Transcurridos apenas diez d\u00edas desde la publicaci\u00f3n del RDL 8\/2020, y a la espera de datos oficiales sobre la vertiginosa evoluci\u00f3n de la situaci\u00f3n, la percepci\u00f3n bastante generalizada entre los operadores jur\u00eddicos era que,<\/p>\n
Seguramente son estas percepciones y temores los que est\u00e1n detr\u00e1s de gran parte de las normas incorporadas en el nuevo Real Decreto-ley 9\/2020, de 27 de marzo<\/a>, por el que se adoptan medidas complementarias, en el \u00e1mbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 -algo que, obs\u00e9rvese, tambi\u00e9n podr\u00eda interpretarse como una confirmaci\u00f3n de algunos de estos presagios por parte de quienes s\u00ed poseen los correspondientes datos actualizados-.<\/p>\n De esta forma, medidas como las nuevas reglas de \u00abdesarrollo\u00bb -aunque con el mismo rango legal- para la solicitud de la prestaciones por desempleo ligadas a los ERTE por covid-19 o las \u00abadvertencias\u00bb a posibles defraudadores sobre el r\u00e9gimen sancionador y del reintegro de las prestaciones indebidas (DA 2) o sobre la colaboraci\u00f3n entre el SEPE y la ITSS\u00a0 en estos casos (DA 4) –estudiadas en otra entrada de este mismo blog\u00a0 por el<\/a> Pr. \u00c1lvarez Cortes<\/a>– pueden ser le\u00eddas como medidas destinadas, por un lado, a evitar un colapso en la gesti\u00f3n de las prestaciones y, por el otro, a infundir un cierto \u00abtemor\u00bb a los solicitantes irregulares de ERTE ante la percepci\u00f3n generalizada de que la brevedad de los plazos y la naturaleza positiva del silencio podr\u00edan provocar una admisi\u00f3n relativamente generalizada de los ERTE, en especial, de aquellos de \u00abpeque\u00f1as\u00bb dimensiones.<\/p>\n Y algo similar puede decirse de la \u00abInterrupci\u00f3n del c\u00f3mputo de la duraci\u00f3n m\u00e1xima de los contratos temporales\u00bb establecida en el art. 5 del .Real Decreto-ley 9\/2020<\/a> y que ser\u00e1 objeto de an\u00e1lisis en otro comentario de esta serie de aportaciones de urgencia. La conexi\u00f3n entre este precepto y el temor al aumento de las decisiones extintivas parece evidente.<\/p>\n En cualquier caso, de lo que no cabe duda alguna es de que una de las medidas m\u00e1s llamativas y que mayor inter\u00e9s ha suscitado en relaci\u00f3n con los contenidos del Real Decreto-ley 9\/2020<\/a> ha sido la denominada -al menos en la inmensa mayor\u00eda de los medios de comunicaci\u00f3n- como \u00abprohibici\u00f3n\u00bb de despidos ligados a la situaci\u00f3n de alarma socio-sanitaria generada por el covid-19. El papel central que esta instituci\u00f3n ha jugado y juega en la din\u00e1mica de las relaciones laborales espa\u00f1olas y las muy escasas ocasiones en las que este t\u00e9rmino tan \u00abduro\u00bb de \u00abprohibici\u00f3n\u00bb\u00a0 ha sido utilizado\u00a0 durante estos \u00faltimos a\u00f1os en el \u00e1mbito del despido -v\u00e9ase, por ejemplo, el singular art. 10 de la Directiva 92\/85\/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 para la protecci\u00f3n de la mujer embarazada- levantaron, como decimos, una enorme expectaci\u00f3n, acrecentada si cabe por lo anormal, singular, o excepcional de estos tiempos y el inter\u00e9s que un anuncio de este tipo suger\u00eda, al menos, para un amplio sector de la poblaci\u00f3n espa\u00f1ola.<\/p>\n Resulta imposible conocer en estos momentos el trasfondo y las circunstancias que precedieron a la aprobaci\u00f3n de esta medida, especialmente en un gobierno de coalici\u00f3n como el que ha debido enfrentarse a esta crisis. Pero quiz\u00e1s no sea aventurado suscitar que ha podido ser una cuesti\u00f3n ciertamente controvertida -m\u00e1s a\u00fan ante la cerrada oposici\u00f3n empresarial-, no solo por la muy escasa o casi nimia referencia que en la Exposici\u00f3n de motivos del RDL 9\/2020 se hace a la misma, como, y sobre todo, por el oscuro y, al menos a mi juicio, ciertamente limitado contenido del texto finalmente aprobado, sobre todo si lo comparamos con las expectativas que suscit\u00f3 inicialmente el anuncio de esta \u00abprohibici\u00f3n\u00bb.