\/sup> o antidiscriminatoria, como en la libertad de circulaci\u00f3n de los trabajadores, sino ante una regulaci\u00f3n que aborda, aun desde la mencionada perspectiva tuteladora, ciertos l\u00edmites, nuevamente m\u00e1ximos, a la libre prestaci\u00f3n de servicios dentro de la Uni\u00f3n Europea124<\/sup> .<\/p>\n Y por lo que se refiere, en segundo lugar, a la cl\u00e1usula Monti, porque si la primitiva redacci\u00f3n el Considerando 22 de la Directiva 96\/71 \u2013de acuerdo con el cual su regulaci\u00f3n \u201cno afectaba la situaci\u00f3n de la normativa de los Estados miembros en materia de acci\u00f3n colectiva para la defensa de los intereses profesionales\u201d\u2013 no evit\u00f3 la conocida doctrina del Tribunal de Justicia en los casos Viking o Laval, es factible suponer que tampoco la adici\u00f3n de esta cl\u00e1usula en el texto articulado de la nueva Directiva \u2013similar por lo dem\u00e1s a la ya contemplada en el art. 1.2 de la Directiva 2014\/67\u2013 sea capaz de provocar una modificaci\u00f3n radical de esta misma jurisprudencia. Para ello ser\u00eda seguramente necesaria una reforma de los propios Tratados y no del Derecho derivado, que resituara la importancia de las cl\u00e1sicas libertades econ\u00f3micas originales en el contexto de una nueva Uni\u00f3n, dot\u00e1ndola de un m\u00e1s amplio elenco de Derechos Fundamentales entre los que deber\u00edan destacarse, obviamente, los sociales125<\/sup> .<\/p>\n En definitiva, y como decimos, cl\u00e1usulas ciertamente importantes y significativas, pero que por s\u00ed solas no ser\u00edan seguramente suficientes, al menos a nuestro juicio, para atajar los principales problemas que se suscitaban en este \u00e1mbito. De ah\u00ed que, como se recordar\u00e1, no se encontraban en la Propuesta inicial de Directiva presentada por la Comisi\u00f3n126<\/sup> , sino que fueron incorporadas en base a la enmienda transaccional 39 en el marco del proceso legislativo de la Comisi\u00f3n con el Parlamento Europeo127<\/sup> .<\/p>\n En cambio, bastante m\u00e1s concreto y espec\u00edfico, era y es el nuevo tratamiento de lo que se ha dado en denominar desplazamientos de larga duraci\u00f3n; uno de los elementos sin duda nucleares de la reforma y cuya redacci\u00f3n final genera, no obstante, ciertas dudas y problemas interpretativos, fruto seguramente del complejo proceso negociador que parti\u00f3 nuevamente en dos a los Estados miembros128<\/sup> .<\/p>\n Pues bien, intentando sintetizar al m\u00e1ximo una cuesti\u00f3n que, como decimos, resulta especialmente compleja y pol\u00e9mica, podr\u00edamos comenzar se\u00f1alando c\u00f3mo la Propuesta inicial de la Comisi\u00f3n postulaba \u2013en el entonces art. 2.bis\u2013 una aparente \u201caclaraci\u00f3n\u201d del Reglamento Roma I129<\/sup> ya que, sin modificarlo, se se\u00f1alaba expresamente que \u201ccuando la duraci\u00f3n real o prevista del desplazamiento fuese superior a veinticuatro meses\u201d \u2013o de duraci\u00f3n acumulada en caso de sustituci\u00f3n\u2013 \u201cse considerar\u00e1 que el pa\u00eds de destino es el pa\u00eds en el que se realiza habitualmente el trabajo\u201d, a\u00f1adiendo a continuaci\u00f3n que \u201cen caso de sustituci\u00f3n de trabajadores desplazados que realizan el mismo trabajo en el mismo lugar, deber\u00e1 tenerse en cuenta la duraci\u00f3n acumulada de los per\u00edodos de desplazamiento de los trabajadores afectados\u201d, eso s\u00ed solo \u201cpor lo que se refiere a los trabajadores desplazados por un per\u00edodo de al menos seis meses\u201d. El intento de acercar esta regulaci\u00f3n a la general de Seguridad Social era evidente130<\/sup>, recuperando as\u00ed, parad\u00f3jicamente, la l\u00f3gica presente en las propuestas de la Comisi\u00f3n de 1976 y tratando de superar, de paso, las carencias que en este punto plante\u00f3, como ya hemos se\u00f1alado, la Directiva de refuerzo 2014\/67.