<\/p>\n
Miguel Rodr\u00edguez-Pi\u00f1ero Royo<\/em><\/p>\n Catedr\u00e1tico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social<\/em><\/p>\n Universidad de Sevilla<\/em>[1]<\/em><\/strong><\/a><\/p>\n Senior Counsellor, PwC<\/em><\/p>\n <\/p>\n Tabla de contenido<\/p>\n <\/p>\n 1.- PRESENTACI\u00d3N.. 3<\/a><\/p>\n 2.- DEL \u201cMAL MENOR\u201d AL IMPACTO INSOSTENIBLE: POL\u00cdTICAS P\u00daBLICAS Y DESPIDOS COLECTIVOS DE MAYORES\u00a0 4<\/a><\/p>\n 3.- LA \u201cCL\u00c1USULA\u201d TELEF\u00d3NICA: APARICI\u00d3N Y DESARROLLO.. 13<\/a><\/p>\n 4.- LA CL\u00c1USULA TELEF\u00d3NICA: REGULACI\u00d3N ACTUAL. 19<\/a><\/p>\n 5.-\u00a0 APLICACI\u00d3N JURISPRUDENCIAL DE LA \u201cCL\u00c1USULA\u201d TELEF\u00d3NICA.. 24<\/a><\/p>\n 6.- TRABAJADORES DE EDAD Y REGULACI\u00d3N DEL DESPIDO COLECTIVO.. 27<\/a><\/p>\n 7.- EL CONVENIO ESPECIAL CON LA SEGURIDAD SOCIAL. 32<\/a><\/p>\n 8.- DESPIDOS COLECTIVOS DE MAYORES Y NO DISCRIMINACI\u00d3N.. 34<\/a><\/p>\n 9.- CONCLUSIONES. 41<\/a><\/p>\n <\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n Palabras clave:<\/strong><\/p>\n Empleo, trabajadores mayores, discriminaci\u00f3n, despido colectivo<\/p>\n Keywords:<\/strong><\/p>\n Employment, senior workers, discrimination, collective dismissal En Espa\u00f1a se aplic\u00f3 durante d\u00e9cadas un modelo de regulaci\u00f3n de empleo en empresas que primaba el despido de los trabajadores de m\u00e1s edad, provocando la expulsi\u00f3n a edades tempranas de miles de trabajadores y la asunci\u00f3n de importantes costes por parte del sector p\u00fablico. En un contexto de reconversi\u00f3n industrial el despido de los trabajadores en raz\u00f3n exclusivamente de su mayor edad era considerado un mal menor en un contexto de sacrificios generalizados. En los \u00faltimos a\u00f1os se ha producido un importante cambio de tendencia en cuanto al tratamiento de los trabajadores de edad en los procedimientos de reestructuraci\u00f3n empresarial que producen despidos de car\u00e1cter colectivo, considerando inaceptable esta discriminaci\u00f3n, e insostenible el trasvase de costes al sector p\u00fablico que.<\/p>\n Este cambio de actitud no se ha traducido sin embargo en un abandono completo de las posturas que, ante un despido colectivo, siguen considerado mejor afectar a las personas m\u00e1s cercanas a la edad de jubilaci\u00f3n, ignorando el impacto real que esta medida puede suponer. Los sujetos negociadores de los despidos colectivos siguen recurriendo a esta soluci\u00f3n, con el apoyo de los tribunales laborales, mientras el legislador laboral s\u00f3lo ha actuado t\u00edmidamente al respecto, habiendo establecido alguna medida disuasoria del despido de mayores y la necesidad de tener en cuenta su situaci\u00f3n en la adopci\u00f3n de estas decisiones empresariales.<\/p>\n <\/p>\n Abstract<\/strong><\/p>\n In Spain prevailed for decades a model of employment regulation that focused in laying older workers off, causing the expulsion of thousands of workers at an early age and the transfer of significant costs to the public sector. In a context of industrial restructuring the dismissal of workers solely because his older age was considered a lesser evil in a context of widespread sacrifices. In recent years there has been a significant turnaround in the treatment of these workers in corporate restructuring procedures that produce collective dismissals, considering this to be an unacceptable discrimination, and an unsustainable transfer of costs to the public sector as well.<\/p>\n <\/p>\n This change of attitude has not produced nonetheless a complete abandonment of these practices, and when a collective dismissal occurs it is still common to give priority to those employees closest to retirement age, ignoring the real impact that this may entail upon them. Those actors conducting the consultation processes in collective dismissals continue to resort to this solution, with the support of the labor courts, while the labor legislation has only reacted timidly so far, having established some deterrent measures to protect those older workers from dismissal.<\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n <\/a>1.- PRESENTACI\u00d3N[2]<\/strong><\/a><\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n En Espa\u00f1a hablar de ERES, mientras existieron como tales (hasta 2012), era hablar de despido de trabajadores mayores. No s\u00f3lo, evidentemente, pero s\u00ed principalmente. Porque fueron los trabajadores de mayor edad los que vieron predominantemente extinguidos sus contratos de trabajo por esta v\u00eda. O quiz\u00e1s ser\u00eda m\u00e1s correcto decir que Espa\u00f1a vivi\u00f3 durante d\u00e9cadas un proceso de expulsi\u00f3n del mercado de trabajo de estas personas; y que el instrumento que se utiliz\u00f3 para ello fue el despido colectivo. Esta conexi\u00f3n se explica por la forma en que inici\u00f3 este proceso destructor, coincidiendo con una etapa de reconstrucci\u00f3n de la econom\u00eda que se llev\u00f3 por delante a cientos de empresas, y que supuso en la mayor parte de los casos su cierre o redimensionamiento. Fueron procesos colectivos de ajuste, de plantillas enteras, y \u00e9stos, por las razones que veremos, se cebaron especialmente en los grupos de mayor edad de \u00e9stas.<\/p>\n Sea como fuere, es indudable que uno de los muchos problemas que sufre hoy el mercado de trabajo espa\u00f1ol tiene que ver con el empleo de los mayores, que son expulsados del mercado de trabajo a unas edades demasiado tempranas, generalmente en contra de su voluntad, y provocando crecientes dificultades para nuestro sistema p\u00fablico de protecci\u00f3n social[3]<\/a>.<\/p>\n En este trabajo vamos a estudiar este fen\u00f3meno, y vamos a entrar as\u00ed en una l\u00ednea de pol\u00edtica del Derecho relacionada con el empleo de trabajadores de m\u00e1s edad, la de su protecci\u00f3n en el empleo[4]<\/a>, que enlaza con otra m\u00e1s amplia, la del alargamiento de la vida activa[5]<\/a>, con la que tiene algunas diferencias, sin embargo. Porque mientras la segunda procura asegurar que estas personas contin\u00faan activas, laboralmente hablando, la primera intenta asegurar que su edad no se convierta en un factor que les lleve a perder su empleo. En Espa\u00f1a los mayores son trabajadores precarios, en cuanto que sus puestos de trabajo lo son, y pueden perderse a las primeras de cambio, en cuanto se produzcan dificultades para la empresa o \u00e9sta intente actuar en su plantilla.<\/p>\n Las pol\u00edticas laborales y de empleo relacionadas con los mayores tienen numerosas facetas, y pueden seguir l\u00f3gicas diferentes:<\/p>\n En los \u00faltimos tiempos el cuidado hacia las personas de edad en su faceta de integrantes de un colectivo en una situaci\u00f3n de debilidad en el mercado de trabajo se ha incrementado, como consecuencia de una pluralidad de factores: la mayor sensibilidad hacia los derechos de estas personas, en tanto ciudadanos; el envejecimiento de la poblaci\u00f3n; la p\u00e9rdida de sitio de estas personas en una sociedad gobernada por nuevos valores; la tendencia hacia su separaci\u00f3n del mercado laboral\u2026 Por todos estos motivos el empleo de este grupo social ha adquirido un marcado protagonismo, como uno de los problemas econ\u00f3micos y sociales m\u00e1s graves de nuestras sociedades[8]<\/a>.<\/p>\n El despido colectivo en procesos de reestructuraci\u00f3n empresarial, en la forma en que se ha gestionado en Espa\u00f1a, ha jugado un papel muy relevante en la tendencia hacia la desubicaci\u00f3n laboral de estas personas. De ah\u00ed que cualquier pol\u00edtica que pretenda promover su acceso al empleo, o la conservaci\u00f3n de un puesto de trabajo, deba considerar esta dimensi\u00f3n de las relaciones laborales en Espa\u00f1a[9]<\/a>. Esto explica la presencia de un estudio sobre este tema en un trabajo colectivo como \u00e9ste. Espero que al final de su lectura se pueda estar de acuerdo con este planteamiento.<\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n <\/p>\n En Espa\u00f1a se vivi\u00f3, como se ha dicho antes, un proceso de destrucci\u00f3n de empleo de trabajadores de edad muy intenso, en el contexto m\u00e1s amplio de la p\u00e9rdida de vol\u00famenes significativos de empleo en sectores completos de actividad. Durante varias d\u00e9cadas, y en contextos cambiantes, este efecto se mantuvo de manera constante, estando su origen en procesos de ajuste de plantillas que concentraban sus consecuencias en los trabajadores de mayor edad. El instrumento fundamental para el reajuste de plantillas, que pod\u00eda obedecer a diversas causas, era el expediente de regulaci\u00f3n de empleo (en adelante ERE), una figura con una larga tradici\u00f3n entre nosotros y que fue adapt\u00e1ndose si no en su regulaci\u00f3n, al menos s\u00ed en su aplicaci\u00f3n a los cambiantes objetivos y particularidades de los procesos. Fue la llamada reconversi\u00f3n industrial la que gener\u00f3 en un primer momento este efecto de expulsi\u00f3n de estas personas; pero cuando se super\u00f3 esta primera fase, y la econom\u00eda espa\u00f1ola fue entrando sucesivamente en otras, este fen\u00f3meno continu\u00f3 produci\u00e9ndose.<\/p>\n El modelo que se construy\u00f3 en Espa\u00f1a para llevar a cabo esta reconversi\u00f3n se bas\u00f3 sobre todo en la expulsi\u00f3n del mercado de trabajo de las personas ocupadas en los sectores afectados, m\u00e1s que en la promoci\u00f3n de transiciones profesionales[10]<\/a>.Por una serie de motivos, que luego se ver\u00e1n, se prefiri\u00f3 despedir a aquellos de mayor edad, reteniendo los empleos que pudieran salvarse para aquellos m\u00e1s j\u00f3venes. Era tambi\u00e9n caracter\u00edstica de este modelo la asunci\u00f3n de parte de las cargas econ\u00f3micas generadas por \u00e9sta por los poderes p\u00fablicos[11]<\/a>. Estas dos notas, efecto desproporcionado sobre las personas de m\u00e1s edad y trasvase de costes, van a estar presentes durante todo el per\u00edodo, hasta hoy; y sobre ellas se va a construir este estudio.<\/p>\n Los de los primeros a\u00f1os, que fueron los que sentaron las bases del modelo de reestructuraci\u00f3n empresarial que rigi\u00f3 durante mucho tiempo en Espa\u00f1a, se produc\u00edan en el marco de un proceso de reconversi\u00f3n industrial muy duro, en el que sectores enteros de actividad industrial fueron diezmados. Como consecuencia de la conjunci\u00f3n de las grandes crisis mundiales de la d\u00e9cada de los setenta del siglo XX, con la apertura de la econom\u00eda espa\u00f1ola, se produce durante varios a\u00f1os un fen\u00f3meno de p\u00e9rdida de tejido industrial muy notable.<\/p>\n La gravedad del fen\u00f3meno, unida al mantenimiento de una tradici\u00f3n de dirigismo p\u00fablico en la econom\u00eda, produjo que los poderes p\u00fablicos se involucraran directamente en la gesti\u00f3n de los procesos de reestructuraci\u00f3n[12]<\/a>. Se dotaron para ello de un marco normativo dise\u00f1ado espec\u00edficamente para ello, que inclu\u00eda la posibilidad de dotar de fondos p\u00fablicos a las empresas y trabajadores afectados[13]<\/a>.<\/p>\n Desde el punto de vista de la mano de obra, se trataba de sectores maduros, con grandes plantillas relativamente envejecidas, que generaron un volumen muy importante de trabajadores excedentes, dif\u00edcilmente recolocables por su edad y formaci\u00f3n, pero tambi\u00e9n por la escasez de oportunidades en los territorios azotados por los cierres. Pensar, en este contexto, que los trabajadores de cierta edad, con carreras profesionales en un \u00fanico sector o empresa, iban a tener oportunidades para continuar sus carreras retornando al mercado de trabajo, era ilusorio e irreal. La alternativa de buscar nueva ocupaci\u00f3n a los trabajadores de mayor edad, con competencias profesionales poco demandadas y grandes dificultades para su reciclaje, se consideraba pr\u00e1cticamente imposible. M\u00e1s sentido ten\u00eda pensar que su vida profesional hab\u00eda terminado, aunque fuera a una edad temprana; y de lo que se trataba era de buscarles una salida digna, \u201csocial\u201d, que evitara situaciones de exclusi\u00f3n social en los territorios afectados.<\/p>\n Las pol\u00edticas de empleo no estaban muy desarrolladas entonces, existiendo todav\u00eda un Instituto Nacional de Empleo burocratizado y escasamente efectivo. No se confiaba en que el servicio p\u00fablico de empleo estuviera en condiciones de gestionar la recolocaci\u00f3n de estas personas. Las entidades creadas ad hoc<\/em> para apoyar estas transiciones, como los fondos de promoci\u00f3n de empleo, a pesar de los recursos puestos a su disposici\u00f3n tampoco fueron capaces de hacerlo.<\/p>\n De lo que se trataba era de expulsar a trabajadores del mercado de trabajo en condiciones aceptables; cuando no por prejubilaci\u00f3n, por unas declaraciones de invalidez bastante generosas. Era l\u00f3gico que estas medidas se concentraran en el personal de mayor edad, que en muchas industrias de las afectadas por la reconversi\u00f3n industrial eran mayor\u00eda. La falta de sensibilidad hacia el colectivo de personas mayores en la \u00e9poca; y la tranquilidad que daba la garant\u00eda de rentas que generalmente se aseguraba, hac\u00eda que el impacto desproporcionado sobre estas personas no fuera considerado un problema. A ello ayudaba la conceptuaci\u00f3n, generalizada en la \u00e9poca, de que la edad era una causa de extinci\u00f3n del contrato de trabajo per se[14]<\/strong><\/a><\/em>; eran los a\u00f1os de las jubilaciones forzosas pactadas en convenio, por poner un ejemplo de una manifestaci\u00f3n extrema de esta forma de entender la situaci\u00f3n de los trabajadores de edad.<\/p>\n El efecto de expulsi\u00f3n del mercado de trabajo tampoco era valorado como especialmente negativo, si no ven\u00eda acompa\u00f1ado de una situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n; y \u00e9ste no era el caso. El acceder prematuramente a una jubilaci\u00f3n, con rentas p\u00fablicas garantizadas en todo caso, no se consideraba un perjuicio relevante, por m\u00e1s que en realidad fuera una decisi\u00f3n impuesta a los trabajadores afectados, a los que se privaba de la oportunidad de continuar trabajando algunos a\u00f1os m\u00e1s. La calidad de algunos de los esquemas de prejubilaci\u00f3n aplicados, en algunos casos verdaderamente envidiables, hizo que la inclusi\u00f3n en estos fuera en muchos casos verdaderamente voluntaria para los trabajadores[15]<\/a>. Para los que no lo eran, el hecho de no salir mal parados se consideraba suficiente compensaci\u00f3n. No era raro que los mismos sujetos que negociaban estos expedientes por parte de los trabajadores se acogieran a las medidas que ellos mismos acordaban.