<\/p>\n En este sentido, y comenzando por lo primero, baste recordar c\u00f3mo, salvo error u omisi\u00f3n por nuestra parte, en la Exposici\u00f3n de este RDL 9\/2020 tan solo hay una escasa referencia a este precepto cuando se se\u00f1ala que:<\/p>\n \u00abEn este sentido, y no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinci\u00f3n de los contratos previstas en la normativa laboral, el Gobierno reforz\u00f3 los procedimientos de suspensi\u00f3n y reducci\u00f3n de jornada, agiliz\u00e1ndolos y flexibiliz\u00e1ndolos, con el objetivo de que las causas a las que se refieren los art\u00edculos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8\/2020, de 17 de marzo, no sean utilizadas para introducir medidas traum\u00e1ticas en relaci\u00f3n al empleo, la extinci\u00f3n de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situaci\u00f3n coyuntural como la actual<\/em>\u00ab<\/p>\n Obs\u00e9rvese, por tanto, que en ning\u00fan momento se habla de prohibici\u00f3n, sino tan solo de la l\u00f3gica necesidad de encauzar causas temporales hacia instrumentos temporales, evitando su utilizaci\u00f3n para justificar decisiones permanentes como la extinci\u00f3n de los contratos. Y ello, si se nos permite, no es nada novedoso. Esta relaci\u00f3n\u00a0 entre causa temporal y suspensi\u00f3n, y causa definitiva y extinci\u00f3n no solo se deduce del art. 49.1.h) ET en relaci\u00f3n con la fuerza mayor, sino que tambi\u00e9n ha venido siendo asumida tradicional e indubitadamente por nuestros tribunales y por nuestra\u00a0 jurisprudencia. As\u00ed, por ejemplo, no solo se ha se\u00f1alado la imposibilidad de solicitar sucesivas suspensiones de contratos cuando la inviabilidad de la empresa se muestra como definitiva o estructural –Sentencia Audiencia Nacional (Sala de lo Social) de 18 de septiembre de 2017 ECLI:ES:AN:2017:3682<\/strong><\/a>-, sino que tambi\u00e9n se ha sostenido la imposibilidad de considerar como causa extintiva de la relaci\u00f3n laboral una evidente fuerza mayor impropia -la expropiaci\u00f3n de los terrenos de la empresa- cuando de las circunstancias del caso -cuant\u00eda y conceptos de la indemnizaci\u00f3n- cab\u00eda deducir que esta decisi\u00f3n administrativa no imped\u00eda la reanudaci\u00f3n posterior de la actividad industrial en otro lugar distinto –Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secci\u00f3n 4\u00aa) <\/span>de 10 junio 2009,\u00a0 ECLI:ES:TS:2009:4010-<\/span><\/a><\/p>\n Pues bien, es esta sin duda la perspectiva que inspira el tenor literal del nuevo art. 2 del Real Decreto-ley 9\/2020;<\/a>\u00a0un precepto este que, bajo el t\u00edtulo, ciertamente amplio, pero al mismo tiempo gen\u00e9rico, de \u00abmedidas extraordinarias para la protecci\u00f3n del empleo\u00bb, se limita (y esto lo a\u00f1adimos nosotros) a ordenar que:<\/p>\n \u00abLa fuerza mayor y las causas econ\u00f3micas, t\u00e9cnicas, organizativas y de producci\u00f3n en las que se amparan las medidas de suspensi\u00f3n de contratos y reducci\u00f3n de jornada previstas en los art\u00edculos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8\/2020, de 17 de marzo, no se podr\u00e1n entender como justificativas de la extinci\u00f3n del contrato de trabajo ni del despid<\/em>o\u00bb<\/p>\n Desde esta perspectiva, la simple lectura del precepto parece dejarnos al menos dos cosas relativamente claras.<\/p>\n Es m\u00e1s, una vez constatada esta plena autonom\u00eda y suficiencia de la espec\u00edfica causa extintiva, creemos que nada impedir\u00eda su utilizaci\u00f3n -por ejemplo, mediante un despido disciplinario consecuencia de ofensas f\u00edsicas o verbales al empresario- incluso para aquellos trabajadores cuyo contrato se encuentre en suspenso al amparo de los arts. 22 y 23 RDL 8\/2020. En definitiva, las extinciones con \u00abcausa\u00bb probada suficiente e independiente de la crisis del covid-19 no se ver\u00edan en principio afectadas por esta norma.