<\/p>\n No obstante, de todos es sabido c\u00f3mo durante su tramitaci\u00f3n esta propuesta original fue objeto no solo de una fuerte pol\u00e9mica, sino tambi\u00e9n de m\u00faltiples cambios que seguramente han alterado de forma relevante aquel texto original. De hecho, estas discusiones comenzaron ya durante el debate del Dictamen del CESE131<\/sup>, que si bien acogi\u00f3 de forma favorable la iniciativa \u2013al considerar que \u201clos desplazamientos de larga duraci\u00f3n o repetitivos hasta encadenar desplazamientos durante varios a\u00f1os est\u00e1n\u201d \u201cen la pr\u00e1ctica\u201d \u201ca la orden del d\u00eda\u201d\u2013, consider\u00f3, no obstante, que los per\u00edodos de desplazamiento deb\u00edan de sumarse desde el primer d\u00eda \u2013y, por tanto, con independencia de su duraci\u00f3n\u2013 y que, adem\u00e1s, estos no deber\u00edan superar los seis meses en total132<\/sup>.Y, en una l\u00ednea similar, el casi coet\u00e1neo Dictamen del Comit\u00e9 Europeo de las Regiones de 7 de diciembre de 2016133<\/sup>, tras criticar esta coordinaci\u00f3n con las normas de Seguridad Social134<\/sup>, postul\u00f3 \u2013enmiendas dos y cuatro\u2013 una reducci\u00f3n a doce meses del mencionado plazo, al mismo tiempo que, en segundo lugar, intentaba clarificar las relaciones entre esta norma y el art. 8 del Reglamento Roma I se\u00f1alando que la posibilidad de opci\u00f3n prevista en dicha norma no deber\u00eda tener \u201ccomo consecuencia privar al empleado de la protecci\u00f3n que le proporcionan aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley aplicable en virtud del apartado 1\u201d.<\/p>\n En cualquier caso, es importante destacar c\u00f3mo ya en la Propuesta transaccional de la Presidencia de octubre de 2017135<\/sup> est\u00e1 cuesti\u00f3n no solo se trasladaba del art. 2 bis al art. 3 \u2013lo que de por s\u00ed ya era sintom\u00e1tico\u2013 sino que, adem\u00e1s, incorporaba una profunda modificaci\u00f3n, no tanto en el periodo m\u00e1ximo \u2013que permanec\u00eda en aquel momento en veinticuatro meses\u2013 sino en la l\u00f3gica b\u00e1sica de la norma. Y es que sin entrar a abordar la legislaci\u00f3n que en estos casos fuera aplicable a la relaci\u00f3n laboral, lo \u00fanico que hac\u00eda esta nueva Propuesta era ampliar la garant\u00eda de m\u00ednimos del Estado receptor a todas las condiciones de trabajo \u2013y, por tanto, no solo a las establecidas en el art. 3.1\u2013, excluyendo, eso s\u00ed, los procedimientos, formalidades y condiciones de celebraci\u00f3n y de rescisi\u00f3n del contrato de trabajo, con inclusi\u00f3n de las cl\u00e1usulas de no competencia, as\u00ed como los reg\u00edmenes complementarios de jubilaci\u00f3n profesional. Adem\u00e1s, tambi\u00e9n desaparec\u00eda la originaria limitaci\u00f3n de seis meses para computar estos desplazamientos en caso de sustituci\u00f3n de trabajadores en el mismo lugar.