<\/p>\n Se aplicaba una especie de \u201cteor\u00eda del mal menor\u201d, seg\u00fan la cual centrar en este colectivo la destrucci\u00f3n de empleo resultaba la opci\u00f3n menos gravosa en t\u00e9rminos sociales, en cuanto era la \u00fanica manera de asegurar a los afectados una continuidad de rentas[16]<\/a>. Partiendo de que la destrucci\u00f3n de los puestos de trabajo resultaba inevitable, la decisi\u00f3n era sobre la identificaci\u00f3n de los trabajadores que iban a quedar afectados. La ampliaci\u00f3n de la protecci\u00f3n social p\u00fablica para estos colectivos lo permit\u00eda. Lo que explica la gran cantidad de recursos destinados a eliminar puestos de trabajo y a sacar a las personas que los ocupaban de la vida activa; dejando sin fondos, parad\u00f3jicamente, a las pol\u00edticas de empleo, subdesarrolladas durante d\u00e9cadas en nuestro pa\u00eds.<\/p>\n Estos fueron los a\u00f1os en los que oper\u00f3 el modelo tradicional de estas pol\u00edticas, el del monopolio en la intermediaci\u00f3n del Instituto Nacional de Empleo, en el que \u00e9stas operaban m\u00e1s sobre la oferta que sobre la demanda[17]<\/a>. Se part\u00eda de una asunci\u00f3n derrotista e injustificada, pero que durante a\u00f1os los hechos parec\u00edan confirmar: que nuestra econom\u00eda era capaz de crear un volumen determinado, reducido e inalterable, de empleo. Y que para reducir el desempleo no hab\u00eda otra soluci\u00f3n que reducir las dimensiones de la poblaci\u00f3n activa, para hacer una peculiar forma de reparto del empleo. Los desequilibrios en el mercado de trabajo se intentaban corregir sobre la oferta de trabajo, reduciendo \u00e9sta mediante salidas tempranas de \u00e9ste. A las colectivas, v\u00eda ERE, se un\u00eda el goteo individual de despidos de unas personas a las que por su edad se consideraban poco \u00fatiles o excesivamente costosos.<\/p>\n La sensaci\u00f3n de que nos encontr\u00e1bamos ante un problema nacional, que afectaba al conjunto del pa\u00eds como consecuencia de factores ex\u00f3genos que escapaban del control de empresarios y trabajadores, explicaba el papel de los poderes p\u00fablicos, que asum\u00edan no s\u00f3lo el protagonismo en los procesos de reconversi\u00f3n industrial, sino tambi\u00e9n la mayor parte de los costes de las prejubilaciones. Exist\u00eda tambi\u00e9n un objetivo pol\u00edtico de evitar la conflictividad social, que fue muy marcada y virulenta en algunos sectores.\u00a0 Lo cierto es que se gener\u00f3 la convicci\u00f3n social de que la responsabilidad de los poderes p\u00fablicos ante empresas en dificultades era mucho mayor de la que objetivamente pod\u00eda corresponderles, llegando incluso a competerles asegurarles una salida, salida digna adem\u00e1s, a todos los trabajadores afectados por los recortes de empleo. En esta visi\u00f3n, el que sujetos p\u00fablicos asumieran no s\u00f3lo el liderazgo en la gesti\u00f3n sino tambi\u00e9n la mayor parte del coste de estos procesos lleg\u00f3 a considerarse normal[18]<\/a>.<\/p>\n La situaci\u00f3n financiera de la Seguridad Social, con una composici\u00f3n demogr\u00e1fica del mercado de trabajo a\u00fan id\u00f3nea, soportaba el esfuerzo. Estos costes se trasladaban de los presupuestos de las empresas a los de las administraciones, y de \u00e9stos a los de la Seguridad Social, que acababa por ser la socia comanditaria de la empresa cuando \u00e9sta necesitaba reorganizarse.<\/p>\n El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social vigente se adapt\u00f3 a esta situaci\u00f3n. Para ello se alter\u00f3 la regulaci\u00f3n tanto de la protecci\u00f3n por desempleo como de la jubilaci\u00f3n para facilitar que se montaran estos procesos largos de transici\u00f3n de la vida activa a la pasiva, alargado la primera y adelantando la segunda mediante diversos tipos de subsidios y de modalidades de acceso adelantado. El convenio especial, sobre el que luego volveremos, y especialmente la prejubilaci\u00f3n serv\u00edan de puente entre ambas situaciones.<\/p>\n La indemnizaci\u00f3n legal por despido mut\u00f3 su objeto, produciendo unos efectos parad\u00f3jicos. Elevada seg\u00fan los est\u00e1ndares europeos; incrementada por la necesidad de llegar a acuerdos con la plantilla que hicieran posible la autorizaci\u00f3n administrativa; y proporcionales a la antig\u00fcedad del trabajador en la empresa, pod\u00edan llegar a alcanzar cuant\u00edas considerables, conformando lo que las empresas calificaban como su \u201cpasivo laboral\u201d. Pues bien, estas elevadas cantidades eran fruto de un dise\u00f1o del legislador laboral que pretend\u00eda tener un efecto no s\u00f3lo indemnizatorio sino tambi\u00e9n disuasorio, como mecanismo de garant\u00eda del empleo. La l\u00f3gica econ\u00f3mica sugiere que se deber\u00edan haber evitado los despidos m\u00e1s caros, los de los empleados m\u00e1s antiguos; la realidad fue la contraria. En la pr\u00e1ctica de estos a\u00f1os, la indemnizaci\u00f3n a la que se ten\u00eda derecho formaba parte de los fondos con los que se constru\u00eda la prejubilaci\u00f3n, incrementando la cuant\u00eda de la prestaci\u00f3n por desempleo o de las pensiones de jubilaci\u00f3n anticipada, o bien dando cobertura econ\u00f3mica a los per\u00edodos de desprotecci\u00f3n entre el disfrute de la una y de la otra.<\/p>\n Lo mismo le ocurri\u00f3 a la prestaci\u00f3n por desempleo, que por v\u00eda de estos mecanismos pas\u00f3 de ser una protecci\u00f3n para las transiciones entre empleos a actuar como pista de aterrizaje para la jubilaci\u00f3n, adelantando \u00e9sta varios a\u00f1os mediante el encadenamiento de prestaciones y subsidios, algunos dise\u00f1ados espec\u00edficamente para este colectivo[19]<\/a>; para alcanzar a una jubilaci\u00f3n cuyo inicio se adelantaba por varias v\u00edas. \u00a0Era lo que se llamaba entonces, y a\u00fan ahora, prejubilaci\u00f3n. Ambas prestaciones se construcci\u00f3n una en funci\u00f3n de la otra, tendiendo a encontrarse en alg\u00fan momento de la vida de los trabajadores despedidos. En la pr\u00e1ctica se disuad\u00eda el retorno al empleo de sus perceptores, que afrontaban el riesgo de perder unas prestaciones generalmente generosas, y ser excluidos de un sistema que les garantizaba una seguridad continuada.<\/p>\n Tambi\u00e9n el marco legal de los despidos colectivos promov\u00eda este tipo de actuaci\u00f3n[20]<\/a>. Superados a medidos de los ochenta el debate sobre si la autorizaci\u00f3n administrativa era coherente con el modelo previsto en la directiva comunitaria de 1975, la vigente cuando se produjo la adhesi\u00f3n de Espa\u00f1a; y siendo \u00e9sta todav\u00eda com\u00fan en los Estados miembros, durante todo el per\u00edodo sigui\u00f3 siendo el elemento central de la regulaci\u00f3n de estos despidos. No en vano se trataba de \u201cexpedientes de regulaci\u00f3n de empleo\u201d, de un procedimiento de toma de decisiones administrativas m\u00e1s que de una verdadera actuaci\u00f3n empresarial[21]<\/a>. El papel de la Administraci\u00f3n desbord\u00f3 el que te\u00f3ricamente le correspond\u00eda de autorizar la medida, para llegar a liderar \u00e9sta la b\u00fasqueda de soluciones. Lo que tuvo como efecto no deseado el de producir tambi\u00e9n un trasvase de responsabilidades, de tal modo que las autoridades pasaron a ser consideradas las responsables del destino de los trabajadores, cuando no hab\u00edan sido \u00e9stas las que tomaron la decisi\u00f3n que llev\u00f3 a la p\u00e9rdida de puestos de trabajo[22]<\/a>.<\/p>\n Esta asunci\u00f3n de responsabilidades por parte de las autoridades llev\u00f3 a que fueran \u00e9stas las que financiaran directamente el proceso de expulsi\u00f3n laboral de estas personas. No se trataba ya de flexibilizar el acceso a las prestaciones sociales, sino incluso de completar \u00e9stas con unas ayudas directas a los trabajadores afectados, con los que completar los tramos en los que pudiera perderse temporalmente la protecci\u00f3n.<\/p>\n Encontramos una temprana manifestaci\u00f3n de esta forma de auxilio econ\u00f3mico en Real Decreto-ley 9\/1981, de 5 de junio, sobre medidas para la reconversi\u00f3n industrial, para los trabajadores incluidos en procesos celebrados al amparo de la norma; que fue completado por la Orden de 15 de marzo de 1982 por la que se desarrolla un sistema de ayudas por jubilaciones anticipadas para trabajadores de Empresas no sujetas a planes de reconversi\u00f3n. Seg\u00fan esta \u00faltima, \u201clas Empresas no sujetas a planes de reconversi\u00f3n industrial podr\u00e1n solicitar para sus trabajadores con sesenta o m\u00e1s a\u00f1os que cesen en las mismas antes de alcanzar la edad fijada para la jubilaci\u00f3n voluntaria, ayudas equivalentes a la cuant\u00eda de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n que pudiera reconoc\u00e9rseles en el correspondiente R\u00e9gimen de la Seguridad Social<\/em>\u201d. Se produc\u00eda una colaboraci\u00f3n en este punto entre la Administraci\u00f3n y las empresas, de tal modo que la financiaci\u00f3n de estas ayudas correspond\u00eda al menos, en un 60 por 100 a las Empresas solicitantes y el resto iba con cargo a la secci\u00f3n correspondiente de los Presupuestos Generales del Estado. En la pr\u00e1ctica se creaba un fondo para financiar el pago de las ayudas al que contribu\u00edan tanto el Estado, en aplicaci\u00f3n de esta orden como la empresa como, de manera indirecta, los propios trabajadores, cuyas indemnizaciones por despido acababan pagando en parte los procesos de prejubilaci\u00f3n<\/p>\n Esta Orden fue derogada por la de 9 de abril de 1986, que regulaba la concesi\u00f3n a las Empresas en crisis, no sujetas a planes de reconversi\u00f3n, de ayudas para la jubilaci\u00f3n anticipada de sus trabajadores. Esta norma se dict\u00f3 para adaptarla al nuevo papel asumido por algunas autoridades auton\u00f3micas en materia laboral; tambi\u00e9n para realizar algunos ajustes a partir de la experiencia adquirida con la aplicaci\u00f3n de la Orden de 1982, y por haberse modificado la normativa aplicable a los trabajadores incluidos en procedimientos de reconversi\u00f3n industrial. Y \u00e9sta fue sustituida, a su vez, por la Orden de 5 de octubre de 1994, la que se regula la concesi\u00f3n de ayudas, Previas a la Jubilaci\u00f3n Ordinaria en el Sistema de la Seguridad social, a Trabajadores Afectados por Procesos de Reestructuraci\u00f3n de Empresas[23]<\/a>.<\/p>\n El cambio de denominaci\u00f3n, \u201cayudas a la jubilaci\u00f3n anticipada\u201d a \u201cayudas previas a la jubilaci\u00f3n\u201d se explica por la necesidad de aclarar que no se trataba de prestaciones de Seguridad Social, confusi\u00f3n \u00e9sta a la que el nombre anterior sol\u00eda llevar. Y como novedad significativa extiende su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n tambi\u00e9n a despidos objetivos que no se hubieran producido en el marco de expedientes de regulaci\u00f3n de empleo. Se dec\u00eda, as\u00ed, que \u201clas subvenciones reguladas por la presente Orden tienen por objeto facilitar una cobertura econ\u00f3mica a los trabajadores afectados por los procesos de extinci\u00f3n de relaciones de trabajo, por causas econ\u00f3micas, t\u00e9cnicas, organizativas o de producci\u00f3n, siempre que cumplan los requisitos y condiciones exigidos por la presente Orden, hasta tanto se alcance la situaci\u00f3n de jubilaci\u00f3n, en su modalidad contributiva en el Sistema de la Seguridad Social<\/em>\u201d. Subvenciones, no ayudas, que deb\u00edan someterse a la legislaci\u00f3n com\u00fan en materia de \u00e9stas. Algo que algunas administraciones no tuvieron tan claro, con las consecuencias conocidas. Por ese per\u00edodo se aprueba tambi\u00e9n\u00a0 la Orden de 5 de abril de 1995, por la que se regulan las ayudas a trabajadores afectados por procesos de reconversi\u00f3n y\/o reestructuraci\u00f3n de empresas, manteni\u00e9ndose as\u00ed la distinci\u00f3n entre ambos tipos de ayudas. Ambas normas permanecieron vigentes durante casi dos d\u00e9cadas.<\/p>\n No estamos hablando de historia, en realidad, ya que estos sistemas de ayudas siguen existiendo entre nosotros. El conocido como \u201cesc\u00e1ndalo de los EREs\u201d en Andaluc\u00eda llev\u00f3 a esta Comunidad Aut\u00f3noma a aprobar una regulaci\u00f3n de estas ayudas que superara las serias dudas que los jueces hab\u00edan hecho surgir sobre su legalidad. Y a que el Estado remozara las suyas, aprobando el Real Decreto 908\/2013, de 22 de noviembre, por el que se establecen las normas especiales para la concesi\u00f3n de ayudas extraordinarias a trabajadores afectados por procesos de reestructuraci\u00f3n de empresas, y despu\u00e9s el Real Decreto 3\/2014, de 10 de enero\u00a0por el que se establecen las normas especiales para la concesi\u00f3n de ayudas previas a la jubilaci\u00f3n ordinaria en el sistema de la Seguridad Social, a trabajadores afectados por procesos de reestructuraci\u00f3n de empresas., que sustituyeron, con una gran discreci\u00f3n todo hay que decirlo, a las normas de la d\u00e9cada de 1990[24]<\/a>.<\/p>\n Ni siquiera se pudo encontrar en la negociaci\u00f3n colectiva alguna protecci\u00f3n para las personas de edad[25]<\/a>. En \u00e9stos era frecuente que se reconociera un derecho a la prejubilaci\u00f3n, y que esto se acompa\u00f1ara de incentivos econ\u00f3micos (como primas de jubilaci\u00f3n y complementos por pensiones en caso de anticipaci\u00f3n de \u00e9sta). Y que se recogiera, como compromiso contractual expreso, que se priorizara la jubilaci\u00f3n antes de acudir a los despidos de otros trabajadores. Los mismos convenios que de manera sistem\u00e1tica impon\u00edan la jubilaci\u00f3n forzosa al llegar a la edad de jubilaci\u00f3n, por cierto.