<\/p>\n Se tratar\u00eda en definitiva, de un precepto coherente con la perspectiva con la que hasta ahora est\u00e1 analizando esta crisis nuestro gobierno. Para el ejecutivo no nos encontrar\u00edamos ante una situaci\u00f3n estructural o permanente, sino ante una realidad simplemente coyuntural, temporalmente limitada, y en la que, con la ayuda de las diversas medidas recogidas legalmente durante este periodo de alarma, se podr\u00eda salir de la misma, retomando sin m\u00e1s la actividad tras la desaparici\u00f3n o mitigaci\u00f3n de la pandemia,<\/p>\n Desde esta perspectiva, se comparta o no, el art. 2 del RDL 9\/2020 se habr\u00eda \u00ablimitado\u00bb a dar un paso m\u00e1s all\u00e1, estableciendo legalmente el car\u00e1cter temporal de esta situaci\u00f3n y reclamando, desde esta premisa lo que ya sosten\u00edan tradicionalmente nuestros tribunales al distinguir entre suspensiones y extinciones en funci\u00f3n del car\u00e1cter temporal o definitivo de sus respectivos motivos y justificaciones. En otras palabras, si las causas fundamentalmente productivas u organizativas ligadas al Covid 19 son ahora, por expreso mandato legal, temporales y no definitivas, lo que proceder\u00eda entonces ser\u00eda la suspensi\u00f3n siendo por tanto \u00abineficientes\u00bb como posibles causas justificativas de despidos o extinciones contractuales. Cuesti\u00f3n distinta es si esta valoraci\u00f3n legal ser\u00eda irrefutable -como parece ser, al menos en principio, la voluntad del ejecutivo que no contempla excepci\u00f3n alguna- o si cabr\u00eda una cierta matizaci\u00f3n cuando de las circunstancias del caso cupiera deducir que, por mucho que est\u00e9n conectadas con el covid-19, estas causas hubieran dejado de ser, al menos en ese caso concreto, temporales o suspensivas para pasar a ser definitiva y estructurales.<\/p>\n En cualquier caso, y m\u00e1s all\u00e1 de esta \u00faltima cuesti\u00f3n -sobre la que incidiremos puntualmente al final de esta entrada- y de las posibles discusiones sobre el impacto -no se olvide temporal y auxiliado- que esta norma puede tener sobre el derecho constitucional a la libertad de empresa, de lo que no parece que quepa duda alguna es de que los principales problemas que esta norma plantea desde una perspectiva pr\u00e1ctica se centran en dos cuestiones clave aunque, al menos a mi juicio, finalmente relacionadas. En esencia, estas se focalizan en el impacto que esta norma puede tener sobre la calificaci\u00f3n, no solo de estos \u00faltimos despidos expresamente formalizados en tales causas, sino tambi\u00e9n, y sobre todo, en aquellas otras extinciones en las que la causa alegada por el empleador, a\u00fan no estando formalmente conectada con el covid-19, carezca sin embargo, o bien de la necesaria autonom\u00eda, o bien de una importancia o sustantividad propia que le permitiese excluir completamente la situaci\u00f3n econ\u00f3mica, t\u00e9cnica, organizativa, pero sobre todo de producci\u00f3n, generada por el covid-19 como concausa de la extinci\u00f3n; esto es, en aquellos casos en los que el empleador no logre probar una causa que, con total y absoluta independencia de la situaci\u00f3n de alarma (\u00abponi\u00e9ndola entre par\u00e9ntesis\u00bb en la conocida expresi\u00f3n tantas veces utilizada por nuestros tribunales), hubiera podido justificar la decisi\u00f3n extintiva ejecutada.<\/p>\n De hecho, es en este \u00faltimo campo en el que no ya los efectos sobre la calificaci\u00f3n, sino incluso la propia aplicaci\u00f3n de la norma podr\u00eda plantear m\u00e1s dudas. Y ello es importante ya que, no cabe olvidarlo, el mantenimiento de cuotas empresariales a la seguridad social en el caso de las suspensiones por causas ETOP, as\u00ed como la reciente imposibilidad de extinguir los contratos temporales caso de acogerse a este mismo procedimiento, podr\u00edan impulsar a algunos empleadores a plantearse al menos la posibilidad alternativa de proceder a extinciones o despidos (en especial de personal con poca antig\u00fcedad) que, aunque formalmente articulados por motivos distintos a los efectos de la pandemia, lo fueran formalmente por causas materialmente insuficientes, cuando no meridianamente falsas o inexactas.