<\/p>\n De hecho, la reducci\u00f3n final a doce meses y la expresa menci\u00f3n a que \u201cel Estado miembro en que se preste el servicio ampliar\u00e1, con arreglo a una notificaci\u00f3n motivada de un proveedor de servicios, a dieciocho meses el periodo de aplicabilidad de las disposiciones del presente apartado\u201d solo aparecer\u00e1n algo m\u00e1s tarde, en el texto de la orientaci\u00f3n general sobre la Directiva de referencia, acordada por el Consejo EPSCO en su sesi\u00f3n n.\u00ba 3569 celebrada el 23 de octubre de 2017136<\/sup>, dando lugar, tras algunas modificaciones derivadas nuevamente de la negociaci\u00f3n con el Parlamento Europeo137<\/sup>, pr\u00e1cticamente a la regulaci\u00f3n hoy contemplada en el texto final de la Directiva 2018\/957.<\/p>\n El resultado, por tanto, es claramente transaccional, aunque ello no haya evitado la impugnaci\u00f3n de este precepto por los dos Estados Miembros que votaron en contra de su adopci\u00f3n138<\/sup>. Transaccional, en primer lugar, en relaci\u00f3n con el supuesto de hecho porque, aunque la duraci\u00f3n ahora se haya reducido de 24 a 12 meses \u2013eso s\u00ed, ampliables a dieciocho\u2013, debi\u00e9ndose sumar todos los desplazamientos para el mismo trabajo en el mismo lugar con independencia de su duraci\u00f3n \u2013incluso aunque esta sea inferior a seis meses139<\/sup>\u2013, no lo es menos que esta regla solo se aplicar\u00e1 a aquellos desplazamientos cuya duraci\u00f3n \u201cefectiva\u201d sea superior a ese periodo, y no, como se preve\u00eda en la propuesta inicial, a aquellas cuya duraci\u00f3n \u201creal\u201d o \u201csimplemente prevista\u201d excediese de dicho plazo140<\/sup><\/p>\n Si a ello sumamos, en segundo lugar, que de lo que se trata mediante la consecuencia jur\u00eddica prevista no es de establecer la legislaci\u00f3n aplicable \u2013\u00bfdesde el primer momento?\u2013 sino de garantizar como m\u00ednimo un elenco m\u00e1s amplio de condiciones de trabajo del pa\u00eds de destino141<\/sup>, obtendremos en conclusi\u00f3n una situaci\u00f3n en la que lejos de imponer la legislaci\u00f3n del pa\u00eds de referencia desde el primer d\u00eda para aquellos desplazamientos previstos para m\u00e1s de doce meses, lo que la norma parecer\u00eda imponer finalmente es una tutela progresiva para que, a partir de la superaci\u00f3n de ese plazo, y solo a partir de ese momento (12 o 18 meses), las condiciones garantizadas del Estado de destino fueran m\u00e1s amplias142<\/sup>. Y todo ello, claro est\u00e1, sin olvidar, de un lado, los problemas que pueden plantearse en la definici\u00f3n de qu\u00e9 debe considerarse \u201cmismo trabajo y lugar\u201d, especialmente en sectores como el de la construcci\u00f3n en el que las obras pueden extenderse en un amplio \u00e1mbito locativo143<\/sup>; de las dudas que suscita la posibilidad de que estas sustituciones se produzcan en el seno de la misma empresa principal pero por distintas empresas, incluso del mismo pa\u00eds de origen \u2013dada la expresa referencia en el nuevo texto a las empresas a las que se refiere el art. 1.1 de la Directiva 96\/71, ciertamente mucho m\u00e1s concreta que la correlativa referencia del art. 12 del Reglamento (CE) n. 883\/2004 sobre la coordinaci\u00f3n de los sistemas de Seguridad Social144<\/sup>\u2013; o finalmente a si una vez alcanzada esta duraci\u00f3n, todo desplazamiento posterior para el mismo puesto y lugar de trabajo debiera someterse a este r\u00e9gimen \u2013ya que la norma nada distingue ni limita al respecto\u2013 o si, por el contrario, el transcurso de un cierto tiempo \u2013por ejemplo los dos meses a los que se refiere, a efectos de Seguridad Social, la Decisi\u00f3n A2 de la CACSS145<\/sup>\u2013 permitir\u00eda iniciar de nuevo este c\u00f3mputo.