<\/p>\n En las d\u00e9cadas posteriores los procesos de reestructuraci\u00f3n continuaron, pero cambiaron su naturaleza. La ola de privatizaciones de las grandes empresas p\u00fablicas que se produce en los a\u00f1os noventa del siglo pasado gener\u00f3 masivas destrucciones de empleo cuando los gestores privados adaptaron la estructura de \u00e9stas a su nueva naturaleza. Destrucci\u00f3n que no se justificaba ya por el cierre de la empresa, o por la necesidad de ajustarla para mantener su competitividad, sino por la voluntad de reducir costes laborales e incrementar as\u00ed los beneficios para la nueva propiedad, en manos particulares. Estas empresas neoprivadas dispon\u00edan de grandes recursos econ\u00f3micos, y los invirtieron en decrecer sus organizaciones, dando lugar a una nueva sangr\u00eda de empleos. Y tambi\u00e9n en rejuvenecer sus plantillas, lo que se consideraba entonces como algo l\u00f3gico y no necesariamente negativo o discriminatorio.<\/p>\n Los procesos no eran tan urgentes y dram\u00e1ticos; se acordaban con una representaci\u00f3n de los trabajadores bastante proclive a firmarlos, si las condiciones eran dignas. Los ERES pasaron a ser procesos abiertos, que duraban varios a\u00f1os y durante los cuales los trabajadores \u201cse apuntaban\u201d cuando llegaban a una determinada edad; este acceso se presentaba como un verdadero derecho, ya que las prejubilaciones a las que daban lugar eran excelentes. El instrumento por excelencia era la \u201cbaja incentivada\u201d, que se acompa\u00f1aba de premios econ\u00f3micos en un momento en el que las autoridades fiscales y de Seguridad Social no eran especialmente celosas en controlar la verdadera naturaleza de las extinciones de los contratos de trabajo. La baja daba lugar a un per\u00edodo de percepci\u00f3n del desempleo, mejorado generalmente por la empresa; y de un acceso anticipado a la jubilaci\u00f3n, muchas veces con apoyo econ\u00f3mico de \u00e9sta.<\/p>\n A pesar de estos cambios, los nuevos ERES de la edad de la privatizaci\u00f3n manten\u00edan dos de las notas que hab\u00edan caracterizado a los anteriores, a los de la reconversi\u00f3n industrial: concentraci\u00f3n de su impacto en los trabajadores de edad, algo que como hemos visto no era ni casual ni vergonzoso, sino pretendido y declarado; y la generaci\u00f3n de importantes costes para el sector p\u00fablico, puesto que estas extinciones obligaban al trabajador a recibir el desempleo hasta la extinci\u00f3n de todos los derechos en este campo; y luego a recibir pensiones de jubilaci\u00f3n durante un per\u00edodo prolongado. Costes que no se ve\u00edan incrementados con ayudas p\u00fablicas directas, como en la reconversi\u00f3n industrial, pero que aun as\u00ed eran elevados.<\/p>\n Esto no quiere decir, por supuesto, que no siguiera habiendo ERES de empresas en crisis, similares a los de la reconversi\u00f3n. \u00c9sta sigui\u00f3, de hecho, durante esta d\u00e9cada en sectores como la construcci\u00f3n naval y la miner\u00eda. Se mantuvieron tambi\u00e9n los esquemas p\u00fablicos de ayuda al cierre de empresas y a la protecci\u00f3n social de sus empleados, algunos espec\u00edficos para ciertos sectores, otros generales. De hecho, las ayudas a la prejubilaci\u00f3n de trabajadores continuaron vigentes, y se siguieron aprobando regulaciones para hacerlas viables.<\/p>\n Durante esta d\u00e9cada, y m\u00e1s intensamente en la siguiente, va a producirse otro tipo de ERES, con unas caracter\u00edsticas peculiares que fueron valoradas de una manera muy diferente por los interlocutores sociales, las autoridades y la opini\u00f3n p\u00fablica: los despidos producidos en el marco de cierres de empresas por deslocalizaci\u00f3n. La globalizaci\u00f3n, en el modelo descontrolado que acab\u00f3 imponi\u00e9ndose en el cambio de siglo, hizo inviables a muchas empresas por no resultar competitivas en el nuevo escenario; pero en muchas ocasiones los cierres de f\u00e1bricas se produjeron por decisiones empresariales de compa\u00f1\u00edas multinacionales que prefer\u00edan concentrar su producci\u00f3n en unas pocas plantas en pa\u00edses de bajos costes laborales. Las estrategias de separaci\u00f3n del dise\u00f1o, la gesti\u00f3n y la producci\u00f3n, enviando esta \u00faltima, la que m\u00e1s puestos de trabajo genera, a pa\u00edses \u201cbaratos\u201d, nos afect\u00f3 especialmente. La industria espa\u00f1ola, competitiva durante algunos a\u00f1os tambi\u00e9n en este factor, lo perdi\u00f3 abruptamente con la liberalizaci\u00f3n del comercio mundial y la ampliaci\u00f3n de la Uni\u00f3n Europea. Los efectos fueron desastrosos, y en lo que aqu\u00ed importa fueron muchas las filiales espa\u00f1olas que cerraron sus f\u00e1bricas en Espa\u00f1a. No era una cuesti\u00f3n de crisis o de insostenibilidad, sino de maximizaci\u00f3n de beneficios, a lo que se subordinaban unas decisiones con un impacto social muy duro.<\/p>\n Ante este tipo de procesos, ante los ERES de empresas privatizadas y de multinacionales que deslocalizaban, la actitud de los poderes p\u00fablicos no pod\u00eda ser igual a la que hab\u00eda venido siendo tradicional en Espa\u00f1a. La sensaci\u00f3n de que se estaba produciendo una socializaci\u00f3n de costes, de que el dinero p\u00fablico se estaba utilizando indebidamente para ayudar a que empresas solventes y poderosas hicieran unos ajustes dif\u00edcilmente justificables, era generalizada.<\/p>\n El Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales Pimentel fue uno de los primeros en plantear p\u00fablicamente la necesidad de afrontar este tipo de situaciones, abriendo un debate mediante el encargo al Consejo Econ\u00f3mico y Social estatal de un informe sobre \u201cVida laboral y prejubilaciones\u201d, que lleg\u00f3 a unas conclusiones muy llamativas sobre este asunto[26]<\/a>. Aparece ya en este momento un personaje que nos va a acompa\u00f1ar durante este estudio: la compa\u00f1\u00eda Telef\u00f3nica, antes nacional, privatizada durante los noventa, que se convirti\u00f3 en el icono de estas pr\u00e1cticas, en el s\u00edmbolo de la empresa con beneficios que destru\u00eda empleo con fondos p\u00fablicos.<\/p>\n Los grandes debates de sobre la sostenibilidad del sistema p\u00fablico de pensiones, que comenzaron en la d\u00e9cada de los noventa del siglo pasado y continuaron durante las primeras d\u00e9cadas del siguiente, tuvieron como efecto que cambiar la tendencia en cuanto a las carreras profesionales y de seguro de los trabajadores espa\u00f1oles pasara a ser una prioridad, exigi\u00e9ndose medidas que retrasaran la jubilaci\u00f3n y alargaran la vida activa con la finalidad de reequilibrar la duraci\u00f3n de los per\u00edodos activos y pasivos de los ciudadanos. La expulsi\u00f3n prematura del mercado de trabajo pas\u00f3 a percibirse como un problema, por reducir el tiempo de cotizaci\u00f3n y alargar el de percepci\u00f3n de prestaciones. Algo que nuestro sistema p\u00fablico no pod\u00eda ya permitirse, por diversas razones relacionadas con la din\u00e1mica de nuestro mercado de trabajo y la demograf\u00eda de la sociedad espa\u00f1ola. Despedir mayores ya no era un mal menor, era algo insostenible, que no pod\u00edamos permitirnos.<\/p>\n Fueron muchas las medidas adoptadas durante estas d\u00e9cadas para revertir esta tendencia. Por citar algunos ejemplos, podemos citar las reformas sucesivas en la jubilaci\u00f3n parcial, dirigida cada vez m\u00e1s a retrasar la salida del mercado de trabajo; o los cambios en la Disposici\u00f3n Adicional D\u00e9cima del Estatuto de los Trabajadores, que hab\u00eda servido de base para la jubilaci\u00f3n obligatoria de los trabajadores en el sector privado. Su \u00e9xito fue reducido, y no se produjeron avances significativos en el objetivo general de evitar la expulsi\u00f3n prematura del mercado de trabajo y la discriminaci\u00f3n de los trabajadores de edad.<\/p>\n No quisiera terminar esta reflexi\u00f3n sobre la evoluci\u00f3n del modelo tradicional de ERE en Espa\u00f1a sin hacer referencia a un dato metajur\u00eddico, m\u00e1s reciente, que sin duda est\u00e1 llamado a tener efectos en el futuro del modelo de regulaci\u00f3n de empleo imperante en nuestro pa\u00eds: el llamado, precisamente, \u201cesc\u00e1ndalo de los EREs\u201d en la Comunidad Aut\u00f3noma de Andaluc\u00eda, en el que, con independencia de la valoraci\u00f3n que cada uno pueda hacer de lo acaecido, se pone de manifiesto c\u00f3mo el excesivo protagonismo de los poderes p\u00fablicos en las empresas en dificultades lleva a un uso indebido de los fondos p\u00fablicos, a una oportunidad para fraudes y delitos, y a una discriminaci\u00f3n entre los mismos trabajadores. La falta de un marco jur\u00eddico adecuado, pero tambi\u00e9n de un modelo claro de intervenci\u00f3n, est\u00e1 en la base de este asunto, que se ha llevado por delante no s\u00f3lo la credibilidad de toda una Administraci\u00f3n, sino que tambi\u00e9n ha puesto de manifiesto la insostenibilidad de los modelos tradicionales.<\/p>\n <\/p>\n El modelo tradicional de reestructuraci\u00f3n utilizado en Espa\u00f1a, y que hemos visto, ten\u00eda dos efectos indeseados, que con el tiempo fueron considerados inaceptables: por un lado, el impacto desproporcionado de la destrucci\u00f3n de empleo sobre el colectivo de trabajadores de mayor edad; por otro, el coste econ\u00f3mico de los despidos para el sector p\u00fablico, principalmente en prestaciones por desempleo y en pensiones de jubilaci\u00f3n. Pero a esto se le pod\u00eda incluir un tercero, que fue progresivamente valorado de una manera cada vez m\u00e1s negativa: el traslado de costes del sector privado al p\u00fablico, de tal manera que una parte importante de lo que costaba un proceso de reestructuraci\u00f3n empresarial era asumido, por \u00e9stas y otras v\u00edas, por entidades p\u00fablicas. Grandes empresas, en una situaci\u00f3n econ\u00f3mica no necesariamente negativa, reduc\u00edan plantillas mediante ERES, una parte importante de cuyo coste global corr\u00eda a cargo del Estado. El caso de Telef\u00f3nica era el m\u00e1s llamativo; pero no era el \u00fanico.<\/p>\n <\/p>\n Los sucesivos Gobiernos ven\u00edan ya intentando, sin mucho \u00e9xito, evitar este traspaso de costes. No resultaba f\u00e1cil encontrar un mecanismo adecuado para hacerlo. Dificultar a las empresas utilizar el despido colectivo no era una opci\u00f3n, especialmente cuando la pol\u00edtica del Derecho del Trabajo del siglo XXI apuntaba precisamente en la direcci\u00f3n contraria. Tampoco lo era desproteger a los trabajadores, particularmente a los de m\u00e1s edad, teniendo en cuenta las dificultades para su reincorporaci\u00f3n al mercado de trabajo en un contexto de desempleo cr\u00f3nico y elevado, antes y durante la crisis. As\u00ed que se recurri\u00f3 a un mecanismo original (aunque su uso se ven\u00eda proponiendo desde hac\u00eda tiempo), que consist\u00eda en mantener en gran medida el estatus quo en cuanto a la regulaci\u00f3n de los despidos colectivos, pero a\u00f1adi\u00e9ndole un mecanismo a posteriori que compensara los gastos generados a las entidades p\u00fablicas por la decisi\u00f3n empresarial de despedir colectivamente. La Disposici\u00f3n Adicional Decimosexta de la\u00a0 Ley 27\/2011, de 1 de agosto, sobre actualizaci\u00f3n, adecuaci\u00f3n y modernizaci\u00f3n del sistema de Seguridad Social fue dise\u00f1ada para evitar este traspaso de costes, imponiendo a las empresas con beneficios que regulen empleo a \u201cdevolver\u201d al Estado el coste que \u00e9ste asume como consecuencia del cobro de las prestaciones por desempleo de los trabajadores despedidos[27]<\/a>.<\/p>\n <\/p>\n Esta medida se introduce en el marco de una ley que intenta dar respuesta a los problemas m\u00e1s graves de nuestro sistema p\u00fablico de Seguridad Social. Problemas que tienen que ver, entre otros factores, con la expulsi\u00f3n prematura de los trabajadores: se dec\u00eda en su Exposici\u00f3n de Motivos lo que sigue. \u201cel sistema de Seguridad Social espa\u00f1ol ha asistido \u00faltimamente a una progresiva disminuci\u00f3n del periodo de actividad laboral\u00a0 (\u2026) la tasa de participaci\u00f3n de las personas mayores de 50 a\u00f1os sigue siendo insuficiente, por lo que en el Acuerdo social y econ\u00f3mico se ha previsto la adopci\u00f3n de una Estrategia global de empleo de los trabajadores de m\u00e1s edad, con el objetivo de favorecer su mantenimiento en el mercado de trabajo y promover la reincorporaci\u00f3n de quien pierde su empleo en los \u00faltimos a\u00f1os de su vida laboral<\/em>\u201d[28]<\/a>.<\/p>\n <\/p>\n Volvemos a encontrar aqu\u00ed a una vieja conocida, puesto que a \u00e9sta se le conoci\u00f3 desde un primer momento como la \u201ccl\u00e1usula Telef\u00f3nica\u201d por ser un ERE de esta empresa, tan visible y con tan buenos resultados econ\u00f3micos, la que llev\u00f3 al Gobierno a impulsar esta medida; todo ello en un contexto electoral, en los \u00faltimos meses del Gobierno Zapatero y antes de las elecciones que llevaron al poder al Partido Popular. Esta disposici\u00f3n se aplicaba a los \u201cexpedientes de regulaci\u00f3n de empleo que afecten a trabajadores mayores de 50 a\u00f1os en empresas con beneficios<\/em>\u201d, y supon\u00eda la obligaci\u00f3n para estas empresas de efectuar una aportaci\u00f3n econ\u00f3mica al Tesoro P\u00fablico, para cuyo c\u00e1lculo se tomaban en consideraci\u00f3n el importe de las prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de 50 o m\u00e1s a\u00f1os de edad afectados por el expediente de regulaci\u00f3n de empleo, incluidas las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio P\u00fablico de Empleo Estatal.<\/p>\n <\/p>\n El Acuerdo social y econ\u00f3mico para el crecimiento, el empleo y la garant\u00eda de las pensiones, firmado el 2 de febrero de 2011, de cuya implementaci\u00f3n se ocupa este Real Decreto-Ley ya trataba del problema del empleo de los mayores, pero no desde el punto de vista de su protecci\u00f3n en los procesos de reestructuraci\u00f3n empresarial, sino desde la perspectiva tradicional de las pol\u00edticas de empleo, para asegurarles ocupaci\u00f3n tras la p\u00e9rdida del trabajo[29]<\/a>. De lo que se trataba era de alargar su presencia en el mercado de trabajo: \u201cel desarrollo de pol\u00edticas de la prolongaci\u00f3n de la vida laboral aconseja la adopci\u00f3n de nuevas medidas tambi\u00e9n en el \u00e1mbito del empleo que proporcionen oportunidades de empleo durante toda la vida activa y, por tanto, que contribuyan a aumentar la edad en la que los trabajadores abandonan el mercado de trabajo y acceden a la jubilaci\u00f3n<\/em>\u201d. Todo lo m\u00e1s encontramos una referencia a que resultaba necesario \u201cadoptar una visi\u00f3n m\u00e1s integral de las pol\u00edticas p\u00fablicas a desarrollar que, junto a los incentivos econ\u00f3micos hasta ahora utilizados, integre los valores positivos que presenta el mantenimiento de estos trabajadores en la empresa<\/em>\u201d. El enfoque era todav\u00eda otro.