<\/p>\n Pues bien, dejando a un lado los despidos por fuerza mayor, en los que la necesaria participaci\u00f3n de la Autoridad laboral permite anticipar su rechazo a la constataci\u00f3n de la misma -con la consiguiente nulidad de las extinciones en aquellos casos en los que, a pesar de todo, el empresario optase por las mismas- lo cierto es, como decimos, que solo la nulidad de la decisi\u00f3n empresarial hubiera podido ser una medida ciertamente eficiente y capaz de evitar el desarrollo de estos c\u00e1lculos empresariales y de una econom\u00eda de opci\u00f3n que pone en riesgo los puestos de trabajo de muchos empleados, al menos mientras durase el estado de alarma.<\/p>\n Y, sin embargo, no creemos que desgraciadamente sea este el caso. Sin poder detenernos aqu\u00ed en la enorme casu\u00edsitica que las diversas vias extintivas y procesales pudieran plantear, nos limitaremos por ahora a recodar como la simple dicci\u00f3n del precepto, que en ning\u00fan momento habla ni de prohibici\u00f3n ni de nulidad, unida a a ausencia de cualquier referencia a los correspondientes apartados de los arts. 55 ET y 122 o 124 LRJS<\/a> nos hace temer que, en \u00faltimo t\u00e9rmino, este tipo de decisiones, individuales o incluso colectivas, acabar\u00edan recibiendo la calificaci\u00f3n de simplemente improcedentes o no ajustadas a Derecho, m\u00e1s aun si recordamos como la misma se ha convertido en la calificaci\u00f3n general o com\u00fan para todos aquellos despidos simplemente ilegales y que no se encuentren en el listado, aparentemente exhaustivo, que delimita la nulidad de la extinci\u00f3n y, por tanto, la estabilidad real y no meramente obligacional de la relaci\u00f3n. En otras palabras, y quer\u00e1moslo o no, para reconocer la nulidad del despido hubiera sido seguramente necesario mucho m\u00e1s: que la norma hubiera tenido una dicci\u00f3n m\u00e1s clara y expresa y que hubiera se\u00f1alado indubitadamente no solo la existencia de una aut\u00e9ntica prohibici\u00f3n, sino tambi\u00e9n la consecuencia expresa de su incumplimiento, incorporando, aun temporalmente, su violaci\u00f3n como una de las causas de esta calificaci\u00f3n como nula de la correspondiente decisi\u00f3n empresarial. Y resulta obvio que quiz\u00e1s fruto del debate interno o de las presiones externas, nada de eso realmente ha acontecido ni se encuentra reflejado en la norma.<\/p>\n Es cierto que podr\u00eda alegarse que\u00a0 nos encontramos ante una norma externa al ET y que, por tanto, cabr\u00eda incluso plantear la posibilidad de acudir a la regla general que, para los actos ilegales establece el art. 6.3 C\u00f3digo Civil<\/a> y de acuerdo con el cual \u00ablos actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho\u00bb. Pero incluso esta interpretaci\u00f3n chocar\u00eda seguramente con la salvedad que hace este mismo precepto al existir en el \u00e1mbito laboral, repetimos, \u00abel efecto distinto para el caso de contravenci\u00f3n\u00bb al que hace referencia expresa y prioritariamente la norma civil; un efecto situado en los art. 55 y 56 ET. y que limitar\u00eda los supuestos en los que proceder\u00eda esta nulidad a los establecidos espec\u00edficamente en dichos preceptos.<\/p>\n Y tampoco parece que la figura del fraude de ley nos permitiera avanzar mucho m\u00e1s all\u00e1. Una vez limitado el campo de este precepto, b\u00e1sicamente, a los despidos que intentan eludir las reglas del art. 51 ET, parece evidente que en estos casos poco o nada afectar\u00eda a esta calificaci\u00f3n el que el empleador haya acudido fraudulentamente a otras causas o normas de cobertura para eludir la plena y clara aplicaci\u00f3n del art. 2 RDL.<\/p>\n Ahora bien, si esto fuera as\u00ed, y si, como decimos, en estos casos la -\u00bfbuscada?