<\/p>\n Sea como fuere, otro de los contenidos m\u00e1s relevantes o trascendentes de toda esta reforma se centra \u2013sin desmerecer obviamente el anterior\u2013 en un tercer n\u00facleo relativo a la modificaci\u00f3n de lo que sin duda ha sido el epicentro de toda esta discusi\u00f3n: la determinaci\u00f3n de las condiciones de trabajo146<\/sup> del Estado receptor y los instrumentos o fuentes de fijaci\u00f3n de su umbral que deben ser garantizadas, como m\u00ednimo \u2013pero tambi\u00e9n pr\u00e1cticamente como m\u00e1ximo\u2013, al trabajador desplazado desde el primer d\u00eda en el Estado miembro de destino.<\/p>\n Pues bien, por lo que se refiere al primer elemento \u2013materias sobre las que se extiende esta protecci\u00f3n\u2013, una atenta lectura del nuevo art. 3.1 de la Directiva 96\/71 refleja tres modificaciones, de las que, sin duda, la m\u00e1s importante se centra en sustituir el controvertido concepto de salario m\u00ednimo \u2013fijado, de acuerdo con el antiguo art. 3.1 in fine de la Directiva 96\/71, por la legislaci\u00f3n de cada uno de los Estados miembros147<\/sup>\u2013, por un t\u00e9rmino bastante m\u00e1s omnicomprensivo148<\/sup>, como era y es el de la remuneraci\u00f3n a la que ahora se da un expansivo concepto comunitario.<\/p>\n En este sentido, resulta evidente, en primer lugar que, ante la premisa pol\u00edtica antes enunciada \u2013\u201cid\u00e9ntica remuneraci\u00f3n para el mismo trabajo en el mismo lugar\u201d\u2013 la Comisi\u00f3n opt\u00f3, ya desde un principio, no por realizar una simple clarificaci\u00f3n de la composici\u00f3n del salario m\u00ednimo, codificando la jurisprudencia que a este respecto hab\u00eda ido fijando poco a poco el Tribunal de Justicia \u2013sobre todo en las sentencias Isbir, Comisi\u00f3n contra RFA y, especialmente S\u00e4hk\u00f6alojen149<\/sup> (aunque es obvio, como veremos, el influjo sobre todo de esta \u00faltima en la propia Directiva)\u2013, sino que, yendo un paso m\u00e1s all\u00e1, procedi\u00f3 a sustituir este t\u00e9rmino, cuanto menos confuso, por otro m\u00e1s claro y amplio150<\/sup> como el de remuneraci\u00f3n cuyo efecto expansivo ya hab\u00eda motivado su incorporaci\u00f3n en otras normas anteriores como, por ejemplo, en la Directiva 2008\/104\/CE. De hecho, bastaba observar la amplitud con la que esta misma expresi\u00f3n fue analizada, por mencionar otro caso, en el borrador de Directrices sobre la presentaci\u00f3n estandarizada del informe de remuneraci\u00f3n en virtud de la Directiva 2007\/36\/CE, modificada por la Directiva (UE) 2017\/828151<\/sup> o en el considerando 20 de la reciente Directiva 2019\/1152 de 20 de junio de 2019152<\/sup> \u2013sobre la que volveremos inmediatamente\u2013 para comprender esta finalidad tendencialmente expansiva frente a cualquier percepci\u00f3n econ\u00f3mica, en dinero o en especie, fija o variable, debida al trabajador en raz\u00f3n de su trabajo, siempre, eso s\u00ed, que aquellas se generen durante el periodo de desplazamiento.