<\/p>\n <\/p>\n Esta cl\u00e1usula, as\u00ed, fue idea del Gobierno, no de los interlocutores sociales. Seguramente \u00e9stos no hubieran podido llegar a acuerdo alguno respecto de una iniciativa de este tipo, que encontraba una fuerte oposici\u00f3n de los empleadores y de sus organizaciones. Supuso un cambio de planteamiento respecto de la relaci\u00f3n entre los poderes p\u00fablicos y las empresas que redujeran plantilla, con un doble objetivo: fomentar el uso de medidas alternativas a los despidos, en l\u00ednea con lo que era la pol\u00edtica laboral del Gobierno de la \u00e9poca; pero tambi\u00e9n desviar el punto de mira de las empresas a la hora de despedir, concentrado hasta entonces inmisericordemente en los trabajadores que superaban los cincuenta a\u00f1os. El cambio de filosof\u00eda era evidente: de promover su inclusi\u00f3n en los EREs, haci\u00e9ndose cargo de parte del coste de su prejubilaci\u00f3n; a intentar evitarlo, elevando el coste de su despido. Y ello sin limitar la libertad empresarial de adoptar decisiones extintivas, y de negociarlas con los representantes de los trabajadores. Tampoco se incrementaba la indemnizaci\u00f3n por despido. S\u00f3lo se introduc\u00eda un nuevo elemento en el dise\u00f1o y en la negociaci\u00f3n de los EREs, incrementando la cantidad a abonar en caso de que la decisi\u00f3n afectara a este tipo de empleados.<\/p>\n <\/p>\n Esta obligaci\u00f3n de reingreso surg\u00eda cuando se produc\u00edan las siguientes circunstancias:<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n La conexi\u00f3n entre el deber de pago y el coste producido por el despido para el sector p\u00fablico era evidente y expresa: para el c\u00e1lculo de esta aportaci\u00f3n econ\u00f3mica se consideraba el importe de las prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de 50 o m\u00e1s a\u00f1os de edad afectados por el ERE, incluidas las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio P\u00fablico de Empleo Estatal.<\/p>\n <\/p>\n La Disposici\u00f3n Adicional Decimosexta preve\u00eda un desarrollo reglamentario; \u00e9ste fijar\u00eda el importe de la aportaci\u00f3n, que se determinar\u00eda seg\u00fan una escala en funci\u00f3n del n\u00famero de trabajadores de la empresa, del n\u00famero de trabajadores de 50 o m\u00e1s a\u00f1os de edad afectados por el despido colectivo y de los beneficios de la empresa; as\u00ed como el procedimiento, la forma y el momento en que deb\u00eda hacerse efectiva la aportaci\u00f3n. Tambi\u00e9n se remit\u00eda a esta futura norma reglamentaria el destino de los cr\u00e9ditos obtenidos con este procedimiento, que podr\u00edan utilizarse total o parcialmente a la financiaci\u00f3n de pol\u00edticas activas de empleo de los trabajadores de m\u00e1s edad.<\/p>\n <\/p>\n Un aspecto especialmente controvertido de esta medida fue el de su r\u00e9gimen transitorio: seg\u00fan el apartado 4\u00ba de esta Disposici\u00f3n, lo previsto en ella ser\u00eda de aplicaci\u00f3n a los expedientes de regulaci\u00f3n de empleo iniciados a partir del 27 de abril de 2011. Esta fecha, aparentemente arbitrar\u00eda, sin\u00a0 conexi\u00f3n alguna con la de la aprobaci\u00f3n de la norma en que se inclu\u00eda, ten\u00eda sin embargo su explicaci\u00f3n: era de la de entrada en vigor del \u00faltimo ERE (hasta la fecha) de la empresa Telef\u00f3nica, el que justific\u00f3 la adopci\u00f3n de la medida. De ah\u00ed que la denominaci\u00f3n de \u201ccl\u00e1usula Telef\u00f3nica\u201d, que comenz\u00f3 a utilizarse desde que se aprob\u00f3, estuviera bastante justificada.<\/p>\n <\/p>\n La reforma laboral del Partido Popular, como era previsible, supuso una modificaci\u00f3n del mecanismo de reingreso. El Real Decreto-ley 3\/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, modific\u00f3 la redacci\u00f3n de la disposici\u00f3n adicional decimosexta de la Ley 27\/2011, de 1 de agosto, fundamentalmente para establecer por ley los elementos esenciales para determinar la cuant\u00eda de la aportaci\u00f3n, tanto la escala para fijar el tipo como los conceptos sobre los que el mismo se aplica. Asimismo, se redefinici\u00f3n algunos de los requisitos para que las empresas estuvieran obligadas a realizar la aportaci\u00f3n. Ante la falta de desarrollo reglamentario se ampli\u00f3 el contenido de la disposici\u00f3n para regular otros aspectos de la aportaci\u00f3n, como la posible adopci\u00f3n de medidas cautelares para asegurar el pago de la aportaci\u00f3n o el destino de, al menos, un 50% de las cantidades recaudadas a los presupuestos del Servicio P\u00fablico de Empleo Estatal para financiar acciones de reinserci\u00f3n laboral para el colectivo de trabajadores de 50 o m\u00e1s a\u00f1os. La redacci\u00f3n de esta Disposici\u00f3n Adicional se vio afectada tambi\u00e9n por la Ley 3\/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que modific\u00f3 los supuestos de exigencia de este pago, y modific\u00f3 tambi\u00e9n la forma de c\u00e1lculo de la aportaci\u00f3n para incluir\u00a0 las prestaciones por desempleo percibidas por los trabajadores de cincuenta o m\u00e1s a\u00f1os afectados por medidas de regulaci\u00f3n temporales de empleo cuyos contratos de trabajo fueran extinguidos en el a\u00f1o siguiente.<\/p>\n <\/p>\n Posteriormente se realiz\u00f3 el anunciado desarrollo reglamentario de este mecanismo, que lleg\u00f3 con mucho retraso, con el Real Decreto 1484\/2012, de 29 de octubre, sobre las aportaciones econ\u00f3micas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o m\u00e1s a\u00f1os.<\/p>\n <\/p>\n Este nueva regulaci\u00f3n no dur\u00f3 mucho, y pronto se produjo una modificaci\u00f3n sustancial del sistema mediante nueva redacci\u00f3n de esta Disposici\u00f3n adicional, que se introdujo en dos fases: primero se dio modific\u00f3 el texto de su primer apartado por \u00a0 el art\u00edculo 5 del R.D.-ley 16\/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contrataci\u00f3n estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores; y despu\u00e9s se\u00a0 introdujo una redacci\u00f3n completa de este precepto por el art\u00edculo 10 del R.D.-ley 5\/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo[30]<\/a>.<\/p>\n <\/p>\n La cl\u00e1usula Telef\u00f3nica fue objeto de numerosas cr\u00edticas desde diversos sectores, y por razones muy distintas. Por un lado, la aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica de este mecanismo result\u00f3 altamente insatisfactoria, al menos durante los primeros a\u00f1os, por el retraso en el desarrollo reglamentario, la complejidad de los c\u00e1lculos necesarios para poder aplicarla y la falta de criterios claros en la propia administraci\u00f3n laboral. Todo ello, unido a las particularidades de los procesos de reestructuraci\u00f3n de la \u00e9poca, llev\u00f3 a que durante los dos primeros a\u00f1os su capacidad recaudatoria fuera pr\u00e1cticamente inexistente. Fue atacado as\u00ed por todos los sectores sindicales y cercanos a \u00e9stos por su escasa eficacia y la falta de compromiso de las autoridades laborales para aplicarla[31]<\/a>.<\/p>\n <\/p>\n Los sectores empresariales, por su parte, atacaron directamente esta medida. Primero por su oportunidad, porque consideraron que encarec\u00eda considerablemente los procesos de ajuste de plantilla, que en muchos casos segu\u00edan afectando a los trabajadores de m\u00e1s edad. Segundo, por su incoherencia con un \u201cnuevo\u201d Derecho del Trabajo, el de la reforma de 2012, entre cuyos objetivos se encontraba precisamente el de facilitar estos ajustes.<\/p>\n <\/p>\n Por otro lado, se le critic\u00f3 el que fuera una legislaci\u00f3n \u201cad personam<\/em>\u201d, realizada para afrontar una situaci\u00f3n concreta y para ser aplicada directamente a una empresa individual. Esto no pod\u00eda negarse: la medida fue una reacci\u00f3n inmediata al aviso de Telef\u00f3nica S.A., gran empresa con numerosos beneficios, de proceder a una importante reducci\u00f3n de plantilla utilizando para ello el instrumento del ERE; y la fecha\u00a0 fijada por el legislador para el inicio de sus efectos, el 27 de abril, indicaba claramente se trata de una medida dise\u00f1ada a la medida de un ERE concreto. Se trataba por ello de una medida \u201canti-Telef\u00f3nica\u201d, lo que la deslegitimaba como norma jur\u00eddica al carecer de la voluntad de generalidad que se predica de la ley. M\u00e1s a\u00fan, al haber sido articulada teniendo en mente una situaci\u00f3n concreta, no se tuvieron en cuenta los posibles efectos para otras empresas que pudieran incurrir en su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n Se le acusaba tambi\u00e9n de suponer la aplicaci\u00f3n retroactiva del mandato de esta Disposici\u00f3n Adicional que, aun no siendo estrictamente una disposici\u00f3n sancionadora, s\u00ed produce una restricci\u00f3n de los derechos de las empresas afectadas, lo que contradir\u00eda al art\u00edculo 9.3 de la Constituci\u00f3n, que como es sabido garantiza \u201cla irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales<\/em>\u201d.<\/p>\n <\/p>\n Tambi\u00e9n se le atac\u00f3 desde el punto de vista de su pretendida naturaleza jur\u00eddica tributaria. Desde estas posiciones se afirma que aunque la Ley 27\/2011 utilizar un lenguaje calculadamente impreciso, habl\u00e1ndose de una obligaci\u00f3n de \u201cefectuar una aportaci\u00f3n econ\u00f3mica al Tesoro P\u00fablico\u201d, eran muchos los datos que apuntan hacia esta calificaci\u00f3n. El punto de partida era que la Ley 58\/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dispone en su art\u00edculo 2 que \u201clos tributos son los ingresos p\u00fablicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por una Administraci\u00f3n p\u00fablica como consecuencia de la realizaci\u00f3n del supuesto de hecho al que la Ley vincula el deber de contribuir, con el fin primordial de obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento de los gastos p\u00fablicos<\/em>.\u201d Pues bien, en este caso ten\u00edamos una obligaci\u00f3n de pago, de naturaleza pecuniaria, que se enlazaba con la celebraci\u00f3n de un determinado hecho, y cuya recaudaci\u00f3n se ingresaba en el Tesoro P\u00fablico. Hecho imponible ser\u00eda, en la terminolog\u00eda de la Disposici\u00f3n Adicional, la realizaci\u00f3n de un ERE. Sujeto obligado ser\u00eda la empresa que lo ha llevado a cabo. Y el destino de las cantidades recaudadas ser\u00e1 el de sostener los gastos p\u00fablicos, puesto que a esto se dedica el Tesoro P\u00fablico. Un punto que apoyaba esta calificaci\u00f3n era el\u00a0 hecho de\u00a0 el apartado tercero de la Disposici\u00f3n Adicional Decimosexta afirmaba que \u201clas aportaciones a que se refiere esta disposici\u00f3n podr\u00e1n, en su caso, destinarse total o parcialmente a generar cr\u00e9ditos para la financiaci\u00f3n de pol\u00edticas activas de empleo de los trabajadores de m\u00e1s edad, en los t\u00e9rminos que se determine reglamentariamente<\/em>\u201d. Contrario sensu<\/em>, se interpretaba que salvo que otra cosa se dispusiera las cantidades recaudadas por este concepto se destinar\u00edan a sufragar los gastos generales del Estado, integr\u00e1ndose en sus ingresos p\u00fablicos.<\/p>\n <\/p>\n La naturaleza tributaria de esta obligaci\u00f3n de pago generar\u00eda una serie de consecuencias en cadena. Para empezar, tenemos una reserva de Ley para el establecimiento de tributos, que el art\u00edculo 31 de la Constituci\u00f3n establece cuando dispone que \u201cs\u00f3lo podr\u00e1n establecerse prestaciones personales o patrimoniales de car\u00e1cter p\u00fablico con arreglo a la Ley<\/em>\u201d.\u00a0 Y que el art\u00edculo 4.1 de la Ley General Tributaria concreta afirmando que \u201cla potestad originaria para establecer tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante Ley<\/em>.\u201d Pero la reserva de Ley reconocida por la Constituci\u00f3n no se limita al establecimiento del tributo; de ser as\u00ed, la creaci\u00f3n del nuevo impuesto anti-Telef\u00f3nica ser\u00eda v\u00e1lida, al tener este rango la Disposici\u00f3n que lo estableci\u00f3. Por el contrario, el art\u00edculo 8de esta misma ley, dedicado de forma monogr\u00e1fica a esta \u201creserva de Ley tributaria\u201d, establece que \u201cse regular\u00e1n en todo caso por Ley: la delimitaci\u00f3n del hecho imponible, del devengo, de la base imponible y liquidable, la fijaci\u00f3n del tipo de gravamen y de los dem\u00e1s elementos directamente determinantes de la cuant\u00eda de la deuda tributaria, as\u00ed como el establecimiento de presunciones que no admitan prueba en contrario\u201d<\/em>. Pues bien, respecto de todas estas cuestiones la Disposici\u00f3n Adicional Decimosexta hac\u00eda una remisi\u00f3n en masa a una norma reglamentaria de desarrollo, vulnerando directamente lo mandado por la legislaci\u00f3n tributaria en este punto.<\/p>\n <\/p>\n Tambi\u00e9n tiene su importancia esta calificaci\u00f3n desde el punto de vista de su retroactividad. Aunque no puede predicarse de manera autom\u00e1tica la imposibilidad de cualquier clase de retroactividad para una norma por su car\u00e1cter tributario, s\u00ed debemos tener en cuenta que la Ley General Tributaria establece severos l\u00edmites a esta ampliaci\u00f3n del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de las normas de esta naturaleza. En general, no tendr\u00e1n car\u00e1cter retroactivo las normas que establezcan tributos instant\u00e1neos ni peri\u00f3dicos, teniendo la contribuci\u00f3n pecuniaria impuesta por la Disposici\u00f3n Adicional Decimosexta el primer car\u00e1cter. En concreto, el art\u00edculo 10.2 de la Ley 58\/2003 dispone que \u201csalvo que se disponga lo contrario, las normas tributarias no tendr\u00e1n efecto retroactivo y se aplicar\u00e1n a los tributos sin per\u00edodo impositivo devengados a partir de su entrada en vigor y a los dem\u00e1s tributos cuyo per\u00edodo impositivo se inicie desde ese momento<\/em>\u201d.<\/p>\n <\/p>\n Hab\u00eda una opini\u00f3n generalizada de que, aun siendo una medida dirigida a atajar un problema relevante, se hab\u00eda introducido con una clara finalidad electoralista, sin un dise\u00f1o adecuado ni un desarrollo posterior coherente, lo que hab\u00eda reducido considerablemente su eficacia como medida disuasoria del despido de trabajadores de mayor edad.