- indefinici\u00f3n de la nueva norma no nos permitiese sostener la nulidad de tales extinciones, lo cierto ser\u00eda que en muchos, o incluso en la mayor\u00eda de estos casos, la te\u00f3rica aplicaci\u00f3n de este precepto en nada alterar\u00eda la previa calificaci\u00f3n de la decisi\u00f3n empresarial que se alcanzar\u00eda aplicando exclusivamente las reglas generales ya presentes en nuestro ordenamiento. Si como hemos dicho, partimos de la insuficiencia o simple inexistencia o falta de prueba de hechos que justificasen la decisi\u00f3n empresarial, resulta evidente que este tipo de extinciones deber\u00edan haber sido calificadas, incluso antes de aplicar la norma analizada, como simplemente improcedentes o no ajustadas a Derecho. De ah\u00ed que la mera aceptaci\u00f3n de los efectos de la pandemia como causa o incluso como mera concausa, aunque necesariamente eficiente de la decisi\u00f3n empresarial, y, por tanto, la plena aplicaci\u00f3n del art. 2 RDL 9\/2020, en nada alterar\u00edan la calificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, convirtiendo as\u00ed en estos casos nuestra norma en un precepto de presi\u00f3n m\u00e1s psicol\u00f3gica que real sobre el empleador y haciendo en gran parte in\u00fatil las discusiones sobre los posibles problemas de carga de la prueba, de la exigencia al menos de indicios, sobre la necesidad o no de probar el fraude, o de la aplicaci\u00f3n autom\u00e1tica durante su vigencia a estos mismos casos sin reclamar actividad probatoria alguna por parte del empleado. En todos estos casos, la consecuencia ser\u00eda por tanto, la simple improcedencia o no ajustada a Derecho de las decisiones extintivas empresariales.<\/p>\n En cualquier caso, y ya para terminar, debemos recordar que, de acuerdo con la DF 3,<\/a> esta norma, al carecer de otra regla espec\u00edfica, tendr\u00e1 la vigencia general establecida para el Real Decreto-ley 9\/2020,<\/a> entrando en vigor el mismo d\u00eda de su publicaci\u00f3n -el 28 de marzo- y manteniendo la misma \u00abdurante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463\/2020 y sus posibles pr\u00f3rrogas\u00bb<\/p>\n No obstante, esta referencia a la vigencia permite plantearnos al menos otro problema. Ya hemos se\u00f1alado como esta norma parte de una premisa en la que todos confiamos, o queremos confiar; esto es, que nos encontramos ante una crisis breve, aunque intensa, tras la cual disfrutaremos de un rebote r\u00e1pido y significativo -crisis en V- que permitir\u00e1 sin m\u00e1s retomar la actividad productiva y laboral tras la desaparici\u00f3n de unas causas, como decimos, temporalmente limitadas y, por tanto, naturalmente suspensivas y no extintivas.<\/p>\n Sin embargo, cabr\u00eda plantear qu\u00e9 suceder\u00eda si la suspensi\u00f3n de actividades o la ca\u00edda de actividad como consecuencia de las sucesivas medidas de contenci\u00f3n se prolongan o incluso se endurecen en el tiempo provocando que los efectos financieros y de costes fijos de muchas de estas empresas, en funci\u00f3n de m\u00faltiples aspectos como sus dimensiones o recursos, pudieran acabar provocando que, lo que en un principio era y deber\u00eda ser temporal, acabe repercutiendo sobre la viabilidad estructural de la organizaci\u00f3n, haci\u00e9ndolas pr\u00e1cticamente inviables.<\/p>\n Pues bien, si se nos permite, tampoco creemos que en estos casos deba magnificarse el impacto real de la norma -y no hablamos por tanto de su efecto psicol\u00f3gico, aunque este, en ocasiones, pueda resultar ciertamente relevante (Beltr\u00e1n de Heredia)-. Y ello ya que parece razonable considerar que incluso en estos desgraciados casos en lo que lo coyuntural acabe generando por su prolongaci\u00f3n en el tiempo un da\u00f1o estructural y definitivo, las empresas habr\u00edan debido solicitar inicialmente el correspondiente ERTE que, ahora se nos aclara, no podr\u00e1n extenderse m\u00e1s all\u00e1 de la duraci\u00f3n de la situaci\u00f3n de alarma –DA 1 Real Decreto-ley 9\/2020<\/a>-. Lo llamativo es que este decaimiento del periodo de alarma no solo supondr\u00e1 necesariamente la extinci\u00f3n del ERTE, sino tambi\u00e9n, y esto es lo importante, de la propia vigencia de esta \u00abprohibici\u00f3n\u00bb\u00a0 que, ex\u00a0 DF 3 Real Decreto-ley 9\/2020<\/a>, dejar\u00eda de limitar desde ese momento las posibles decisiones extintivas del empresario.<\/p>\n2. El contenido real de la norma y su efectos<\/h4>\n
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3. Duraci\u00f3n de la vigencia y otras cuestiones<\/h4>\n