<\/p>\n Pero como decimos, estos cambios no han quedado limitados a la sustituci\u00f3n del t\u00e9rmino salario m\u00ednimo por el de remuneraci\u00f3n: tambi\u00e9n se ha alterado la definici\u00f3n de una y otra y el papel que en las mismas juegan las distintas instancias normativas. As\u00ed, si en la escueta redacci\u00f3n original del art. 3.1 Directiva 96\/71, el entonces segundo p\u00e1rrafo se limitaba a se\u00f1alar que a estos efectos \u201cla noci\u00f3n de cuant\u00edas de salario m\u00ednimo\u201d \u201cse definir\u00e1 mediante la legislaci\u00f3n y\/o el uso nacional del Estado miembro en cuyo territorio el trabajador se encuentre desplazado\u201d, en el texto actual tras la reforma operada por la Directiva 2018\/957 se especifica claramente que \u201cel concepto de remuneraci\u00f3n vendr\u00e1 determinado por la legislaci\u00f3n o las pr\u00e1cticas nacionales del Estado miembro en cuyo territorio est\u00e9 desplazado el trabajador y comprender\u00e1 todos los elementos constitutivos de la remuneraci\u00f3n obligatorios en virtud de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales o de los convenios colectivos o los laudos arbitrales que, en dicho Estado miembro, hayan sido declarados de aplicaci\u00f3n universal o de cualquier otro modo de aplicaci\u00f3n, de conformidad con el apartado 8\u201d.<\/p>\n Para comprender esta nueva regulaci\u00f3n y lo que implica, quiz\u00e1s convenga comenzar recordando c\u00f3mo la propuesta inicial de la Comisi\u00f3n era a\u00fan m\u00e1s reveladora, ya que se limitaba a establecer un nuevo concepto comunitario de remuneraci\u00f3n considerando como tal \u2013obviamente \u201ca efectos de la presente Directiva\u201d\u2013 \u201ctodos\u201d los elementos de la remuneraci\u00f3n \u201cobligatorios en virtud de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales o de los convenios colectivos o los laudos arbitrales\u201d a los que hac\u00eda referencia aquel documento original. Es cierto que el considerando 12 de aquella misma propuesta reconoc\u00eda, como no pod\u00eda ser menos, que era competencia de \u201clos Estados miembros establecer normas sobre remuneraci\u00f3n de conformidad con su legislaci\u00f3n y sus pr\u00e1cticas\u201d. Pero resultaba sin duda llamativa la omisi\u00f3n de toda referencia en el texto articulado al papel de los Estados miembros en este concreto \u00e1mbito.<\/p>\n Seguramente por ello, el dictamen del CESE se\u00f1al\u00f3 como, a pesar de que \u201cla Comisi\u00f3n afirma(ba) que la propuesta no afectar\u00e1 a las competencias y las tradiciones de los Estados miembros en cuanto a la fijaci\u00f3n de salarios\u201d, y que manten\u00eda \u201cun papel fuerte y aut\u00f3nomo para los interlocutores sociales\u201d, resultaba preocupante la eliminaci\u00f3n de la anterior menci\u00f3n, proponiendo as\u00ed que \u201ca efectos de dicha Directiva, el concepto de remuneraci\u00f3n deber(\u00eda) definirse mediante la legislaci\u00f3n, los convenios colectivos o la pr\u00e1ctica nacional del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre desplazado el trabajador\u201d153<\/sup> .<\/p>\n De ah\u00ed probablemente que, ya en el documento de trabajo de 9 de junio de 2017, se procediera a incorporar a este mismo p\u00e1rrafo una primera frase inicial que, sin alterar sustancialmente la delimitaci\u00f3n \u201ccomunitaria\u201d de remuneraci\u00f3n, s\u00ed se remit\u00eda expresamente al \u201cDerecho y\/o las pr\u00e1cticas nacionales del Estado miembro en cuyo territorio el trabajador se encuentre desplazado\u201d para la determinaci\u00f3n \u2013y, l\u00f3gicamente se entiende, la cuantificaci\u00f3n\u2013 de esta misma remuneraci\u00f3n.