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Tras todos estos cambios la regulaci\u00f3n actual del mecanismo de retorno al Tesoro de estos gastos la encontramos en el apartado 11\u00ba del art\u00edculo 51 ET; en el RD 1484\/2012, que regula esta aportaci\u00f3n[32]<\/a>; y en el RD 1483\/2012, que aprueba el Reglamento de los despidos colectivos.<\/p>\n <\/p>\n El art\u00edculo 51.9 ET ha dejado de contener una regulaci\u00f3n detallada de este deber de pago, como hizo en algunos momentos de su vigencia, una vez se dispone de un desarrollo reglamentario, y hoy contiene una mera indicaci\u00f3n de la existencia de esta obligaci\u00f3n:<\/p>\n <\/p>\n \u201c9.\u00a0Cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o m\u00e1s a\u00f1os de edad que no tuvieren la condici\u00f3n de mutualistas el 1 de enero de 1967, existir\u00e1 la obligaci\u00f3n de abonar las cuotas destinadas a la financiaci\u00f3n de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente se\u00f1alados en los t\u00e9rminos previstos en la Ley General de la Seguridad Social.\u201d<\/em><\/p>\n <\/p>\n La Exposici\u00f3n de Motivos del RD 1484\/2012 nos ofrece una completa justificaci\u00f3n de esta medida: \u201clas razones del establecimiento de esta aportaci\u00f3n se encuentran en la necesidad de atemperar los impactos sociales y econ\u00f3micos de los procesos de reajuste empresarial que provocan, de un lado, la expulsi\u00f3n prematura del mercado de trabajo de los trabajadores de m\u00e1s edad, afectados estructuralmente en nuestro mercado de trabajo por una tasa de actividad por debajo de los pa\u00edses europeos de nuestro entorno y que tienen problemas para poder volver a incorporarse al empleo; y, por otro, un importante coste para nuestro sistema de protecci\u00f3n por desempleo, dif\u00edcil de asumir socialmente, cuando las empresas que realizan estos procesos de reestructuraci\u00f3n tienen necesidad de ponerlos en pr\u00e1ctica, aun habiendo obtenido beneficios, tanto m\u00e1s en una coyuntura econ\u00f3mica como la actual<\/em>\u201d.<\/p>\n <\/p>\n El\u00a0 \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del mandato se detalla en el art\u00edculo 2\u00ba del RD 1484, e incluir\u00e1 a los despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o m\u00e1s a\u00f1os de edad, consider\u00e1ndose tales los afectados por el despido colectivo que tuvieran cumplida dicha edad a la fecha de extinci\u00f3n del contrato, dentro del periodo previsto para la realizaci\u00f3n de los despidos que figure en la comunicaci\u00f3n de la decisi\u00f3n empresarial a la autoridad laboral tras la finalizaci\u00f3n del periodo de consultas contenida en el art\u00edculo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores. Junto a este colectivo de personas incluidas en el despido colectivo, el apartado 2.b del art\u00edculo 2 a\u00f1ade otro colectivo, el de los trabajadores que tuvieran cumplida dicha edad a la fecha de la extinci\u00f3n de sus contratos por iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupo, en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art\u00edculo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, cuando dichas extinciones de contratos se produjeran en los tres a\u00f1os anteriores o posteriores al inicio del despido colectivo. Se trata, por lo tanto, de personas no incluidas formalmente en el despido colectivo, pero cuyos contratos se han visto igualmente extinguidos durante un per\u00edodo de referencia en torno a la de inicio de \u00e9ste. El objetivo es evitar la evasi\u00f3n en el pago de esta obligaci\u00f3n, sacando a trabajadores de edad del despido paro expuls\u00e1ndolos igualmente de la empresa por otras v\u00edas<\/p>\n <\/p>\n El plazo es verdaderamente amplio, tres a\u00f1os, lo que demuestra el rigor con que el RD trata esta cuesti\u00f3n. Por compararlo con otra magnitud equiparable, el art\u00edculo 51.1 ET contiene una regla destinada a evitar elusiones fraudulentas de los umbrales fijados por este precepto estatutario para considerar colectiva una extinci\u00f3n de contratos de trabajo, considerando nulos los despidos por causas objetivas en per\u00edodos sucesivos de noventa d\u00edas. Este plazo, el de noventa d\u00edas, es tambi\u00e9n el utilizado con car\u00e1cter general para considerar colectivo a un despido, comput\u00e1ndose todos los producidos por causas objetivas durante este per\u00edodo.<\/p>\n <\/p>\n La \u00fanica excepci\u00f3n que se prev\u00e9, la recogida en el apartado 1.c del art\u00edculo 49 ET, \u00a0es la terminaci\u00f3n de los contratos por expiraci\u00f3n del tiempo convenido o realizaci\u00f3n de la obra o servicio objeto del contrato, considerando el legislador que en estos casos la causa es leg\u00edtima por la naturaleza temporal del contrato.<\/p>\n <\/p>\n Surgir\u00e1 la obligaci\u00f3n de pago cuando el despido, adem\u00e1s de afectar a trabajadores de este colectivo, cuando se produzcan, de manera acumulada, las siguientes circunstancias:<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n La cuant\u00eda de la aportaci\u00f3n se calcula de acuerdo con un complejo mecanismo establecido en los art\u00edculo 3 y 4 del RD 1484\/2012. Se valorar\u00e1 el importe bruto de las prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de cincuenta o m\u00e1s a\u00f1os de edad afectados por el despido colectivo, incluidas las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio P\u00fablico de Empleo Estatal de acuerdo con lo establecido en los siguientes apartados.<\/p>\n <\/p>\n De manera coherente con lo dispuesto en el art\u00edculo 2\u00ba para determinar los trabajadores tomados en consideraci\u00f3n a estos efectos tambi\u00e9n se incluir\u00e1n los importes realizados por el SPEE por los referidos conceptos de los trabajadores mayores cuyos contratos se hayan extinguido en los tres a\u00f1os anteriores o posteriores al inicio del procedimiento de despido colectivo, en la forma indicada en aqu\u00e9l precepto.<\/p>\n <\/p>\n Esta forma de determinar el importe de la cantidad a abonar pone de manifiesto la finalidad de la norma, la de compensar el coste de los despidos colectivos que se traslada al Estado en estos casos. La posible protecci\u00f3n de los trabajadores de edad no es m\u00e1s que un efecto derivado de este objetivo principal, aunque no debe caber duda de que el elevado gasto que esto puede llegar a suponer tiene un efecto disuasorio claro.<\/p>\n <\/p>\n Se prev\u00e9 una excepci\u00f3n que resulta muy interesante para entender la verdadera naturaleza de esta medida: seg\u00fan el art\u00edculo 3.2, se excluir\u00e1n del c\u00e1lculo de la aportaci\u00f3n econ\u00f3mica, los importes de prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de cincuenta o m\u00e1s a\u00f1os de edad afectados que hubieran sido objeto de recolocaci\u00f3n en la misma empresa, o en otra empresa del grupo del que forme parte, o en cualquier otra empresa, en los seis meses siguientes a la fecha en que se produzca la extinci\u00f3n de sus contratos de trabajo. En estos casos, dado que estas personas han accedido a otro empleo, y por lo tanto han dejado de percibir la correspondiente prestaci\u00f3n por desempleo, se considera innecesario que se realice la aportaci\u00f3n correspondiente. Lo que pone de manifiesto que la finalidad de la norma es principalmente recaudatoria\/compensatoria, buscando recuperar el gasto p\u00fablico generado por la actuaci\u00f3n de la entidad empleadora.<\/p>\n <\/p>\n La finalidad disuasoria, de impedir que se despida a los trabajadores mayores, encareciendo sus extinciones contractuales, parece pasar a un segundo plano; las empresas pueden evitar pagar esta cantidad no s\u00f3lo no despidiendo, sino prestando mayora atenci\u00f3n en buscarles nueva ocupaci\u00f3n. Desde otra perspectiva, esta previsi\u00f3n incentiva que los esfuerzos de la agencia de recolocaci\u00f3n se concentren en este colectivo, el m\u00e1s dif\u00edcil de colocar en la pr\u00e1ctica.<\/p>\n <\/p>\n En estos casos la empresa deber\u00e1 solicitar esta devoluci\u00f3n, y deber\u00e1 acreditar todos los requisitos exigidos para la recolocaci\u00f3n en la fase de alegaciones a la propuesta de liquidaci\u00f3n aportada por el SPEE, seg\u00fan indica el apartado 2\u00ba del art\u00edculo 6 de este mismo RD.<\/p>\n <\/p>\n El apartado 2\u00ba del art\u00edculo 3 detalla la forma en que se realizar\u00e1 el c\u00e1lculo de la cuant\u00eda de la cantidad a devolver. As\u00ed, el importe de la aportaci\u00f3n se determinar\u00e1 anualmente mediante la aplicaci\u00f3n de un tipo predeterminado a una cantidad resultante de la suma de tres conceptos:<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Junto a estas cantidades, que se considerar\u00e1n con car\u00e1cter general para cualquier trabajador afectado por el despido que haya accedido a la protecci\u00f3n econ\u00f3mica por desempleo, se prev\u00e9 la posibilidad de cargar una cantidad adicional para aquellos que hayan llegado a agotar la prestaci\u00f3n y accedido al subsidio. Esta cantidad se presenta como un \u00a0canon fijo a pagar por la empresa, y que corresponder\u00e1 por cada trabajador que acceda al subsidio, bien porque haya agotado la prestaci\u00f3n por desempleo de nivel contributivo y que comience a percibir el subsidio por agotamiento de la misma o el establecido en el art\u00edculo 215.1.3 LGSS; o bien porque no teniendo derecho al cobro de la prestaci\u00f3n por desempleo contributiva, acceda directamente al subsidio por desempleo, como consecuencia de la situaci\u00f3n legal de desempleo motivada por el despido colectivo o la extinci\u00f3n del contrato. Este canon se calcular\u00e1 mediante la titulizaci\u00f3n durante un periodo de seis a\u00f1os de la suma del coste anual del subsidio por desempleo m\u00e1s el de la cotizaci\u00f3n por jubilaci\u00f3n por cuenta de la entidad gestora en el a\u00f1o del agotamiento, con independencia de la duraci\u00f3n efectiva de los mencionados subsidios, siendo suficiente que acceda a cualquiera de ellos.<\/p>\n <\/p>\n Sobre la cantidad resultante de sumar estos conceptos se aplicar\u00e1, como se ha dicho, un tipo. Tipo que se determinar\u00e1 aplicando las siguientes reglas, recogidas en el art\u00edculo 4\u00ba del RD 1484\/2012:<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n En el cap\u00edtulo III del RD 1484\/2012 se establece el procedimiento para la liquidaci\u00f3n y pago de las aportaciones, en el que el protagonismo lo asume el SPEE. Este dispondr\u00e1 de varias fuentes de informaci\u00f3n para calcular la cuant\u00eda de la aportaci\u00f3n a realizar por la empresa: la propia, la que le remita la autoridad laboral y la que pueda recabar con base en el control realizado directamente o a trav\u00e9s de los mecanismos de cooperaci\u00f3n y colaboraci\u00f3n administrativa previstos legal y reglamentariamente.<\/p>\n Un papel importante se asigna a la certificaci\u00f3n de la autoridad laboral, que deber\u00e1 contener diversa informaci\u00f3n, relativa al n\u00famero de trabajadores que se encuentren en alta en la empresa o empresas del mismo grupo[34]<\/a>, el n\u00famero de trabajadores afectados por el despido colectivo;\u00a0 la relaci\u00f3n de los contratos de trabajo que se hayan extinguido en los tres a\u00f1os inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicaci\u00f3n de inicio del periodo de consultas por iniciativa de la empresa o empresas pertenecientes al mismo grupo; y el porcentaje medio de beneficios de la empresa o del grupo de empresas del que forme parte respecto de los ingresos, en los dos ejercicios econ\u00f3micos anteriores a aquel en el que se inicie el procedimiento de despido colectivo, conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 4.b). Esta certificaci\u00f3n deber\u00e1 ser emitida cuando la autoridad laboral reciba la comunicaci\u00f3n de la decisi\u00f3n empresarial de despido colectivo por parte de una empresa en la que concurran las circunstancias que determinan la aplicaci\u00f3n de este mecanismo.<\/p>\n El env\u00edo de esta certificaci\u00f3n se suma a la obligaci\u00f3n que pesa sobre la administraci\u00f3n laboral de dar traslado del escrito de iniciaci\u00f3n del procedimiento de despido colectivo, junto con copia de la documentaci\u00f3n aportada por la empresa, la administraci\u00f3n de la Seguridad Social, seg\u00fan el art\u00edculo 6.3 del Reglamento de Despidos Colectivos<\/p>\n Una nueva obligaci\u00f3n de comunicaci\u00f3n surge a la finalizaci\u00f3n del procedimiento, seg\u00fan dispone el art\u00edculo 12 del Reglamento de Despidos Colectivos: en esta fase el empresario comunicar\u00e1 a la autoridad laboral competente su resultado (sin con acuerdo o no), y su decisi\u00f3n sobre el despido colectivo que realiza. Pues bien, si el despido afecta a trabajadores mayores se prev\u00e9 que la autoridad laboral d\u00e9 traslado de esta comunicaci\u00f3n empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Administraci\u00f3n de la Seguridad Social, haciendo constar en todo caso la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha comunicaci\u00f3n.<\/p>\n \u00c9ste ser\u00eda el canal ordinario. Existe otra alternativa, recogida en el apartado 3\u00ba de este mismo art\u00edculo 5. De acuerdo con \u00e9ste, aun cuando no se haya emitido por la Autoridad Laboral la certificaci\u00f3n, el SPEE podr\u00e1 en todo caso iniciar el procedimiento de liquidaci\u00f3n, si verifica por cualquier v\u00eda que concurre el supuesto de hecho que hace surgir el deber de ingreso,<\/p>\n El procedimiento de liquidaci\u00f3n, del que se ocupa el art\u00edculo 6 del RD 1484\/2012, se inicia con el env\u00edo por parte del SPEE a las empresas obligada al pago de una propuesta de liquidaci\u00f3n, con un contenido m\u00ednimo fijado en el mismo RD (art.7). \u00c9stas podr\u00e1n realizar alegaciones en el plazo de quince d\u00edas, alegaciones que podr\u00e1n ser acompa\u00f1adas de las pruebas que consideren necesarias. Entre estas alegaciones podr\u00e1n incluir la de haber conseguido recolocar a los trabajadores mayores de 55 a\u00f1os que hubieran sido despedidos.