<\/p>\n Tras este complejo proceso resulta l\u00f3gico que el fruto del mismo sea un texto final algo confuso, cuya aparente tautolog\u00eda puede no obstante evitarse si asumimos que, en realidad, lo que el texto pretende es, por un lado, respetar expresamente las competencias del Estado miembro en la fijaci\u00f3n de la estructura, composici\u00f3n y alcance de la remuneraci\u00f3n \u2013como no pod\u00eda ser menos, dado el tenor expreso del art. 153.5 del TFUE154<\/sup>\u2013, pero estableciendo al mismo tiempo un concepto b\u00e1sicamente europeo, a efectos, eso s\u00ed, de garant\u00eda para los trabajadores desplazados, y que pivotar\u00eda sobre la obligatoriedad o no de los distintos elementos establecidos a nivel nacional y no sobre la confusa referencia anterior al \u201cm\u00ednimo\u201d o m\u00ednimos salariales. Esta es la raz\u00f3n por la que, como recordaba el propio Comit\u00e9 Europeo de las Regiones los Estados no podr\u00edan imponer una remuneraci\u00f3n \u201cnormal\u201d sino solo la obligatoria155<\/sup>, del mismo modo que el Considerando 18 de la Directiva 2018\/957 se limitaba y se limita a reiterar como para comparar la remuneraci\u00f3n abonada a un trabajador desplazado con la remuneraci\u00f3n adeudada de conformidad con la legislaci\u00f3n o las pr\u00e1cticas nacionales del Estado miembro de acogida, se deben tener en cuenta los importes totales brutos de la remuneraci\u00f3n, m\u00e1s que los elementos individuales constitutivos de la remuneraci\u00f3n que se hayan convertido en obligatorios seg\u00fan lo dispuesto en la presente Directiva156<\/sup>. Y todo ello sin olvidar que este cambio no vendr\u00eda sino a confirmar la l\u00ednea interpretativa claramente fijada en S\u00e4hk\u00f6alojen ammattiliitto y de acuerdo con la cual el c\u00e1lculo, ahora de la remuneraci\u00f3n obligatoria, deber\u00e1 hacerse a efectos de comparaci\u00f3n utilizando la clasificaci\u00f3n de los trabajadores en los grupos salariales previstos por los convenios colectivos pertinentes del Estado miembro de acogida, siempre que el c\u00e1lculo y la clasificaci\u00f3n se efect\u00faen conforme a reglas vinculantes y transparentes, extremo que corresponde comprobar al juez nacional.<\/p>\n Es seguramente desde esta perspectiva, desde la que debe analizarse el segundo grupo de materias incorporadas al art. 3.1 de la Directiva 96\/71; una incorporaci\u00f3n esta de una importancia seguramente menor \u2013aunque obviamente exigir\u00e1n una modificaci\u00f3n del art. 3 y una posible adaptaci\u00f3n del art. 4.3 Ley 45\/1999\u2013, y que se concretar\u00eda en la adici\u00f3n de dos nuevas letras al listado de materias del art. 3.1; esto es, las letras (h) relativa a las \u201ccondiciones de alojamiento de los trabajadores, cuando el empleador se las proporcione\u201d \u2013directa o indirectamente\u2013 157<\/sup> a trabajadores que se encuentren fuera de su lugar de trabajo habitual\u201d158<\/sup>, e (i) concerniente a \u201clos complementos o los reembolsos en concepto de gastos de viaje, alojamiento y manutenci\u00f3n previstos para los trabajadores que est\u00e1n fuera de su domicilio por motivos profesionales\u201d cuando estos deban viajar a y desde su lugar habitual de trabajo situado en el Estado miembro en cuyo territorio est\u00e9n desplazados, o cuando su empleador los env\u00ede temporalmente desde dicho lugar habitual de trabajo a otro lugar de trabajo159<\/sup><\/p>\n Como se recordar\u00e1, y a diferencia de la anterior, ninguna de estas dos incorporaciones se encontraba contemplada en la propuesta inicial de la Comisi\u00f3n. Y, de hecho, las primeras referencias a las mismas dentro del texto articulado se encontraban, creo, en la Propuesta transaccional recogida en el Informe del Comit\u00e9 de Representantes Permanentes al Consejo de 18 de octubre de 2017, pasando ya \u2013con una redacci\u00f3n casi id\u00e9ntica a la final\u2013 al texto aprobado por el Parlamento europeo160<\/sup> .<\/p>\n Pues bien, si sumamos el contenido de estas incorporaciones y lo relacionamos obviamente con el nuevo tenor literal dado al art. 3.7 de la Directiva 96\/71 \u2013establecido por el art. 1.1.c de la Directiva 2018\/957\u2013, cabr\u00eda concluir se\u00f1alando que seguramente con las mismas de lo que se trata es de adaptar y aclarar, en el marco de la nueva regulaci\u00f3n, la l\u00f3gica previa de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en especial, la establecida en la conocida Sentencia S\u00e4hk\u00f6alojen ammattiliitto. Como se recordar\u00e1, en esta, el Tribunal se\u00f1al\u00f3 expresamente que, mientras otros complementos ligados a desplazamientos s\u00ed se incluir\u00edan a efectos de determinar el entonces \u201csalario m\u00ednimo\u201d, el pago de alojamiento y los cheques restaurantes, como reembolsos de gastos de viaje y manutenci\u00f3n, no quedar\u00edan incluidos en aquel concepto sin que, adem\u00e1s, cupiera incorporarlo en ning\u00fan otro apartado de las condiciones a las que se refer\u00eda el art. 3.1.<\/p>\n Pues bien, en este contexto, y dada la importancia de los complementos de desplazamiento y la posible presencia en los mismos de varios fines \u2013Considerandos 19 y 20 Directiva 2018\/957\u2013 el juego conjunto de estas incorporaciones y de la nueva redacci\u00f3n dada al apartado 7 del art. 3 va a permitir el establecimiento de reglas expresas que, no solo pretenden clarificar esta cuesti\u00f3n, sino que, al menos a mi juicio, buscan tambi\u00e9n desarrollar el principio de \u201cigualdad de trato\u201d que ahora novedosamente se incorpora igualmente como criterio general o \u201cbase\u201d en el nuevo primer p\u00e1rrafo del art. 3.1161<\/sup> .<\/p>\n As\u00ed y por simplificar, podr\u00edamos decir que, obviamente, y al igual que ocurr\u00eda con anterioridad, los complementos ligados al desplazamiento deber\u00e1n ser considerados remuneraci\u00f3n siempre que no se abonen como reembolso de los gastos efectivamente realizados a causa del desplazamiento, a\u00f1adi\u00e9ndose ahora, eso s\u00ed, una regla supletoria en virtud de la cual cuando no se indique si los elementos del complemento espec\u00edfico por desplazamiento se abonan en concepto de reembolso de gastos efectivamente realizados a causa del desplazamiento o como parte de la remuneraci\u00f3n y, en su caso, cu\u00e1les son esos elementos, se considerar\u00e1 que la totalidad del complemento se abona en concepto de reembolso de gastos. Lo singular ahora es que los efectos aparentes de esta presunci\u00f3n se ven claramente alterados al incorporarse como elementos espec\u00edficos de comparaci\u00f3n, separados de la retribuci\u00f3n. Y ello claro est\u00e1, sin perjuicio de que inicialmente el empresario deber\u00e1 reembolsar a los trabajadores desplazados estos gastos \u201cde conformidad\u201d \u2013esto es, seguramente, en lo relativo a los requisitos, justificaciones y modo, no necesariamente en relaci\u00f3n con su cuant\u00eda\u2013 con la legislaci\u00f3n o las pr\u00e1cticas nacionales aplicables a la relaci\u00f3n laboral162<\/sup> .