<\/p>\n Transcurrido este plazo el Director General del SPEE, y teniendo en cuenta si corresponde las alegaciones que pudieran haber sido presentadas, dictar\u00e1 una resoluci\u00f3n de liquidaci\u00f3n que ya incluir\u00e1 el importe total de la deuda a ingresar en el Tesoro P\u00fablico. Se prev\u00e9 un plazo de 30 d\u00edas para este pago, contado a partir de la fecha de recepci\u00f3n de la notificaci\u00f3n anual. La recaudaci\u00f3n de estas aportaciones corresponder\u00e1 a las Delegaciones de Econom\u00eda y Hacienda en periodo voluntario y a la Agencia Estatal de Administraci\u00f3n Tributaria en per\u00edodo ejecutivo.<\/p>\n Esta resoluci\u00f3n podr\u00e1 ser recurrida en alzada por la empresa, ante el Ministro de Empleo y Seguridad Social. En este caso se se\u00f1ala en el apartado 7\u00ba del art\u00edculo 5 que la interposici\u00f3n de este recurso no suspender\u00e1 la ejecuci\u00f3n de la resoluci\u00f3n impugnada salvo que se solicite por la empresa y \u00e9sta proceda a garantizar el importe de la liquidaci\u00f3n practicada[35]<\/a>. En caso de suspensi\u00f3n, una vez resuelto el recurso de alzada, salvo que en la resoluci\u00f3n se indique lo contrario, se iniciar\u00e1 el procedimiento de recaudaci\u00f3n teniendo en cuenta el importe resultante en el citado recurso y se proceder\u00e1 a cancelar la garant\u00eda presentada[36]<\/a>.<\/p>\n Existe la posibilidad de que el SPEE revise la cuant\u00eda de las aportaciones liquidadas con anterioridad en los supuestos de error, falta de informaci\u00f3n o por indebida exclusi\u00f3n de alg\u00fan concepto. Este organismo proceder\u00e1 a regularizar en la siguiente propuesta de liquidaci\u00f3n anual o mediante una nueva propuesta la cuant\u00eda de las aportaciones de los a\u00f1os anteriores, revis\u00e1ndolas, al alza o a la baja, seg\u00fan proceda. El plazo m\u00e1ximo para revisar la cuant\u00eda de las aportaciones ser\u00e1 de cuatro a\u00f1os desde la fecha de notificaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n anual correspondiente. Todo esto seg\u00fan se\u00f1ala el art\u00edculo 11 del RD 1484\/2012.<\/p>\n Se prev\u00e9 igualmente en el art\u00edculo 12 del RD 1484\/2012 la posibilidad de devoluci\u00f3n de aportaciones indebidas, a lo que \u00a0tendr\u00e1n derecho las empresas respecto de los ingresos que se hubiesen realizado de forma indebida. Esto se har\u00e1 previa resoluci\u00f3n del SPEE, que podr\u00e1 adoptase de oficio o a instancia de parte. Dichos importes podr\u00e1n ser objeto de compensaci\u00f3n con las deudas de las empresas obligadas pendientes de pago por el mismo concepto, que se realizar\u00e1 en la siguiente propuesta de liquidaci\u00f3n anual en los t\u00e9rminos.<\/p>\n Algunas situaciones especiales son expresamente contempladas por el RD 1484\/2012. As\u00ed, en caso de sucesi\u00f3n de empresas, el nuevo empresario quedar\u00e1 subrogado tambi\u00e9n\u00a0 en esta obligaci\u00f3n de pagar la aportaci\u00f3n econ\u00f3mica al Tesoro P\u00fablico (art.9). Y si el despido colectivo del que trae causa la obligaci\u00f3n de pago al Tesoro suponga el cese total de la actividad de la empresa en el territorio espa\u00f1ol, se podr\u00e1n adoptar las medidas cautelares oportunas para asegurar el cobro de la deuda correspondiente a la aportaci\u00f3n econ\u00f3mica, a\u00fan cuando esta no haya sido objeto de cuantificaci\u00f3n y liquidaci\u00f3n con car\u00e1cter previo (art.8)[37]<\/a>.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Se ha producido una pronunciamiento muy relevante de un \u00f3rgano que ha adquirido un inesperado protagonismo tras la reforma laboral, la Audiencia Nacional, cuya Sala de lo Social, emiti\u00f3 la sentencia de de 5 junio de 2015, n\u00ba100\/2015, en la que tuvo ocasi\u00f3n de pronunciarse expresamente sobre la validez de esta obligaci\u00f3n legal[38]<\/a>.<\/p>\n Ya hemos tenido ocasi\u00f3n de analizar las principales cr\u00edticas que surgieron con la introducci\u00f3n de la Disposici\u00f3n Adicional Decimosexta de la Ley 27\/2011. Pues bien, muchas de ellas se plantearon a lo largo de este procedimiento, y la Audiencia Nacional tuvo ocasi\u00f3n de analizarlas y de darles contestaci\u00f3n.<\/p>\n En la demanda la empresa, entre otros asuntos, cuestiona la inclusi\u00f3n en el c\u00f3mputo de los trabajadores despedidos a aquellos que lo fueron en los tres a\u00f1os anteriores al inicio del per\u00edodo de consultas del despido colectivo, considerando que esto supone un \u201cmanifiesto atentado contra la seguridad jur\u00eddica y comporta la aplicaci\u00f3n retroactiva de una norma restrictiva de derechos<\/em>\u201d, que no estaba vigente al producirse los despidos. Un segundo reproche de la demanda es que \u00a0finalmente que la aportaci\u00f3n exigida resulta \u201cmanifiestamente desproporcionada\u201d, pues superaba los beneficios anuales de la empresa.<\/p>\n Comenzando por el primero de \u00e9stos, la acusaci\u00f3n de haberse aplicado la norma con efecto retroactivo, la Sala considera que la norma examinada prev\u00e9 expresamente su aplicaci\u00f3n a las extinciones de contratos producidas en los tres a\u00f1os anteriores o posteriores al inicio del per\u00edodo de consultas, por lo que es la misma norma la que permite este efecto. Se ajustar\u00eda por ello a lo dispuesto en el art\u00edculo 2.3 del C\u00f3digo Civil, que impide la aplicaci\u00f3n retroactiva de las leyes, salvo que las mismas dispusieran lo contrario.<\/p>\n Si la ley dispone su aplicaci\u00f3n retroactiva a las extinciones producidas con anterioridad al inicio del per\u00edodo de consultas del despido colectivo, as\u00ed como las producidas en los tres a\u00f1os posteriores, su aplicaci\u00f3n se ajusta a lo dispuesto en el \u00a0art\u00edculo 9.3 de la Constituci\u00f3n. Se descarta por ello que las resoluciones recurridas vulneren la seguridad jur\u00eddica de la empresa demandante, as\u00ed como el principio de irretroactividad de las normas, por cuanto en el momento de iniciarse el per\u00edodo de consultas \u00e9sta sab\u00eda que la Disposici\u00f3n Adicional Decimosexta de la \u00a0Ley 27\/2011\u00a0era aplicable a los despidos, conociendo, por consiguiente, que deb\u00eda tener en cuenta las extinciones anteriores al inicio del per\u00edodo de consultas.<\/p>\n Concluye la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional afirmando lo siguiente \u201cas\u00ed pues, como ejecut\u00f3 el despido colectivo en el marco legal referido, cuando podr\u00eda haber recurrido a otras opciones menos costosas, deber\u00e1 soportar las consecuencias de su decisi\u00f3n<\/em>\u201d.<\/p>\n Respecto del segundo reproche de la demanda, el car\u00e1cter \u201cmanifiestamente desproporcionado\u201d de la obligaci\u00f3n de pago, la Audiencia responde realizando una reflexi\u00f3n sobre la finalidad de cl\u00e1usula telef\u00f3nica. \u00c9sta resulta especialmente interesante, y por ello se reproduce en parte: \u201cla finalidad de la norma examinada es la protecci\u00f3n de los trabajadores mayores de cincuenta a\u00f1os, por cuanto el legislador comprende que, en un contexto econ\u00f3mico recesivo, donde el desempleo se ha convertido en el primer problema nacional, son un colectivo especialmente vulnerable, puesto que la p\u00e9rdida de su empleo comportar\u00e1 su inclusi\u00f3n en el grupo de parados de larga duraci\u00f3n, que no encontrar\u00e1 probablemente otro empleo.\u00a0 Por consiguiente, la norma pretende blindar a este colectivo de su inclusi\u00f3n en los despidos colectivos, as\u00ed como de otras extinciones contractuales producidas por iniciativa de la empresa en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, salvo los supuestos del art. 49.1.C ET, proyectando dicho blindaje tres a\u00f1os atr\u00e1s de inicio del procedimiento de despido colectivo y tres a\u00f1os despu\u00e9s, entendi\u00e9ndose por el legislador que ese es el mejor modo de asegurar el empleo a estos trabajadores<\/em>\u201d.<\/p>\n Adem\u00e1s de esta finalidad, la Audiencia encuentra otras razones para aceptar la legitimidad de esta obligaci\u00f3n: \u201cdicho aseguramiento no es absoluto, porque se impone \u00fanicamente a las empresas, o grupos de empresa que emplean a un n\u00famero relevante de trabajadores, en las que, aun cuando concurran las causas econ\u00f3micas, t\u00e9cnicas, organizativas o de producci\u00f3n que justifiquen el despido colectivo, hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios econ\u00f3micos anteriores a aqu\u00e9l en que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo\u201d<\/em>. Adem\u00e1s, \u201cla medida controvertida no impide a las empresas promover despidos colectivos, cuando concurran causas para ello, puesto que pueden excluir a los trabajadores mayores de cincuenta a\u00f1os, cuando consideren que su inclusi\u00f3n dispara los costes del despido<\/em>\u201d.<\/p>\n Otros dos aspectos son considerados por la Audiencia Nacional para validar la imposici\u00f3n de la cl\u00e1usula Telef\u00f3nica: que la empresa, por un lado, puede promover medidas de flexibilidad interna, en lugar de acudir al despido objetivo; y que, por otro, la forma de c\u00e1lculo de la aportaci\u00f3n, ya que la norma \u201cpondera los beneficios de la empresa con arreglo al n\u00famero de trabajadores mayores de cincuenta a\u00f1os afectados por la medida, as\u00ed como el n\u00famero de trabajadores de la empresa y la relaci\u00f3n entre ingresos y beneficios, estableciendo una graduaci\u00f3n ajustada a la circunstancia concreta de cada empresa<\/em>\u201d.<\/p>\n Todo esto lleva a la Audiencia a descartar que la norma examinada sea injusta y desproporcionada, \u201cpor cuanto persigue un objetivo socialmente loable, que procura evitar que el impacto de la crisis econ\u00f3mica se proyecte sobre los trabajadores mayores, cuando la empresa o el grupo en el que se integra tiene beneficios en un per\u00edodo relevante y puede, como anticipamos m\u00e1s arriba, aplicar la medida extintiva a otros trabajadores, cuando concurran causas para ello, o promover medidas de flexibilidad interna para mejorar su competitividad y productividad<\/em>\u201d.<\/p>\n Finalmente, se dice que si la empresa a\u00fan as\u00ed procede a despedir trabajadores mayores, \u201ca sabiendas de la voluntad de legislador, deber\u00e1 asumir las consecuencias de despedir a los trabajadores mayores, evitando, de este modo, la socializaci\u00f3n de los costes de su decisi\u00f3n<\/em>\u201d. Con estas pocas palabras la Audiencia Nacional explica de manera brillante para qu\u00e9 sirve y porque se introdujo la cl\u00e1usula Telef\u00f3nica en nuestro Derecho del Trabajo: para evitar la socializaci\u00f3n de los costes de los despidos. Ojal\u00e1 se hubiera hecho antes[39]<\/a>.<\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n Coincidiendo pr\u00e1cticamente con la introducci\u00f3n de la cl\u00e1usula Telef\u00f3nica en nuestro Derecho se promulga el\u00a0 Real Decreto 801\/2011, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulaci\u00f3n de empleo y de actuaci\u00f3n administrativa en materia de traslados colectivos[40]<\/a>. Esta norma desarrolla las novedades introducidas en nuestro ordenamiento por las reformas laborales de 2010, que como es sabido afectaron especialmente a la regulaci\u00f3n del despido en general, y del colectivo en particular. Este despido colectivo, instrumentalizado todav\u00eda a trav\u00e9s de un Expediente de Regulaci\u00f3n de Empleo[41]<\/a>,se mantiene como mecanismo fundamental de reestructuraci\u00f3n para las empresas en un contexto de crisis.<\/p>\n En el p\u00e1rrafo quinto de la Disposici\u00f3n Final Tercera de la Ley 35\/2010 se habilit\u00f3 al Gobierno para proceder a actualizar la regulaci\u00f3n reglamentaria de los ERES para actualizarla con las novedades que esta misma ley introduc\u00eda. Pero esta habilitaci\u00f3n se hac\u00eda ya con un sesgo particular: \u201ccon anterioridad al 31 de diciembre de 2010, el Gobierno aprobar\u00e1, previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales m\u00e1s representativas y con las Comunidades Aut\u00f3nomas, un Real Decreto para la modificaci\u00f3n del Real Decreto 43\/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Regulaci\u00f3n de Empleo y de Actuaci\u00f3n Administrativa en materia de Traslados Colectivos, para su adaptaci\u00f3n a lo dispuesto en esta Ley, con particular atenci\u00f3n al contenido del plan de acompa\u00f1amiento social de los expedientes de regulaci\u00f3n de empleo como instrumento para favorecer la recolocaci\u00f3n de los trabajadores afectados y la mejora de su empleabilidad<\/em>\u201d. Como se ve, no se trataba de una mera cuesti\u00f3n t\u00e9cnica de adaptaci\u00f3n reglamentaria a unos cambios legales importantes; se pretend\u00eda tambi\u00e9n poner \u00e9nfasis en un aspecto particular de los ERES, el llamado \u201cplan de acompa\u00f1amiento social\u201d. Este aspecto de los procesos de despido es un aspecto central en el modelo reestructuraci\u00f3n socialmente responsable, que luego veremos. Y es el espacio para tratar de los efectos de \u00e9stos sobre los trabajadores de edad.<\/p>\n Lo cierto es que, parad\u00f3jicamente, el RD 801\/2011 es todav\u00eda muy t\u00edmido respecto de \u00e9stos, sin realizar una verdadera opci\u00f3n por la defensa de su empleo en este tipo de situaciones, para romper con aquellas pr\u00e1cticas tan consolidadas en nuestro sistema de relaciones laborales. No se percibe la voluntad de recoger un tratamiento espec\u00edfico para \u00e9stos, que apenas aparecen mencionados. En la Exposici\u00f3n de Motivos del RD 801\/2011encontramos una peque\u00f1a referencia, vinculando el plan social con la protecci\u00f3n de los trabajadores de edad \u201ccomo instrumento que debe contribuir a evitar la expulsi\u00f3n indeseada y prematura de los trabajadores del mercado de trabajo<\/em>\u201d. Esto podr\u00eda hacer esperar una especial sensibilidad al colectivo; nada de ello se ha producido, sin embargo, como veremos.<\/p>\n <\/p>\n De acuerdo con la habilitaci\u00f3n legal, el Real Decreto 801\/2011 presta una atenci\u00f3n particular a las medidas que se puedan adoptar para mitigar los efectos de los EREs en los trabajadores afectados,\u00a0 y al plan social como documento en el que se recogen los compromisos asumidos por la empresa respecto de sus empleados afectados por el proceso de reestructuraci\u00f3n[42]<\/a>. Este plan se presenta como el elemento central del proceso, y debe ser elaborado con participaci\u00f3n de la plantilla: aunque debe ser presentado por el empresario a la iniciaci\u00f3n del procedimiento de regulaci\u00f3n de empleo, ser\u00e1 en realidad el resultado de la negociaci\u00f3n con la representaci\u00f3n de sus trabajadores, y as\u00ed estar\u00e1 sujeto a cambios como resultado de las consultas efectuadas por aqu\u00e9l con \u00e9stos[43]<\/a>.<\/p>\n El art\u00edculo 9 del Real Decreto define lo que es este \u201cplan de acompa\u00f1amiento social\u201d: \u201cen las empresas de cincuenta o m\u00e1s trabajadores, el empresario deber\u00e1 acompa\u00f1ar en todo caso a la documentaci\u00f3n iniciadora del procedimiento de regulaci\u00f3n de empleo un plan de acompa\u00f1amiento social que contemple, con concreci\u00f3n y detalle, las medidas adoptadas o previstas por la empresa en orden a evitar o reducir sus efectos, las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, as\u00ed como las medidas para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial<\/em>\u201d[44]<\/a>.<\/p>\n En los siguientes apartados se enumeran posibles medidas a incluir en este plan, de los tres tipos que se citan en el primero: las adoptadas o previstas para a evitar o reducir los efectos de la regulaci\u00f3n de empleo, las necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, y las que se adopten para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial.<\/p>\n La escasa atenci\u00f3n que este Reglamento de despidos colectivos presta todav\u00eda a los trabajadores de edad se observa en la pr\u00e1ctica ausencia de referencias expresas a su situaci\u00f3n y necesidades espec\u00edficas en la enumeraci\u00f3n de las medidas que pueden incluirse en el plan social de acompa\u00f1amiento. No se exige adoptar medidas directamente dirigidas a proteger sus puestos de trabajo, a pesar de que \u00e9sta era ya una prioridad de las pol\u00edticas laborales y de empleo del momento. El plan que dise\u00f1a esta norma reglamentaria est\u00e1 lejos de ser el \u201cinstrumento que debe contribuir a evitar la expulsi\u00f3n indeseada y prematura de los trabajadores del mercado de trabajo<\/em>\u201d que se pretend\u00eda.<\/p>\n Especialmente llamativa resulta esta falta de atenci\u00f3n en el art\u00edculo 16, que se ocupa de los \u201cderechos de permanencia en la empresa\u201d, afirmando que \u201cconforme a lo establecido en el art\u00edculo 51.7 y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores y en el art\u00edculo 10.3 de la Ley Org\u00e1nica 11\/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, los representantes legales de los trabajadores tendr\u00e1n prioridad de permanencia en la empresa respecto de los dem\u00e1s trabajadores afectados por el expediente de regulaci\u00f3n de empleo. La empresa deber\u00e1 justificar en el procedimiento de regulaci\u00f3n de empleo la afectaci\u00f3n de los representantes legales de los trabajadores o de cualquier otro trabajador a los que una norma con rango legal o un convenio colectivo pueda otorgar este derecho<\/em>\u201d. Son \u00e9stos los \u00fanicos empleados que reciben un tratamiento especial dentro del Reglamento, aquellos que ya lo tengan garantizado por una norma anterior, legal o convencional.<\/p>\n Algo m\u00e1s de un a\u00f1o despu\u00e9s de la entrada en vigor del RD 801\/2011 el Gobierno aprueba una nueva ordenaci\u00f3n de los despidos colectivos, mediante el Real Decreto 1483\/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensi\u00f3n de contratos y reducci\u00f3n de jornada[45]<\/a>. Norma que se aprueba, y es importante recordarlo, el mismo d\u00eda que el Real Decreto 1484\/2012, de 29 de octubre, sobre las aportaciones econ\u00f3micas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o m\u00e1s a\u00f1os. Podemos esperar una mayor implicaci\u00f3n en la defensa del empleo de los trabajadores de edad, para ser coherente con cuanto el Gobierno del Partido Popular estaba haciendo en este campo.<\/p>\n Este Reglamento encuentra su origen en la disposici\u00f3n final decimonovena, apartado 2, de la Ley 3\/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que encomend\u00f3 al Gobierno la aprobaci\u00f3n de un real decreto sobre el reglamento de procedimiento de despidos colectivos y de suspensi\u00f3n de contratos y de reducci\u00f3n de jornada que desarrollara lo establecido en la misma, haci\u00e9ndose eco de los profundos cambios introducidos por esta norma en su regulaci\u00f3n. Se deb\u00eda prestar una especial atenci\u00f3n a los aspectos relativos al periodo de consultas, la informaci\u00f3n a facilitar a los representantes de los trabajadores en el mismo, las actuaciones de la autoridad laboral para velar por su efectividad, as\u00ed como los planes de recolocaci\u00f3n y las medidas de acompa\u00f1amiento social asumidas por el empresario[46]<\/a>.<\/p>\n Como uno de sus objetivos la Exposici\u00f3n de Motivos del RD 1483\/2012 indicaba el de \u201cregular el plan de recolocaci\u00f3n externa de los procedimientos de despido colectivo como obligaci\u00f3n legal e indeclinable del empresario, dotando al mismo de efectividad y asegurando su cumplimiento como medida indispensable para permitir transiciones r\u00e1pidas y adecuadas entre empleos y para mantener a los trabajadores en el mercado de trabajo el mayor tiempo posible, evitando su indebida expulsi\u00f3n del mismo<\/u><\/em>\u201d[47]<\/a>. Encontramos aqu\u00ed una primera referencia, aunque no expresa a este colectivo. En la misma l\u00ednea, debemos decir, de cuanto dec\u00eda su antecesor, el RD 801\/2011. En su articulado vamos a encontrar nuevas referencias, esta vez con alg\u00fan contenido normativo.<\/p>\n En el nuevo modelo el centro del procedimiento de despido colectivo lo ocupa el per\u00edodo de consultas, que antecede la decisi\u00f3n empresarial de extinguir los contratos, unilateral o pactada[48]<\/a>. De acuerdo con el art\u00edculo 7 del Reglamento aprobado por el RD 1483\/2012, \u201cel periodo de consultas tendr\u00e1 por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. La consulta deber\u00e1 versar, como m\u00ednimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompa\u00f1amiento, tales como medidas de recolocaci\u00f3n o acciones de formaci\u00f3n o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad<\/em>\u201c.<\/p>\n Otra novedad del Reglamento vigente respecto del anterior es la sustituci\u00f3n del plan social de acompa\u00f1amiento por unas \u201cmedidas sociales de acompa\u00f1amiento\u201d, que son en gran parte similares a las previstas en el RD 801\/2011 para aquel plan que en \u00e9ste se impon\u00eda a las empresas que recurrieran a un despido colectivo. Se distingu\u00edan, como entonces, las medidas para evitar o reducir los despidos colectivos y aquellas otras destinadas a atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados. En cuanto al listado de medidas, no hay grandes novedades respecto de cuanto se dec\u00eda en el Reglamento anteriormente vigente; aunque, claro es, materialmente hubiera cambios importantes al tratarse de la nueva regulaci\u00f3n de estas figuras, la de la reforma de 2012, en la que los poderes empresariales aparecen notablemente ampliados.<\/p>\n Una novedad de la reforma laboral de 2012 en materia de despidos colectivos es la introducci\u00f3n de una nueva obligaci\u00f3n para las empresas que despidan de manera colectiva, la de ofrecer a los trabajadores un plan de recolocaci\u00f3n. De acuerdo con el apartado 10 del art\u00edculo 51 ET, \u201cl<\/em>a empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a m\u00e1s de cincuenta trabajadores deber\u00e1 ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocaci\u00f3n externa a trav\u00e9s de empresas de recolocaci\u00f3n autorizadas. Dicho plan, dise\u00f1ado para un periodo m\u00ednimo de seis meses, deber\u00e1 incluir medidas de formaci\u00f3n y orientaci\u00f3n profesional, atenci\u00f3n personalizada al trabajador afectado y b\u00fasqueda activa de empleo (\u2026)<\/em>\u201d[49]<\/a>. Este plan se ofrece, como es l\u00f3gico, a todos los trabajadores, sin que pueda considerarse en modo alguno como un mecanismo de defensa de su empleo. El desarrollo reglamentario de esta disposici\u00f3n legal, empero, s\u00ed recalca esta funci\u00f3n: el art\u00edculo 9 del Reglamento, en efecto, establece en su apartado 2\u00ba que \u201ce<\/em>l plan deber\u00e1 garantizar a los trabajadores afectados por el despido colectivo, con especial extensi\u00f3n e intensidad a los de mayor edad[50]<\/strong><\/a><\/u>, una atenci\u00f3n continuada por un periodo m\u00ednimo de seis meses, con vistas a la realizaci\u00f3n de las acciones a que se refieren los apartados siguientes<\/em>\u201d[51]<\/a>. Esta referencia no parece dotada de una especial fuerza vinculante, en l\u00ednea con lo habitual en una norma reglamentaria plagada de recomendaciones y ejemplos, m\u00e1s propios del soft-law<\/em> que de una norma jur\u00eddica tradicional. Al menos supone una llamada de atenci\u00f3n, la expresi\u00f3n de una preocupaci\u00f3n del legislador por este grupo de trabajadores, a los que los procesos de ajuste segu\u00edan afectando de manera cruel. Es interesante recordar que, de acuerdo con la Exposici\u00f3n de Motivos de esta norma reglamentaria, el instrumento para proteger a los trabajadores de la expulsi\u00f3n prematura del mercado de trabajo es el plan de recolocaci\u00f3n, que sustituye en esta tarea al plan social de acompa\u00f1amiento de la regulaci\u00f3n anterior. Tampoco parece que su efectividad se haya incrementado mucho.<\/p>\n Probablemente donde m\u00e1s se note esta mayor atenci\u00f3n del legislador a los trabajadores de edad sea en el art\u00edculo 13 del Reglamento, dedicado a la prioridad de permanencia en la empresa para ciertos trabajadores. Ya vimos antes lo que dec\u00eda al respecto el art\u00edculo 16 del RD 801\/2011. Su sucesor hoy vigente, tras recoger los derechos de los representantes de los trabajadores, dispone que \u201cd<\/em>icha prioridad de permanencia favorecer\u00e1 igualmente a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando as\u00ed se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad[52]<\/strong><\/a> o personas con discapacidad<\/em>\u201d. Las diferencias con respecto a su antecesor son relevantes: la referencia expresa a los \u201ctrabajadores mayores de una determinada edad\u201d es ya de por s\u00ed significativa; m\u00e1s a\u00fan lo es el hecho de que se prevea que las prioridades de permanencia para las personas de mayor edad en la empresa puedan acordarse no s\u00f3lo en convenio colectivo, sino tambi\u00e9n en el per\u00edodo de consultas del mismo procedimiento de despido, algo que no se preve\u00eda en el r\u00e9gimen anterior. Teniendo en cuenta la centralidad de esta fase de consultas en el nuevo modelo, esta previsi\u00f3n merece ser subrayada<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n El convenio especial es un instrumento tradicional en nuestro sistema de Seguridad Social, destinado a facilitar el acceso a la protecci\u00f3n social de personas que por diversas circunstancias previstas en el ordenamiento jur\u00eddico han salido de la protecci\u00f3n del mismo o tienen dificultades para acceder a determinadas prestaciones[53]<\/a>. Se articula, por lo general,\u00a0 mediante acuerdos celebrados entre los trabajadores y la Tesorer\u00eda General de la Seguridad Social con el objetivo de generar, mantener o ampliar, en determinadas situaciones, el derecho a las prestaciones de la Seguridad Social. Los supuestos que se prev\u00e9n en nuestra legislaci\u00f3n son numerosos y variados; y de los que se han previsto es el convenio especial de empresas y trabajadores sujetos a expedientes de regulaci\u00f3n de empleo uno especialmente utilizado[54]<\/a>.<\/p>\n En los t\u00e9rminos en los que est\u00e1 actualmente regulado, este convenio s\u00f3lo podr\u00e1 ser celebrado por personas que figuen incluidos en el despido colectivo, siempre que tengan m\u00e1s de 55 a\u00f1os de edad y no tengan la condici\u00f3n de mutualista a 1 de enero de 1967.<\/p>\n Esta modalidad presenta alguna particularidad[55]<\/a>, destacadamente su car\u00e1cter obligatorio y que y el acuerdo se suscribe por la empresa y el trabajador de una parte, y la Tesorer\u00eda General de la Seguridad Social de otra. Cuando lo normal es que las partes del convenio sean el trabajador y la Tesorer\u00eda, sin participaci\u00f3n de la empresa.<\/p>\n El r\u00e9gimen de cotizaci\u00f3n es tambi\u00e9n peculiar, en cuanto la obligaci\u00f3n de cotizar es compartida: el per\u00edodo comprendido entre la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que cese la obligaci\u00f3n de cotizar por extinci\u00f3n de la prestaci\u00f3n por desempleo contributivo, y la fecha en la que el trabajador cumpla los 65 a\u00f1os. En efecto, en este caso las cotizaciones ser\u00e1n a cargo del empresario hasta la fecha en que el trabajador cumpla los 61 a\u00f1os de edad; y del trabajador a partir del cumplimiento por \u00e9ste de esta edad. Cuando la cotizaci\u00f3n corre a cargo del empleador se prev\u00e9n dos formas de ingreso en la Tesorer\u00eda General de la Seguridad Social: en un pago \u00fanico, que deber\u00e1 hacerse dentro del mes siguiente al de la notificaci\u00f3n por parte de \u00e9sta de la cantidad a ingresar; o bien, como alternativa, en pago fraccionado. En este caso la empresa deber\u00e1 garantizar el importe pendiente mediante aval solidario o a trav\u00e9s de la sustituci\u00f3n del empresario en el cumplimiento de la obligaci\u00f3n por parte de una entidad financiera o aseguradora, con consentimiento de la Tesorer\u00eda. Mientras es el trabajador el obligado al pago, las aportaciones se har\u00e1n de manera peri\u00f3dica hasta el cumplimiento de la edad de 65 a\u00f1os o hasta la fecha en que, en su caso, acceda a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n anticipada.<\/p>\n Para determinar la cuota se utiliza el promedio de las bases de cotizaci\u00f3n del trabajador en los \u00faltimos 6 meses de ocupaci\u00f3n cotizada, aplic\u00e1ndole un tipo de cotizaci\u00f3n previsto en su normativa espec\u00edfica. De la cantidad resultante, se deducir\u00e1 la cotizaci\u00f3n, a cargo del Instituto de Empleo, Servicio P\u00fablico de Empleo Estatal, correspondiente al per\u00edodo en el que el trabajador pueda tener derecho a la percepci\u00f3n del subsidio de desempleo, calculando la misma en funci\u00f3n de la base y tipo aplicable en la fecha de suscripci\u00f3n del convenio especial.