<\/p>\n En cualquier caso y desechando nuevamente otras posibles modificaciones que, al menos a nuestro juicio, son solo debidas a problemas de traducci\u00f3n \u2013al no haberse alterado sustancialmente la redacci\u00f3n en otras lenguas ni la estructura general y la finalidad de la normativa163<\/sup>\u2013, igualmente importantes son los cambios o alteraciones en relaci\u00f3n con los instrumentos llamados a fijar y cuantificar la regulaci\u00f3n de estas cuestiones en los pa\u00edses de origen.<\/p>\n Y ello, en primer lugar, y de forma general, ya que la nueva normativa elimina, ya desde un principio, el cuanto menos confuso juego que establec\u00edan los art. 3.1 y 3.10 de la redacci\u00f3n original de la Directiva 96\/71 y que, como se recordar\u00e1, exig\u00edan en primer lugar, que los Estados destinatarios garantizasen como m\u00ednimo las condiciones establecidas en el art. 3.1 por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicaci\u00f3n general a las actividades contempladas \u2013b\u00e1sicamente de construcci\u00f3n\u2013 en el Anexo de la misma, mientras que, en cambio, se abr\u00eda la mera posibilidad \u2013\u201cla presente Directiva no impedir\u00e1\u201d\u2013 que estos mismos Estados miembros pudieran imponer \u2013de conformidad, eso s\u00ed, con \u201clas disposiciones del Tratado\u201d\u2013 las condiciones de trabajo y empleo establecidas por estos mismos instrumentos para el resto de actividades. Esta dicotom\u00eda, como decimos, desaparece mediante las correspondientes omisiones en los p\u00e1rrafos 1 y 10 del nuevo texto del art. 3, haciendo ahora que los Estados deban velar en todo caso, y para todos los sectores, de las condiciones de unos convenios colectivos cuya delimitaci\u00f3n en la nueva Directiva es ahora, adem\u00e1s, m\u00e1s amplia164<\/sup> .<\/p>\n Y ello, claro est\u00e1, no tanto por la a nuestro juicio intrascendente modificaci\u00f3n del anterior t\u00e9rmino eficacia o aplicaci\u00f3n general por la nueva expresi\u00f3n relativa a la aplicaci\u00f3n universal, debida seguramente a problemas o cambios de mera traducci\u00f3n165<\/sup>. A mi juicio, lo realmente importante es que mientras antes los convenios a los que hac\u00eda referencia el precepto en su segundo p\u00e1rrafo \u2013en especial los que fuesen solo \u201campliamente aplicados\u201d\u2013 solo podr\u00edan entrar en juego \u201ca falta de un sistema de declaraci\u00f3n de aplicaci\u00f3n general\u201d, ahora se abre la puerta a que los mismos lo sean, no solo \u201ca falta de\u201d, sino tambi\u00e9n \u201cadem\u00e1s de\u201d166<\/sup> .<\/p>\n Si a todo ello sumamos las correspondientes modificaciones destinadas a coordinar la anterior regulaci\u00f3n sobre estas fuentes a las nuevas previsiones sobre desplazamientos de larga duraci\u00f3n que antes analizamos; la inevitable coordinaci\u00f3n de esta regulaci\u00f3n con la establecida para las ETT en la Directiva 2008\/104 \u2013nuevo art. 3.1.ter en relaci\u00f3n con el art. 3.9167<\/sup> y la aclaraci\u00f3n sobre las situaciones que quedan cubiertas por la directiva168<\/sup>; la mejora e insistencia en relaci\u00f3n con la colaboraci\u00f3n en el control (nueva redacci\u00f3n de los arts. 4.2 y 5)169<\/sup> y la obligaci\u00f3n expresa de dar publicidad a estas condiciones incorporada igualmente en el art. 3.1 in fine170<\/sup> tendremos, en definitiva, una modificaci\u00f3n ciertamente importante cuyo efecto expansivo, eso s\u00ed, ser\u00eda ciertamente diferente en funci\u00f3n del sistema de relaciones laborales con el que nos enfrentemos\n
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