<\/p>\n Desde un punto de vista fiscal las cotizaciones por Convenio Especial con la Seguridad Social tendr\u00e1n el tratamiento de gastos fiscalmente deducible de los rendimientos del trabajo, pudiendo resultar el rendimiento neto negativo, si el contribuyente no obtiene por este concepto ingresos \u00edntegros que superen las cuotas abonadas[56]<\/a>.<\/p>\n Este convenio se convierte en una verdadera obligaci\u00f3n para los supuestos de despidos colectivos que afecten a trabajadores de edad. As\u00ed lo recoge el art\u00edculo 51.9 del ET cuando se\u00f1ala que \u201ccuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o m\u00e1s a\u00f1os de edad que no tuvieren la condici\u00f3n de mutualistas el 1 de enero de 1967, existir\u00e1 la obligaci\u00f3n de abonar las cuotas destinadas a la financiaci\u00f3n de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente se\u00f1alados en los t\u00e9rminos previstos en la Ley General de la Seguridad Social<\/em>\u201d.<\/p>\n En estos convenios la finalidad es claramente tuitiva, en la medida en que se fijan como objetivos asegurar que el trabajador no pierda la protecci\u00f3n del sistema p\u00fablico, actual y futura, como consecuencia de haber perdido su puesto de trabajo en un despido colectivo. Se mantiene aqu\u00ed la l\u00f3gica del \u201cmal menor\u201d que hemos visto en los modelos tradicionales de gesti\u00f3n de las reestructuraciones colectivas de plantilla en nuestro pa\u00eds. Pero el hecho de que el legislador laboral los haya hecho obligatorios para este colectivo puede tener un efecto disuasorio, puesto que incrementan el coste de los despidos cuando \u00e9stos afectan a empleados de mayor edad. Dado que una parte del convenio, los primeros a\u00f1os adem\u00e1s, van a ser a cargo de la empresa, que generalmente los ingresa como un pago \u00fanico, el convenio se convierte en un elemento significativo en el c\u00e1lculo de las cantidades a abonar en caso de despido colectivo. Su obligatoriedad, y el efecto de desincentivaci\u00f3n que esto supone, alinea esta medida con la cl\u00e1usula Telef\u00f3nica en cuanto a sus finalidades y mec\u00e1nica operativa. Se trata de encarecer el despido de los trabajadores mayores de 55 a\u00f1os, con la idea de disuadir su elecci\u00f3n cuando se trate de extinciones colectivas.<\/p>\n Para asegurar el cumplimiento de esta obligaci\u00f3n RD 1483\/2012 introduce un mecanismo de comunicaci\u00f3n entre la administraci\u00f3n laboral y la de Seguridad Social, de tal modo que la informaci\u00f3n sobre el despido colectivo que le llegue a aqu\u00e9lla termine llegando tambi\u00e9n a \u00e9sta. Seg\u00fan su art\u00edculo 6.3 \u201ccuando el procedimiento de despido colectivo incluya a trabajadores respecto de los que deba aplicarse lo dispuesto en el art\u00edculo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores, la autoridad laboral remitir\u00e1 a la Administraci\u00f3n de la Seguridad Social copia de la comunicaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 2, incluyendo la documentaci\u00f3n com\u00fan a que se refiere el art\u00edculo 3<\/em>\u201d.A la finalizaci\u00f3n del proceso el art\u00edculo 16.5 de este mismo RD establece que \u201cla autoridad laboral dar\u00e1 traslado de la comunicaci\u00f3n empresarial a que se refiere el apartado 1 a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Administraci\u00f3n de la Seguridad Social cuando el procedimiento de despido colectivo incluya a trabajadores respecto de los que deba aplicarse lo dispuesto en el art\u00edculo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores, haciendo constar en todo caso la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha comunicaci\u00f3n<\/em>\u201d.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Podr\u00eda pensarse que este cambio de actitud del legislador laboral, pasando de adoptar una postura favorable a la expulsi\u00f3n anticipada del empleo de los trabajadores mayores a otra restringiendo \u00e9sta, por su insostenibilidad, llegar\u00eda a producir una l\u00ednea de pol\u00edtica del Derecho que afectara a todas las vertientes de \u00e9ste. Podr\u00eda pensarse que la mayor atenci\u00f3n a la discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de edad, reflejada en el plano normativo, hubiera tenido este mismo efecto. Podr\u00eda pensarse que la preocupaci\u00f3n por los cambios demogr\u00e1ficos y su impacto en la sostenibilidad del sistema de pensiones habr\u00eda llevado tambi\u00e9n a los jueces a ser sensibles a la necesidad de proteger el empleo de los mayores. Sin embargo ello no ha sido as\u00ed, y en medio de todas estas actuaciones legislativas se ha producido un fallo judicial que contrar\u00eda su intenci\u00f3n, legitimando los despidos de trabajadores mayores por raz\u00f3n de su edad, y dando un inesperado soporte jur\u00eddico a esta doctrina a la que hemos denominado en ese trabajo como \u201cdel mal menor\u201d. Se trata de la sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia n\u00fam. 66\/2015, de 13 abril de este mismo a\u00f1o[57]<\/a>. En esta sentencia la Sala Segunda del Alto Tribunal resuelve un recurso de amparo promovido por unos trabajadores que hab\u00edan perdido su puesto de trabajo durante un despido colectivo, al verse incluidos en \u00e9ste s\u00f3lo por su edad, mayor que la del resto de la plantilla[58]<\/a>.<\/p>\n El supuesto de hecho analizado era uno nada original, que se correspond\u00eda con la pr\u00e1ctica generalizada en los EREs primero, y de los despidos colectivos despu\u00e9s, en nuestro pa\u00eds durante d\u00e9cadas: unas personas trabajaban para una empresa p\u00fablica de la Comunidad Valenciana que se vio sometida a un proceso de despido colectivo que afect\u00f3 a la mayor\u00eda de su plantilla, vigente ya el nuevo modelo de \u00e9ste introducido por la reforma de 2012. El procedimiento termin\u00f3 con acuerdo con la representaci\u00f3n de los trabajadores, en el que se estableci\u00f3 la extinci\u00f3n de 211 contratos de trabajo, de acuerdo con una serie de criterios de selecci\u00f3n incluidos en el mismo acuerdo[59]<\/a>.<\/p>\n Entre estos criterios se inclu\u00eda uno basado en la edad de los trabajadores, que dec\u00eda as\u00ed: \u201cCon el objetivo de establecer una nueva estructura de la plantilla que se mantenga a largo plazo en su nuevo dimensionamiento, y de ocasionar el menor perjuicio para el trabajador, se aplicar\u00e1 como criterio en la selecci\u00f3n de trabajadores afectados el de aquellos trabajadores que se encuentren en una situaci\u00f3n m\u00e1s pr\u00f3xima a la jubilaci\u00f3n. El IVVSA suscribir\u00e1 el correspondiente convenio especial con la Seguridad Social en aqu\u00e9llos casos en que sea preceptivo<\/em>\u201d. El resultado fue que todos los trabajadores de 55 o m\u00e1s a\u00f1os, fueron despedidos.<\/p>\n Los demandantes reclamaron contra su despido ante el Juzgado de lo Social correspondiente primero, sin \u00e9xito, y en v\u00eda de recurso ante la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de la Comunidad Valenciana, que tampoco dio satisfacci\u00f3n a sus pretensiones. En ambas instancias la pretensi\u00f3n se basaba en la pretendida existencia de una discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de edad contra ellos, por haber sido el hecho de tener m\u00e1s de 55 a\u00f1os el \u00fanico factor que explicaba su inclusi\u00f3n en el despido colectivo.<\/p>\n Llegados a la fase de amparo constitucional, la demanda de amparo se fundament\u00f3 en la vulneraci\u00f3n del derecho a la no discriminaci\u00f3n por edad reconocido en el art. 14 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola. En la demanda de amparo se incluyen varias l\u00edneas de argumentaci\u00f3n: la jurisprudencia constitucional en materia de discriminaci\u00f3n por edad; el art. 21.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Uni\u00f3n Europea, que ha incluido la edad entre las razones por las que se proh\u00edbe toda discriminaci\u00f3n; los cambios legislativos en Espa\u00f1a, en d\u00f3nde desde 2012 se han declarado nulas y sin efecto las cl\u00e1usulas de los convenios colectivos que prevean la jubilaci\u00f3n forzosa por cumplimiento de la edad de jubilaci\u00f3n[60]<\/a>, y d\u00f3nde se ha aprobado tambi\u00e9n una\u00a0 Estrategia global de para empleo de los trabajadores y trabajadoras de m\u00e1s edad 2012-2014, que al decir de los demandantes \u201crecoge el actual consenso de empresarios y sindicatos en la materia\u201d.<\/p>\n Las recurrentes reconocen que a pesar de estas novedades subsiste un criterio jurisprudencial que admite la selecci\u00f3n de los trabajadores en los despidos colectivos en atenci\u00f3n a su mayor edad, y citan en apoyo de esta afirmaci\u00f3n la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011, en la que se afirma que \u201cparece razonable que los trabajadores afectados por las medidas de ajuste de plantilla sean aquellos que se encuentran m\u00e1s pr\u00f3ximos a la edad de jubilaci\u00f3n y, consiguientemente, con unas expectativas laborales muy cortas, sin que ello comporte la lesi\u00f3n del art. 14 CE<\/em>\u201d.<\/p>\n Pues bien, las recurrentes consideran que este criterio constituye un caso evidente de actuaci\u00f3n discriminatoria, por lo que su despido deb\u00eda ser declarado nulo. Para soportar esta calificaci\u00f3n aportan una serie de argumentos bien ordenados y desarrollados, que paso a resumir.<\/p>\n En primer lugar, alegan que no hay una previsi\u00f3n legal que ampare el uso del criterio de la edad en decisiones como \u00e9sta. En segundo lugar, que el Tribunal Supremo ha afirmado que la libertad empresarial de selecci\u00f3n del personal afectado en un despido colectivo no legitima actuaciones discriminatorias. En tercer lugar, que la actuaci\u00f3n empresarial impugnada carece de justificaci\u00f3n objetiva: no hay raz\u00f3n por la que el personal mayor de 55 a\u00f1os no pueda continuar trabajando con normalidad, m\u00e1xime cuando le faltan muchos a\u00f1os para alcanzar la edad legal de jubilaci\u00f3n, cada vez m\u00e1s retrasada y, en todo caso, voluntaria. Ni tampoco hay raz\u00f3n alguna para suponer una vinculaci\u00f3n temporal futura mayor al personal menor de 55 a\u00f1os cuando no existe ning\u00fan pacto de permanencia y ese personal menor es el que, en realidad, m\u00e1s cambia de trabajo. En cuarto lugar, que se trat\u00f3 de una medida indiscriminada,\u00a0 ya que afectaba a todo el personal mayor de 55 a\u00f1os sin diferenciar seg\u00fan el puesto de trabajo que ocuparan. En quinto lugar, que el sacrificio que se impone con el despido al personal mayor de 55 a\u00f1os es desproporcionado, ya que se le priva de trabajo y con una cobertura limitada de desempleo, complementada s\u00f3lo, durante un corto per\u00edodo de tiempo, a una edad en que sus perspectivas de ocupaci\u00f3n son notablemente peores que las de los trabajadores m\u00e1s j\u00f3venes. A las ahora demandantes no solo se les priva de la retribuci\u00f3n por el puesto de trabajo cuando a\u00fan les restan muchos a\u00f1os para la jubilaci\u00f3n, sino que adem\u00e1s se les perjudica notablemente en la cuant\u00eda de las mismas, como consecuencia del despido, a lo que se a\u00f1ade que, a su juicio, no se les haya ofrecido la menor garant\u00eda en relaci\u00f3n a una pensi\u00f3n m\u00ednima.<\/p>\n Finalmente, las recurrentes alegan la especial trascendencia constitucional de la cuesti\u00f3n que se plantea en este recurso. Y encuentran cuatro razones para justificar esta trascendencia:<\/p>\n <\/p>\n La defensa de la Comunidad Valenciana y la Fiscal\u00eda contrarrestan estos poderosos argumentos con otros igualmente bien explicados. Resumi\u00e9ndolos, afirman que existe un criterio consolidado jurisprudencialmente seg\u00fan el cual es razonable incluir como trabajadores afectados por un expediente de regulaci\u00f3n de empleo a aquellos que se encuentren m\u00e1s pr\u00f3ximos a la jubilaci\u00f3n y, consiguientemente, con unas expectativas laborales muy cortas, sin que ello comporte lesi\u00f3n del art. 14 \u00a0de la Constituci\u00f3n. Alegaron tambi\u00e9n que los trabajadores de mayor edad eran \u201cm\u00e1s gravosos para la empresa\u201d (sic) por estar m\u00e1s pr\u00f3ximos a la edad de jubilaci\u00f3n, lo que determinar\u00eda la necesidad de nuevas contrataciones con la consiguiente inversi\u00f3n en formaci\u00f3n y aprendizaje.\u00a0 Y tambi\u00e9n alegaron que \u201cla medida era la que causaba menos perjuicio a los trabajadores por encontrarse en una situaci\u00f3n m\u00e1s pr\u00f3xima a la jubilaci\u00f3n, lo que determinar\u00eda que la empleadora suscribiera el convenio correspondiente con la Seguridad Social en los casos en que fuera preceptivo legalmente<\/em>\u201d. La doctrina, de nuevo, del \u201cmal menor\u201d, mantenida como argumento jur\u00eddico en la segunda d\u00e9cada del siglo XXI.<\/p>\n Junto a este argumento, el Ministerio Fiscal aporta otro: que el colectivo de trabajadores mayores de 55 a\u00f1os cuenta en los supuestos de despidos colectivos con una mayor protecci\u00f3n social que los dem\u00e1s trabajadores y que con la suscripci\u00f3n de convenios especiales se posibilita acceder a la jubilaci\u00f3n anticipada, eso s\u00ed con los coeficientes reductores pertinentes. Y a\u00f1ade otro ciertamente sorprendente: si te despiden con esta edad tu situaci\u00f3n es peor que la que tendr\u00edas si continuaras en tu puesto de trabajo, pero es mejor que la de los trabajadores despedidos de menos edad. Y ello porque, dice literalmente, deben \u201crelativizarse las dificultades de acceso al trabajo de los trabajadores de m\u00e1s de 55 a\u00f1os<\/em>\u201d. Esto es as\u00ed, siempre seg\u00fan el Ministerio Fiscal, porque \u201c
\nResumen:<\/strong><\/p>\n<\/h3>\n
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<\/a>2.- DEL \u201cMAL MENOR\u201d AL IMPACTO INSOSTENIBLE: POL\u00cdTICAS P\u00daBLICAS Y DESPIDOS COLECTIVOS DE MAYORES<\/h2>\n
<\/h2>\n
<\/a>3.- LA \u201cCL\u00c1USULA\u201d TELEF\u00d3NICA: APARICI\u00d3N Y DESARROLLO<\/h2>\n
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<\/a>4.- LA CL\u00c1USULA TELEF\u00d3NICA: REGULACI\u00d3N ACTUAL<\/h2>\n
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<\/a>5.-\u00a0 APLICACI\u00d3N JURISPRUDENCIAL DE LA \u201cCL\u00c1USULA\u201d TELEF\u00d3NICA<\/h2>\n
<\/a>6.- TRABAJADORES DE EDAD Y REGULACI\u00d3N DEL DESPIDO COLECTIVO<\/h2>\n
<\/a>7.- EL CONVENIO ESPECIAL CON LA SEGURIDAD SOCIAL<\/h2>\n
<\/a>8.- DESPIDOS COLECTIVOS DE MAYORES Y NO DISCRIMINACI\u00d3N<\/h2>\n
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